裁判字號：臺灣士林地方法院105年易字第599號刑事判決
裁判日期：民國105年12月30日
裁判案由：竊盜等
臺灣士林地方法院刑事判決105年度易字第599號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告朱建功上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵緝字第
630號），本院判決如下：
主文甲○○結夥三人以上竊盜，累犯，處有期徒刑柒月，如附表一所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又結夥三人以上竊盜，累犯，處有期徒刑柒月，如附表二所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑拾月，如附表一、二所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
甲○○共同意圖為自己不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物，未遂，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○前於民國102年間因營利姦淫猥褻犯行，經臺灣新北地方法院判處有期徒刑5月確定，於102年11月15日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，與2名真實姓名年籍均不詳之成年女子（下稱系爭2名女子）共同基於意圖為自己不法所有之犯意，以由甲○○駕駛其承租之車號000-00號營業用小客車搭載系爭2名女子，由系爭2名女子下車行竊之方式，先於104年5月3日11時6分許，在臺北市○○區○○路
1段26巷之湖光市場內，趁 廖小存 購物未注意之際，竊得其所有如附表一所示之物；又於同日11時30分至40分許，在臺北市○○區○○路○○巷○號港富市場菜攤，竊得 孫惠瑾 所有如附表二所示之物。嗣於同日11時44分許，渠3人再一同前往位於臺北市○○區○○路○○號之文德郵局，由系爭2名女子在車上等候，甲○○則下車持該等女子適才竊得孫惠瑾所有之金融卡在該郵局附設之自動提款機操作，著手以此不正方法自該自動付款設備領取現金，惟因2次密碼錯誤無法提領而未得逞。嗣因孫惠瑾發覺財物遭竊報警處理，經警調閱現場監視器畫面，始循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，此觀諸刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定甚明。揆諸上開法文之立法意旨，在於傳聞證據因未經當事人反對詰問予以核實，原則上固應排除，惟當事人若已放棄反對詰問權，而於審判程序中表明同意該等傳聞證據得作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，得視為已有採用該等傳聞證據作為證據之同意時，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及考量證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，乃賦與上開傳聞證據經法院認為適當者，具有證據能力。經查，本判決以下引用屬於傳聞證據之供述證據及文書證據，均經檢察官、被告甲○○於本院審理時表示同意做為證據（見本院卷第33至35頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，再經本院審酌上開證據資料製作時之情況及與本案待證事實間之關聯性，亦認以之作為證據，要屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為本案認定事實之基礎，合先敘明。
二、訊據被告固坦承於上開時間，駕駛車號000-00號營業用小客車搭載系爭2名女子前往湖光市場及港富市場等處，嗣其並持該等女子交付之金融卡在文德郵局附設之自動提款機操作提款，惟因2次密碼錯誤而無法提領等情，惟矢口否認有何竊盜、非法由自動付款設備取得他人財物未遂犯行，辯稱：伊之前有載過該2名女子，案發當天她們跟伊包車，伊就只是載她們去她們要去的地方，不知道她們下車做了什麼事，後來她們拿1張提款卡給伊，跟伊說密碼，叫伊去提款，說要付伊車錢，伊去提款時輸入密碼2次都錯誤，後來該2名女子是用身上的現金付伊車錢，伊沒有與該2名女子共同竊盜云云。經查：
㈠被告於上揭時間，駕駛車號000-00號營業用小客車搭載系爭
2名女子分別前往湖光市場、港富市場，該2名女子分別在該等市場竊取廖小存、孫惠瑾所有如附表一、二所示之物，嗣經被告持如附表二編號所示孫惠瑾所有之金融卡前往文德郵局之提款機提款，惟因2次輸入密碼錯誤而未成功提領款項之事實，為被告所不爭執，並據證人廖小存、孫惠瑾於警詢中證述明確（見偵卷第3、4、6、7頁），復有臺北市政府警察局內湖分局康寧派出所調閱刑案入離路徑監視器紀錄表1份、監視器照片34張、郵局領錢紀錄正本1張、郵局自動提款機監視器照片4張、中華郵政股份有限公司函附客戶基本資及交易清單等件在卷可稽（見偵卷第9至29、66至70頁），堪信為真，合先敘明。
㈡被告雖以前情置辯，惟衡諸常情，一般搭乘計程車之乘客均
係自己備妥現金或信用卡支付車錢，縱身上暫無現金，亦可親自前往提款機提款後再交付予司機，實無甘冒遭大量提款之風險而將提款卡、密碼均交付予司機、由司機自行前往提款之理，已難認被告辯稱伊拿提款卡去提款是因系爭2名女子要給他車錢云云可採，且被告亦自承：伊之前載系爭2名女子時，她們都是用現金給付伊車錢，案發當天最後該2名女子也是從身上拿出3千元現金付伊車錢等語（見本院卷第
24、33頁），足見該2名女子之前乘車時即以現金付款，於案發當日身上亦有足額現金可支付車錢，實無違背常理特地要求被告代為提領款項之理，益難認其所辯有據；再觀之現場監視器翻拍之照片，被告於當日搭載系爭2名女子途中，在中午11時22分25秒下車購物時，並未戴帽子（見偵卷第19頁上方照片），惟其於短短20餘分鐘後，於同日11時45、46分至文德郵局提款機提款時，即戴上黑色鴨舌帽（見偵卷第21頁下方、第22頁上方照片），顯有刻意避人耳目之情事，且其就此節先稱：有時候天氣熱的時候伊會戴帽子，但從那天下車購物時的照片來看，伊當天應該沒有戴帽子，嗣經本院提示上開提款照片後又改稱：伊應該都有戴帽子吧（見本院卷第36頁），前後顯然矛盾，是認其所辯未與系爭2名女子共犯云云，殊難信憑。被告雖另稱系爭2名女子都是講越南話的，伊跟她們語言不通，如何共犯云云，惟查被告已坦承其之前就載過系爭2名女子2次，並留自己的手機給她們等語（見本院卷第21頁），足見其與該2名女子間可正常溝通，被告雖又請求本院傳喚系爭2名女子到庭，惟亦自承無法提供足以特定該等女子之資料，復未提供任何積極證據，自不足為有利被告之認定。
㈢綜上，堪認被告確與系爭2名女子共同為本件竊盜、持竊得
之提款卡前往提款未果等行為，事證明確，其犯行均堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款結夥三人以上竊盜罪（2次犯行）、第339條之2第3項、第1項非法由自動付款設備取得他人財物未遂罪（1次犯行）。其與系爭
2名女子就上開各犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。其持竊得之提款卡至自動付款設備著手提款，惟因密碼輸入錯誤而未得逞，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。其所犯上開2次加重竊盜罪、1次非法由自動付款設備取得他人財物未遂罪等3罪間，犯意各別，行為不同，應分論併罰。又其前於102年間因營利姦淫猥褻犯行，經臺灣新北地方法院判處有期徒刑5月確定，於102年11月15日易科罰金執行完畢，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，皆為累犯，應於各罪下分別加重其刑，並就非法由自動付款設備取得他人財物未遂罪部分依法先加後減。爰審酌被告與共犯分工行竊，並非法由自動付款設備取得他人之財物未遂，對被害人財產法益及社會秩序均生危害，衡以被害人遭竊財物之價值，且被告犯後仍否認犯行之態度，暨其手段、品行、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就非法由自動付款設備取得他人財物未遂罪部分諭知易科罰金之折算標準，暨就加重竊盜罪部分定應執行刑。
四、按被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行。依修正後刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律；次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項前段定有明文。本件被告與共犯所竊得如附表一、二所示之財物，為其等犯罪所得之物，雖未扣案，惟無證據證明已不存在，爰依上開規定於各罪項下分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
2項、第28條、第321條第1項第3款、第339條之2第3項、第1項、第25條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之
1第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官張尹敏到庭執行職務。
中華民國105年12月30日
刑事第七庭法官黃珮茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官李佩樺中華民國105年12月30日附錄論罪法條：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之2（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─────┬────────────────────┐│廖小存遭竊│零錢包1個（內含健保卡、身分證、全聯會員││之財物│卡、及旺旺百貨會員卡各1張、電話簿1本及│││1,700元）│└─────┴────────────────────┘附表二：
┌─────┬────────────────────┐│孫惠瑾遭竊│LV皮夾1只（內含身分證、玉山及新光銀行信││之財物│用卡、郵政金融卡各1張及5,000元）│└─────┴────────────────────┘