裁判字號：最高法院98年台上字第3754號刑事判決
裁判日期：民國98年07月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第三七五四號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年四月二十二日第二審判決（九十八年度上訴字第八六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十七年度偵字第六七五七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（即販賣第一級毒品）部分：本件原判決撤銷第一審關於販賣第一級毒品海洛因部分之判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品罪刑；固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書應所認定之事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之犯罪事實，翔實記載，然後逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾，當然為違背法令。原判決理由甲之一第㈡小段說明證人 林英松 於第一審作證時，距離案發時已逾一年，可能遭受人情道義或朋友溝通、傳話之干擾，亦可能因上訴人在場而感受心理壓力，認其於警詢中所為證述，具有較可信之特別情況，有證據能力，而採為認定上訴人於民國九十六年八月十四日晚上在新阿里山汽車旅館販賣新台幣（下同）五千元海洛因予林英松之證據（見原判決第四頁）；理由乙之貳第三段第㈠小段則謂上訴人被訴另二次販賣海洛因予林英松之犯行，林英松於警詢中就交易之時間、地點、金額，均未為明確之證述，自難僅憑其於偵查中之證述，遽認上訴人有該二次販賣第一級毒品犯行云云，是否認林英松在警詢之陳述，並無較可信之情形？若然，原判決此部分理由論述即有前後矛盾之違誤。
㈡、原判決既謂上訴人有賭博、偽造文書、施用毒品等前科，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令而販賣第一級毒品海洛因，嚴重危害社會甚鉅云云；卻又謂上訴人販賣第一級毒品海洛因僅有一次，不法所得為五千元，其犯罪情節尚與大量販售毒品之毒梟迥異，衡其犯罪情節，情輕法重，縱處以法定最低度刑，猶嫌過重，其情狀顯堪憫恕，而依刑法第五十九條規定酌減其刑，原判決關於此部分說明論述亦有相齟齬之矛盾。㈢、證人林英松於第一審作證稱認識上訴人，與上訴人沒有恩怨，上訴人在場，伊作證不會害怕等語（見一審卷二第十七頁）。如果無訛，原判決以林英松於第一審出庭作證時，距案發時已逾一年，可能遭受人情道義或朋友溝通、傳話之干擾，亦可能因上訴人在場而感受心理壓力，認其於警詢中所為證述，應具有較可信之特別情況，而採為上訴人不利認定之基礎，即屬無據，亦嫌理由欠備。上訴意旨指摘原判決關於販賣第一級毒品部分不當，尚非全無理由。應認有撤銷原審此部分判決發回更審之原因。至原判決理由乙之貳說明上訴人被訴販賣第一級毒品不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回更審，附此敘明。
二、上訴駁回（即轉讓第一級毒品二罪）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人關於轉讓第一級毒品部分之上訴意旨略稱：㈠、證人 曾俊誠 於第一審稱：「是上訴人在吸菸時，我拿過來吸而已，菸裡面摻海洛因，量不到一公克」等語，足見係曾俊誠自己取用，非上訴人主動轉讓海洛因給曾俊誠，上訴人僅構成幫助吸食罪，原判決論處上訴人轉讓第一級毒品罪刑，顯有誤會，且違反比例原則。㈡、原判決認上訴人於九十六年八月上旬某日，在嘉義市某處轉讓０．一公克之海洛因予林英松一次，該數量未超過五公克加重其刑之數量，原判決卻量處有期徒刑一年六月之重刑，違反比例原則等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人有其事實欄所載轉讓第一級毒品海洛因二次犯行，因而撤銷第一審關於論處上訴人轉讓第一級毒品二罪刑部分之判決（即原判決事實一之㈡、㈢部分），改判仍論上訴人以轉讓第一級毒品二罪，各量處有期徒刑一年六月。已敘明其所憑證據及認定之理由，且對上訴人否認轉讓海洛因予曾俊誠，辯稱係幫助吸食海洛因云云，如何不足採信，詳加說明指駁。所為論斷，均有卷證資料可資覆按，要無違背法令情形。原判決已敘明依憑上訴人於警詢及第一審偵、審中之自白，證人曾俊誠、林英松於檢察官偵查及第一審審理時之證述，認上訴人關於轉讓海洛因予曾俊誠、林英松之自白與事實相符，堪予採信之依據及理由；復敘明審酌上訴人之素行、對社會之危害、犯後之態度等一切犯罪情狀，就轉讓第一級毒品二罪各量處有期徒刑一年六月之理由，並無採證、量刑違背證據法則或比例原則之情形。上訴意旨未依卷內資料為具體違法之指摘，徒憑己見，仍執前詞任意指摘原判決違背法令，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人對於此二罪部分之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十八年七月二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年七月七日
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