裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第1726號民事判決
裁判日期：民國102年08月21日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣臺中地方法院民事判決102年度訴字第1726號原告 程嘉章 訴訟代理人 劉思顯 律師複代理人 簡敬軒 律師被告 陳湘怡 訴訟代理人 紀岳良 律師上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於102年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就原告所有臺中市○區○○○段○○○○○號、權利範圍十萬分之三七四之土地，及座落○○○區○○○段六九五六建號、權利範圍全部之建物，設定金額新臺幣壹佰伍拾萬元之抵押權（臺中市中山地政事務所字號：普字第061260號、登記日期：
民國九十九年三月十一日）不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠兩造於結婚前，原告為表達對被告之心意，並表明有共組家
庭的能力與誠意，乃以原告所有臺中市○區○○○段0000地號、權利範圍100000萬分之374之土地，及座落○○○區○○○段6956建號、權利範圍全部之建物（下稱系爭房地），以民國99年3月10日之金錢消費借貸為由，虛偽設定普通抵押權予被告，擔保消費借貸總金額新臺幣（下同）150萬元之債權。惟被告早已知悉原告乃是為示好，方設定抵押權，則兩造間因無「借貸」與「貸與」之意思表示，應不存在消費借貸關係。抵押權之成立以債權之存在為前提，是為抵押權成立上之從屬性，既然兩造間並不存在金錢消費借貸關係，則系爭抵押權登記因此失其附麗而不存，兩造因另有婚姻案件爭訟中，被告不願配合塗銷系爭抵押權登記，原告自得訴請確認系爭抵押權法律關係不存在。
㈡對被告抗辯之陳述：本件抵押權不成立，兩造間也沒有隱藏他項法律行為之問題，該抵押權至多只是一個期待而已。
㈢聲明：如主文第1項所示。
二、被告方面：㈠兩造約於98年交往認識，原告為給與被告生活安定感，說服
被告離職與其締結婚姻，故提供系爭房地設定150萬元抵押權為被告婚姻生活、子女扶養費之擔保，原告並告訴被告：「再怎麼樣，這150萬元至少可以擔保你跟著我絕對不會吃苦」。惟因當時承辦代書便宜行事，遂將抵押權登記之原因登記為金錢消費借貸。被告誤信原告為值得託付終身之人，遂於100年1月30日與原告結婚，100年12月6日並生育一子女。惟原告於婚後毀棄其婚前承諾，甚自102年2月起，即未再給付家庭生活費及子女扶養費，更執意前往大陸廣西發橫財，雙方爭吵不斷，漸行漸遠，遂於102年3月27日協議離婚。
㈡按民法第87條第2項：「虛偽意思表示，隱藏他項法律行為
者，適用關於該項法律行為之規定」、「民法第八十七條第二項所謂虛偽意思表示隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，係指為虛偽意思表示之當事人間，隱藏有他項真實之法律行為而言，其所隱藏之行為當無及於他人之效力。」（最高法院50年台上字第2675號判例參照）。本件原告既自承虛偽設定抵押權予被告，則原告自承抵押權設定之事實原因為擔保被告婚姻及母子生活，兩造確無金錢借貸關係而為通謀虛偽意思表示，故系爭抵押權係擔保被告母子生活自屬合法有效。
㈢聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造確曾於99年3月11日就系爭房地，設定1,500,000元普通抵押權。其擔保債權99年3月10日消費借貸。
㈡兩造間確實於99年3月11日並沒有實際金錢消費借貸。
四、法院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律利益者
，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態，能以確認判決將之除去而言（最高法院52年臺上字第1240號判例要旨參照）。本件原告主張就其所有之系爭房地，雖設定金額150萬元之抵押權予被告，惟兩造間並無債權存在，故對於系爭抵押權法律關係存否並不明確，在法律上地位有不安之狀態，而此不安狀態得以確認判決將之除去，故原告有即受確認判決之法律上利益，其提起本件確認之訴，與法並無不合。
㈡查原告主張兩造間於99年3月11日並沒有實際金錢消費借貸
，惟於99年3月11日就系爭房地，設定1,500,000元普通抵押權，擔保債權99年3月10日消費借貸之事實，業據其提出土地登記申請書影本及系爭房地之登記謄本各1份，並為被告所不爭執，自堪信為真實。
㈢按「抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人
僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準。」、「虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第八十七條第二項，固定有明文。惟是否隱藏他項法律行為，亦須由當事人予以主張，法院始得加以審究。又當事人就其有利於己之事實，應負舉證之責。是主張隱藏有他項法律行為之人，自應就此利己之事實，負舉證責任」，最高法院72年台上字第2432號判例、85年度台上字第2114號判決可資參照。查本件系爭抵押權既登記擔保債權種類及範圍為：「民國99年3月10日之金錢消費借貸」，則被告辯稱：因當時承辦代書便宜行事，遂將抵押權登記之原因登記為金錢消費借貸云云，顯屬不實。又兩造均不爭執本件抵押權登記確有通謀虛偽意思表示之情形，雖被告辯稱：該抵押權設定之事實原因為擔保被告婚姻及母子生活，故系爭抵押權於擔保被告母子生活部分自屬合法有效云云，惟此為原告所否認，並陳稱：該抵押權至多僅是一個期待而已，故被告既未舉證證明兩造確有隱藏他項法律行為之合意，其所辯自不足採信。
㈣按「設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或
無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力。」（最高法院70年度台上字第1488號判決參照）。本件兩造既均坦承於99年3月11日並沒有實際金錢消費借貸關係存在，則系爭房地以此設定之抵押權自不生效力，故原告訴請確認系爭抵押權不存在自有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國102年8月21日
民事第三庭法官黃建都正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年8月21日
書記官