裁判字號：臺灣彰化地方法院98年醫字第5號民事判決
裁判日期：民國99年04月21日
裁判案由：損害賠償
臺灣彰化地方法院民事判決98年度醫字第5號原告戊○○兼法定代理人丙○○兼法定代理人及上列一人訴訟代理人丁○○被告財團法人彰化基督教醫院法定代理人乙○○被告己○○
甲○○上列三人共同訴代理人 洪良凡 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國99年3月31日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣壹萬零肆佰元由原告戊○○負擔，其餘新台幣壹萬零肆佰元由原告丙○○、丁○○負擔。
事實及理由
一、按「訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序。」，民事訴訟法第183條定有明文。所謂訴訟中有犯罪嫌疑涉及裁判，係指在民事訴訟繫屬中，當事人或第三人涉有犯罪嫌疑，足以影響民事訴訟之裁判，非俟刑事訴訟解決，民事法院即無從或難於判斷者而言。此項犯罪嫌疑，僅當事人或第三人於民事訴訟涉有偽造文書、證人偽證、鑑定人為不實之鑑定等罪嫌，始足當之（最高法院79年台抗字第218號判例要旨參照）。經查：原告以被告己○○等涉犯業務過失傷害刑事案件，雖經臺灣彰化地方法院檢察署以98年度調偵字第147號不起訴處分書為不起訴處分、臺灣高等法院臺中分院檢察署以99年度上聲議字第138號處分書駁回再議聲請，惟經原告不服，已聲請交付審判，故請求暫停本件訴訟之審理，俟刑事案件終結，再續行審理等語，然依上規定及判例要旨，於法顯有未合，核無必要，核先敍明。
二、原告主張：㈠原告戊○○（民國00年0月00日生）於96年2月21日因車禍頭
部外傷昏迷，緊急送往被告財團法人彰化基督教醫院（下稱被告醫院）治療，施行插管（第1次插管）、頭部外傷縫合及腦部電腦斷層掃描，並送進兒童加護病房，由被告醫院神經外科醫師即被告己○○擔任主治醫師。嗣原告戊○○逐漸恢復意識，於96年2月24日上午9時45分左右，被告己○○與小兒加護病房醫師即被告甲○○（上開2位醫師，下稱被告醫師）主張拔除氣管呼吸器（第1次拔管），惟原告戊○○於拔管後10分鐘左右即出現喘鳴聲、呼吸急促及胸凹等症狀，經護士多次通知被告甲○○，均未到場親自診治。原告丁○○前往加護病房探視後，約於中午12時前經加護病房醫師通知，原告戊○○因呼吸困難須重新插管治療，惟被告醫師均未到場親診，延至同日下午1時10分左右，始由其他醫師重新插入氣管內管（第2次插管），嗣於96年2月27日拔管（第2次拔管）後，仍出現與第1次拔管後相同症狀，即呼吸有喘息聲。由此可知，原告戊○○原未受傷之喉部，係因外力即醫療人員插管不當，造成氣管狹窄並嚴重彎曲等傷害。
㈡原告戊○○於第1次拔管至第2次插管期間，呼吸次數過高、
血氧濃度不足等呼吸道不正常症狀相當明顯，經護士通知被告甲○○，其僅以電話下醫囑，均未親自診療，亦未為相關處理，顯已違反醫師法第11條第1項前段，強制醫師親自到場診察之立法意旨。
㈢原告戊○○於96年3月2日轉入普通病房後，其頭部外傷、顱
內出血及顱骨骨折部分復原良好，惟呼吸狀況不甚理想，一再出現呼吸困難等狀，更自96年3月9日至同年月21日間，因呼吸困難而無法發聲，於96年3月9日、同年月13日安排耳鼻喉科會診結果係嚴重軟喉症，惟被告己○○僅於96年3月10日病歷上註明「軟喉症，原因不明待查」，並未安排進一步檢查、會診，以致延誤治療之時機。
㈣原告戊○○因重複發生呼吸不順幾近衰竭，須以氧氣罩維持
呼吸功能，被告醫院腦神經內科 張通銘 醫師懷疑原告戊○○有氣管狹窄之可能，建議進行喉部電腦斷層掃描，惟被告己○○堅持係頭部受傷之後遺症，拒絕張通銘醫師建議，僅給予類固醇藥物治療。
㈤被告己○○尚未診斷出導致原告戊○○氣管狹窄之真正病因
前，即安排原告戊○○出院，令其置身於隨時會因痰液或其他異物阻塞氣管而危及生命之高度危險中，此等危險直至原告戊○○於96年7月16日進行氣管切除重建手術成功後才結束，惟仍必須每日抽除痰液。
㈥原告戊○○於96年3月22日出院返家當天，仍呼吸很喘，甚
至須用肚子大力呼吸，迄於96年3月25日呼吸情況不見改善，且出現臉色、嘴唇發黑情形，乃緊急送往被告醫院急救，適由張通銘醫師擔任主治醫師，旋即以住院用氧氣包穩定呼吸，於96年3月28日進行電腦斷層檢查，顯示氣管聲門下狹窄；96年4月2日由胸腔外科醫師進行支氣管鏡檢查，發現氣管狹窄且彎曲，已無法施以擴張術改善，為免肺部痰液阻塞氣管，於96年5月28日施行氣切及重建手術，於96年7月16日拔除氣切管，並於診斷書上載明原告戊○○氣管狹窄彎曲係插管所致。
㈦原告戊○○進行氣管切除重建手術前，每天必須由氣切處抽
除痰液8至12次，因無法發聲，須24小時看護，防止因痰液阻塞氣管造成窒息；進行氣管切除重建手術後，為避免術後傷口裂開危及生命，須保持以下巴抵住胸部之姿勢，禁止轉動，而特製固定支架限制其頭部行動長達4星期，身心受創，更因此產生縟瘡，痛苦至極。
㈧原告戊○○於96年9月間進行術後第1次電腦斷層掃描，其氣
管仍狹窄，約正常口徑6成左右，稍微運動及睡覺時均可聽到氣喘聲，聲帶發聲功能嚴重受損，聲音微小，幾近啞巴程度，經高雄長庚醫院蘇志英醫師診斷結果，認定原告戊○○屬於中至重度發聲機能障礙，無法以其他醫療方式治療或改善。
㈨被告己○○對原告戊○○第1次及第2次插管時即有可能造成
氣管損傷之虞，此為醫生基本醫學常識，故於後續醫療上更應注意因氣管受損造成氣管狹窄等後遺症，惟其竟疏未注意，更於原告戊○○發生呼吸困難、衰竭，必須使用氧氣罩、呼吸器材等臨床病症時，仍未安排進一步檢查真正病因，致原告戊○○病情惡化，延誤治療時機，終致氣管及聲帶功能嚴重受損，無法回復。被告甲○○明知原告戊○○呼吸次數異常，血中含氧濃度不足，經護士多次通知，均未到場親自診視，置原告戊○○於高度危險中。 是渠 等行為顯屬業務過失，致原告戊○○重傷之不法侵權行為，原告自得本於侵權行為損害賠償及醫療契約等法律關係，向被告請求損害賠償。
㈩爰請求被告損害賠償項目如下：
⒈醫療費：
原告戊○○因術後氣管狹窄，隨著年紀漸長，氣管並未同步成長，且其傷口處因組織增生等因素，勢將再進行手術改善，或終生配戴呼吸器，加上聲帶受損、發音困難，亦須終生使用發聲擴大器等，均須依耐用年限進行汰換，若再進行手術，將會喪失發聲功能。
⒉喪失勞動能力之損害：
原告戊○○因本件醫療疏失減少部分勞動能力，爰請求自成年起至年滿60歲退休時止，依最低基本工資扣除中間利息，再乘以減少比率計算之損害。
⒊看護費：
原告戊○○於發生本件醫療疏失時年僅2歲，治療期間均由其父母即原告丁○○、丙○○全職照顧，故受有家屬看護之損失，自得依一般醫院全日看護收費標準計算，擬暫請求1年期間之看護費。
⒋精神慰撫金：
原告戊○○因本件醫療疏失，須承受插管、氣切、抽痰、氣管重建等手術治療及術後呼吸困難等傷害外，又因發聲困難阻礙學習，猶須忍受他人異樣眼光，身心重創；原告丁○○、丙○○為原告戊○○之父母，身心煎熬不亞於原告戊○○，更須付出更多照護及教養責任。基此，原告自得請求精神慰撫金。
原告因被告醫療疏失致受損害，已如前述，依民事訴訟法第
244條第4項規定，擬先請求最低損害金額，原告戊○○請求新台幣（下同）100萬元，原告丁○○、丙○○各請求50萬元，合計200萬元，其餘請求俟刑事案件調查明確及上開醫療費、減少勞動能力比例確定後，再為一併請求。
原告另對被告己○○提出業務過失重傷害刑事告訴，業經臺
灣彰化地方法院檢察署以98年度調偵字第147號不起訴處分書為不起訴處分，及臺灣高等法院臺中分院檢察署以99年度上聲議字第138號處分書駁回再議聲請，原告不服，已聲請交付審判。
行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）就本件醫療糾
紛所為2次鑑定，內容前後矛盾，但部分仍有利於原告，檢察官願意再做第3次鑑定，被告醫師涉嫌業務過失傷害刑事案件亦經原告聲請交付審判。
爰依民法第184條第1項前段、第2項（前段）、第185條第1
項（前段）、第188條第1項前段、第191條之3、第193條第1項、第195條第1項、第3項、第544條等規定，請求被告應連帶給付原告戊○○100萬元，及原告丁○○、丙○○各50萬元，暨均自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並陳明願供擔保，請准宣告假執行等語。
三、被告辯稱：㈠被告己○○所為醫療行為符合醫療常規，並無疏失，分述如下：
⒈原告戊○○係因原告丁○○、丙○○未依道路交通管理處罰
條例第31條第3項及小客車附載幼童安全乘坐實施及宣導辦法等規定，將其安置於安全椅，而由原告丙○○駕車，原告丁○○手抱原告戊○○坐於後座，嗣因發生車禍，導致原告戊○○受有嚴重外傷，經送至被告醫院急診室時，昏迷指數僅有3分（昏迷指數係醫院用以統一描述病人清醒程度之標準，最低3分至滿分15分，分別評估病人睜眼反應、語言反應及動作反應等3項總和，在醫學上，昏迷指數3分至8分均屬重度昏迷，其中最深度昏迷指數總分只有3分，即病人什麼反應都沒有），亦即原告戊○○送醫時已處於瀕死之危急狀態，被告醫院醫療團隊之治療要務係挽回原告戊○○之生命。
⒉本件醫療糾紛於刑事偵查程序中，業經檢察官囑託醫審會鑑
定，嗣經醫審會分別製作編號0000000號、0000000號等2件鑑定書，認定被告醫師不論就插管或後續治療上均無任何過失，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，原告雖不服而聲請再議，亦經臺灣高等法院臺中分院檢察署駁回其再議聲請。
⒊依據醫審會鑑定書可知，插氣管內管為侵入性治療技術，並
非手術，原告戊○○送至被告醫院急救時已呈現深度昏迷，無任何自主呼吸，此時必須進行氣管內管插管以提供其人工呼吸，避免缺氧及惡化，為急救上重要且必要進行之醫療行為。縱將導致氣管狹窄之後遺症，卻係挽救其生命之唯一方式，否則原告戊○○將產生嚴重缺氧，對其腦部與病情產生嚴重之二次傷害，影響其存活機會。
⒋依據醫審會鑑定書可知，氣切屬於侵入性治療，依據醫療法
第63條規定，醫師對病人或家屬建議某項需要病人或家屬同意之手術或侵入性治療，若家屬未為同意，除非情況緊急，醫療團隊即不能進行該項醫療行為，而應視為家屬拒絕，以保障病人與家屬的醫療自主權。被告於96年3月9日、同年月13即發現原告戊○○有咽喉紅腫軟化、氣管狹窄等現象，並照會耳鼻喉科醫師，判斷是氣管問題，耳鼻喉科醫師建議氣切，被告醫師依前開規定向原告丁○○、丙○○說明， 惟渠 等拒絕施行氣切，此時被告只能持續使用類固醇藥品治療，以減少氣管發炎，不會讓氣管漸趨狹窄，是被告醫師並無延誤治療。再者，氣切主要功用是建立另一個呼吸通道，若病人有氣管狹窄之情形，氣切功能僅是避開已狹窄之氣管，另建立安全呼吸道，並非治療氣管狹窄之方法。因此，被告雖未替原告戊○○施行氣切，非但不會導致原告戊○○之氣管漸趨狹窄，更不影響氣管狹窄之後續治療。
⒌原告主張被告僅使用類固醇藥物治療，未進行電腦斷層檢查
，致原告戊○○生命於高度危險等語。惟給予類固醇藥物治療，係因原告丁○○、丙○○拒絕進行氣切後所為之治療方式，已如上述，又施以電腦斷層檢查，僅係透過電腦斷層以確認氣管狹窄之診斷是否正確而已，對於當時治療均無任何影響，況且這些檢查皆存在一定風險，有可能在檢查過程中，導致原告戊○○因呼吸停止或不順暢，而需插管，加上尚未確定氣管狹窄之病程演變是否會恢復等整體風險考量下，不會在發現氣管狹窄之同時，立刻採取高風險之氣管重建手術，臨床作法係持續追蹤一段時間，確定氣管狹窄問題仍然無法自行恢復，才會考慮作氣管重建手術。因此，被告雖未安排電腦斷層檢查，持續用類固醇藥物治療，對於原告戊○○當時之治療計畫以及病情後續進展並無任何影響。
⒍原告戊○○至被告醫院就醫過程所施行2次插管，均非被告
醫師所為，且該2次插管均係為挽救原告戊○○生命之必要治療行為；又原告戊○○氣管狹窄等問題，被告醫師早已發現並給予治療，至於未施以氣切係尊重原告自主決定權，避免氣切開刀，而以類固醇藥物治療、胸部照護、蒸氣吸入等方式改善原告戊○○氣管組織軟化之情形，且其於治療後確已改善，始安排出院、衛教與建議後續門診追蹤等，核無醫療疏失及延誤治療等情。是原告戊○○氣管狹窄與被告醫師所施行之治療行為間，核無相當因果關係。
㈡被告甲○○未違反親自診視病人之義務，分述如下：
⒈被告醫師於96年2月24日上午親自診視原告戊○○病情，於
其拔管後給予消腫蒸氣、消腫藥等，並持續監測呼吸次數與血氧濃度，且在原告丁○○約於上午10時30分會客時間進入小兒加護病房探視原告戊○○時，被告醫師有向原告丁○○解釋原告戊○○病情。是原告主張被告醫師於96年2月24日上午9時45分至下午1時10分進行第2次插管間，未親自診療原告戊○○云云，純屬臆測之詞，與事實不符。
⒉依據病歷記載顯示，於96年2月24日上午11時左右，小兒科
醫師即原告戊○○第二主治醫師張通銘，亦有到場診視，由於被告醫師當時仍為住院醫師，於張通銘醫師到場查房時，必定會在病床邊跟診，且張通銘醫師斟酌原告戊○○病況，尚未給予再行插管之醫囑或計畫。直至當日中午12時前，原告戊○○病情依據醫學常規與醫學文獻記載，尚未達再度插管之適應症，故仍持續密切監測其呼吸次數與血氧濃度。嗣原告戊○○出現呼吸每分鐘40至55次、有喘鳴聲、痰多淡黃白稠、血氧濃度為百分之82至84，由於插管屬於侵入性治療，而優先採取漸進式治療，先給予濃度百分之50之氧氣面罩，待視原告戊○○之反應情形，再決定後續治療。
⒊根據排定上班時間，被告醫師應於96年2月24日星期六中午
12時進行交班下班，然被告秉持醫師天職與熱誠，直至12時30分仍於加護病房內協助診療病患，故仍繼續診療原告戊○○，並於交班時特別囑託交班醫師，注意原告戊○○之病況，如狀況變差，就要考慮插管，依據病歷內容所載，交班醫師約於當日下午1時10分為原告戊○○插管。
⒋依據醫審會鑑定書可知，被告醫師於96年2月24日確有親自
診視原告戊○○，且其受有密切且適當之照顧，加上被告考量對於原告戊○○之治療係採漸進式處理，優先考量不侵入性之治療，先給予氧氣面罩，再視病情的反應，再決定後續治療，並於交班時，交代交班醫師，若原告戊○○狀況變差，就要考慮插管，因此被告醫師之醫療處置符合醫療常規。是被告醫師於96年2月24日對原告戊○○之醫療處置，完全符合住院醫師應有之水準。
⒌原告並未說明其主張被告醫師未親自診視原告戊○○，致其
受有何種損害，縱其發生氣管狹窄與插管可能有關聯，惟2次插管均非被告所為外，亦與被告醫師之醫療處置無關，且被告醫院之醫師對於原告戊○○之治療均符合醫療常規，無疏失之處。是原告所為主張，即無依據。
㈢依民事訴訟法第277條規定，原告應就渠等主張被告就其醫
療行為有侵權行為部分，先負舉證責任。惟原告對其有利主張及其預先請求最低損害金額之計算依據，均未為任何舉證。況經醫審會前後2次鑑定結果，均認被告醫師所為醫療處置適當無過失，足認原告主張均無依據。
㈣醫療行為雖具有危險性，但係因其本質使然，並非現代科技
或社會經濟活動所創設，衡諸民法第191條之3規定之規範目的可知，醫療行為無本條規定之適用。最高法院95年度台上字第2178號、96年度台上字第450號等民事判決，亦採相同見解。
㈤被告己○○就本件醫療過程既無過失，被告甲○○亦無違反
親自診視義務，且渠等醫療處置均屬適當無過失，自無構成侵權行為之餘地，被告醫院亦已盡選任及監督之相當注意，是原告主張被告應負連帶損害賠償責任，自屬無據。
㈥原告戊○○送至被告醫院急診室時已無任何自主呼吸，必須
立即插管以挽救其生命，此為急救上重要且必須進行之醫療行為，對於因插管造成氣管狹窄係不可避免之醫療風險，且無特別預防方法，減短插管時間僅係「或許」有幫助，被告醫院醫師盡全力挽救原告戊○○之生命，並將插管時間控制在合理時間內，於發現原告戊○○有氣管狹窄等情後，相關醫療人員亦給予適當醫療處置，完全符合醫療常規，而無任何過失，原告主張被告醫院應依民法第544條規定負損害賠償責任，顯無理由。
㈦從而，原告請求均無理由，爰請求駁回原告之訴及其假執行
之聲請，並陳明如受不利益之判決，願供擔保，請准免為假執行等語。
四、兩造不爭執事項：㈠原告戊○○於96年2月21日因車禍頭部外傷昏迷，緊急送至被告醫院急診治療，已呈現深度昏迷，無法自主呼吸。
㈡原告戊○○送至被告醫院急診室時，進行插管等急救治療，隨後轉入兒童加護病房照顧。
㈢於96年2月24日經評估原告戊○○病情已較穩定，於該日上午9時45分拔除氣管內管（第1次拔管）。
㈣原告戊○○第1次拔管後，出現喘鳴聲、呼吸急促等症狀。
㈤原告戊○○於96年2月24日下午1時10分左右，由被告醫院李
明聲醫師再次插管（第2次插管）；嗣於96年2月27日再次拔管（第2次拔管）。
㈥原告戊○○氣管插管時間前後合計6天。
㈦被告己○○分別於96年3月9日、同年月13日與耳鼻喉科醫師
會診原告戊○○，經耳鼻喉科醫師認為原告戊○○有嚴重軟喉症。
㈧被告己○○曾以類固醇藥物治療原告戊○○。
㈨原告戊○○於96年3月22日自被告醫院出院，又於同年月25日再次入院。
㈩被告醫院胸腔外科醫師於96年4月2日對原告戊○○進行支氣
管鏡檢查後，判斷無法利用擴張術改善氣管狹窄，嗣經原告丁○○同意後進行氣切手術。
原告戊○○於96年5月28日至被告醫院接受氣管切開及重建手術。
原告戊○○於96年7月14日至被告醫院移除氣切管，並於同年月16日出院。
原告戊○○目前仍持續接受治療，可以說話，但音量很小。
本件醫療糾紛經檢察官囑託醫審會鑑定2次，其鑑定結果均
認被告醫師並無疏失，業經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以98年度調偵字第147號不起訴處分書為不起訴處分，嗣經原告丁○○不服而聲請再議，亦經臺灣高等法院臺中分院檢察署以99年度上聲議字第138號處分書駁回再議聲請。原告丁○○、丙○○分別為原告戊○○之父母。
五、兩造爭執事項：㈠原告戊○○氣管狹窄，是否可歸責於被告己○○前開醫療行
為？兩者之間有無相當因果關係？㈡被告甲○○醫療行為是否違反醫師法第11條第1項前段規定
？㈢被告對於原告是否應負損害賠償責任？
六、原告主張被告己○○治療原告戊○○時有醫療疏失，導致原告戊○○病情惡化，延誤治療時機，終致氣管及聲帶功能嚴重受損，無法回復等語，然此均為被告己○○堅詞所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠依卷附醫審會編號0000000號、0000000號鑑定書等影本所載
鑑定意見內容略以：「（有無插管必要？插管時間長短是否合理？）插氣管內管為一侵入性之治療技術，並非手術。病童（即原告戊○○）於96年2月21日因車禍導致頭部外傷及深度昏迷（昏迷指數3分），無任何自主呼吸，此時必須進行氣管內管插管以提供病童人工呼吸，避免進一步缺氧及惡化，為急救上重要且必要進行之醫療行為。由於病童意識逐漸進步，在依照醫療常規調低呼吸器設定後，病童在穩定之情況下，於2月24日09：45拔除氣管內管。經過一段時間觀察，發現病童開始呼吸急促及胸凹，因此於2月24日13：10重新插上氣管內管，給予呼吸器支持，此兩次插管皆為醫療上之必要治療行為。後來由於呼吸情況穩定，於2月27日再度拔管，氣管插管之時間前後總共6天，為合理之插管時間。」、「（氣管狹窄與2次插管間有無因果關係？）依據病歷記載事後推論，氣管狹窄與兩次插管應該是有因果關係，而第一次拔管失敗有可能是因為第一次插管之後，已經開始有氣管狹窄產生，所以才需要第二次插管及人工呼吸。第二次插管有可能繼續刺激讓氣管狹窄。但是若無此兩次氣管內管之支持，病童會產生嚴重缺氧，對其腦部與整個病情產生嚴重之二次傷害，影響其存活機會。」、「（被告己○○於發現原告戊○○有咽喉紅腫軟化、氣管狹窄等現象，未以精密儀器檢查或施以氣切或氣管重建手術等治療行為，僅採藥物治療，是否有醫療疏失？）醫師己○○於96年3月9日、3月13日即發現病童有咽喉紅腫軟化、氣管狹窄等現象，並照會耳鼻喉科醫師，判斷是氣管問題，耳鼻喉科醫師有建議氣切。但依據3月17日病例記載，家屬拒絕施行氣切，依照醫學倫理，醫師必須尊重家屬決定，醫師便只能持續使用類固醇藥物。此時沒有做精密儀器（如電腦斷層掃描）檢查或施以氣切或氣管重建手術等治療行為，僅以藥品治療，並不會讓氣管進一步狹窄，因為會刺激氣管狹窄之氣管內管於2月27日已移除，所以之後皆是氣管本身反應。藥物使用事實上會讓氣管發炎減少，稍有幫忙，但無法根治狹窄問題。（提早施以氣切，是否能使氣管狹窄術後狀況更為良好？）提早作氣切，並不會解決其狹窄問題，作氣切只是為保護讓病童呼吸順暢，減少缺氧之風險，這是為何病童後來在做完氣切一段時間之後，氣管還是繼續狹窄，後來還是要進行氣管切開及重建手術之理由。剛開始不適宜也不應該做氣管重建手術，因為那時尚未確定氣管狹窄之病程演變是否會恢復，必須等確定氣管狹窄問題一段時間仍然持續無法恢復，才會考慮作氣管重建手術。因此其治療過程符合醫療常規，尚未發現有醫療疏失之處。」、「（被告己○○對原告戊○○出院之判斷，有無醫療疏失？）鄭醫師於96年3月22日認為病童呼吸狀況穩定，而允許病童出院，依照病歷記載，使用藥品後到出院呼吸次數每分鐘26-34次，為此年齡正常之呼吸次數，偶而有喘鳴（Stridor），但無呼吸窘迫症狀，也無呼吸惡化症狀，此時讓病童出院，為合乎醫療專業之判斷。此類病童有較高之風險隨時因突發性感冒、肺炎而痰多，以致發生呼吸困難現象，但由於時間不一定，不可能一直持續住院，而應先出院，等到真正需要治療時才來醫院就診。因此，符合專業判斷，尚未發現有疏失之處。」、「（插管病患於拔管後若產生氣管狹窄等狀，應如何處置？是否已為適當處置？）減少氣管內管放置時間，也許可以減少產生氣管狹窄之後遺症。可視病人臨床狀況給予氧氣、吸入性蒸氣藥物及面罩而不用插管。若情況緊急，氧氣濃度不穩定或生命徵狀不穩，則應將氣管內管放回以維持生命徵狀穩定，進一步考慮安排支氣管鏡或影像醫學檢查。本案相關人員已給適當之處置。」、「（對於因插管造成氣管狹窄之預防或治療方式？）沒有特別預防之方法，只能減短插管時間也許有幫助。如果已形成狹窄，治療方式一般分為外科療法及內科療法。外科方式可以考慮切開氣管之後，將狹窄去除施行氣管重建手術；內科方式可考慮氣球擴張術加上吸入性藥物輔助治療，以上二種方式並無絕對優劣，必須視病人臨床狀況。‧‧‧若有疑似氣管狹窄之病人，積極處理可以施行支氣管鏡檢查或影像醫學檢查，不過這些檢查皆存在一定風險，有可能在檢查中，因為停止呼吸或呼吸不順暢，進而需要插管。由於治療上並無絕對之優劣，所以並無法避免惡化；當呼吸道不穩定會危及生命，則建議氣切。因此本案相關人員已做適當之處理。」、「（氣切之主要功能為何？是否為治療氣管狹窄之方法？）氣切主要功用是建立另一個呼吸通道，由氣管直接外接出於頸部，使得呼吸可以不用經由鼻腔、口腔及聲門。若病人仍能自主呼吸，可是上呼吸道有部分阻塞，甚至有完全阻塞之危險性時，氣切是一種避開氣管狹窄之好方法，而建立安全之呼吸道，但非治療氣管狹窄本身之方法。」等語。基此，足見原告主張被告己○○於發現原告戊○○發生呼吸困難、衰竭等症狀時，仍未安排檢查真正病因，致其病情惡化，延誤治療時機，導致氣管及聲帶功能嚴重受損，無法回復，顯見被告己○○有過失等語，核屬其主觀臆測之詞，亦與前開事證不符，尚難採信。此外，原告並未提出其他具體證據以實其說，則被告己○○辯稱無疏失及無須賠償各節，即非無據。
㈡被告醫院小兒科神經內科主治醫師張通銘於偵查時證稱：「
戊○○到急診室的時候，是由急診室的醫師負責治療，轉到加護病房時，就由己○○當他的第一主治醫師‧‧‧（插管是由何人所為指示？）戊○○第一次應該是急診室主治醫師下達指示，第二次在加護病房時，通常由加護病房先跟主治醫師報告後，因為這是救命緊急情況，主治醫師通常都會同意加護病房的醫師所作決定。」等語（臺灣高等法院臺中分院檢察署99年度上聲議字第138號處分書參照）。由此可知，原告戊○○於被告醫院急診室進行第1次插管時，被告己○○尚未擔任原告戊○○之主治醫師，自無下達或親自進行氣管插管之可能，是被告己○○對該次插管行為，自無過失可言。又據被告甲○○所提民事答辯及辯論意旨狀記載略稱：「‧‧‧依據病歷記載，於96年2月24日11點許，小兒科醫師，即當時病人（即原告戊○○）的第二主治醫師張通銘醫師，亦有到場診視病人‧‧‧且張通銘醫師斟酌當時病人病況，尚未給予病人再插管的醫囑或計晝‧‧‧當時考量治療是漸進式的處理，優先考慮不侵入性的治療（插氣管內管乃係侵入性之治療），所以先給予氧氣面罩，待視病人的反應情形，再決定後續的治療。於交班當時，與交班醫師特別交代，此病人如狀況變差，就要考慮插管。依據病歷內容所載，交班後之醫師約於當天下午13：10為病人插管。」等語，益徵被告己○○並未下達插管醫囑或親自施行第2次插管。是原告主張被告己○○對原告戊○○進行第1次及第2次插管時，造成氣管損傷等語，核屬其主觀臆測之詞，亦與前開事證不符，故難採信。換言之，原告戊○○氣管狹窄，核與被告己○○前開醫療行為間，難認有何相當因果關係存在。
七、按「醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書。但於山地、離島、偏僻地區或有特殊、急迫情形，為應醫療需要，得由直轄市、縣（市）主管機關指定之醫師，以通訊方式詢問病情，為之診察，開給方劑，並囑由衛生醫療機構護理人員、助產人員執行治療。」，醫師法第11條第1項固定有明文。惟查：依卷附醫審會編號0000000號鑑定書影本記載鑑定意見內容略以：「㈥（2歲孩童正常呼吸次數為何？病人呼吸次數達50次，血氧濃度嚴重下降時，應如何處理？本案相關人員是否已為適當處置？）2歲兒童醒著正常呼吸次數約為每分鐘23至42次；病人呼吸到每分鐘50次，血氧濃度下降，代表呼吸窘迫而且有可能呼吸衰竭，會給予氧氣面罩，或輔助型呼吸器具。若情況未改善，則考慮插管。因此本案相關人員已做適當之處理。」、「㈦病人當時在加護病房，家屬在病房外，所訴是否屬實，不無疑問。若屬實時，病童發生呼吸次數急速增加，血氧濃度降低時，在護理人員多次告知，卻仍未親自診療，且最初時僅一次以電話下醫囑，並不符合醫學中心之醫療常規。」、「㈨（被告甲○○依據被告醫院之病歷，有無給予病人醫囑？內容為何？）根據病歷記載，甲○○醫師有給予病人醫囑。於96年2月24日10:10給予Bosmin（血管收縮劑，消腫用）1支，蒸氣及氧氣吸入；於96年2月24日11:15給予Decardron（類固醇，消腫用）1支靜脈注射，這些均屬於治療聲門下狹窄之適當方法。」、「㈩（病人插管之適應症為何？被告甲○○考量對於病人之治療係採漸進式處理，優先考慮不侵入性之治療，所以先給予氧氣面罩，再視病人反應情形。交代交班醫師，若病況變差，就考慮插管。依據病歷內容所載，病人約於96年2月24日下午13：10插管，是否符合醫療常規？）病人插管適應症，包括在正常非慢性肺部疾病或非發紺性心臟病病人，血中氧氣分壓小於60mmHg，且需要給予大於60%氧氣、或血中二氧化碳分壓大於50mmHg、或上呼吸道阻塞或神經肌肉問題或休克等等。一般會先使用非侵入性治療，包括氧氣面罩，輔助型呼吸器具等。甲○○醫師考量對於病人的治療是漸進式的處理，優先考量不侵入性的治療，所以先給予氧氣面罩，輔助型呼吸器具等，所以符合醫療常規。」、「除上述㈦所述之情形外，甲○○醫師對於病人之處理符合住院醫師應有之水準。」、「病童發生氣管狹窄與插管可能有關聯，但與甲○○醫師之醫療處置無關。」等語，足認被告甲○○對原告戊○○所為醫療處置，符合醫療常規，尚無疏失之處。況且，原告戊○○於96年2月24日尚在嚴格門禁管制之加護病房內接受治療，原告丁○○、丙○○身為家屬僅能在加護病房外守候而已，渠等經何管道以何方法查悉被告甲○○確未親自診察乙節，亦未據原告舉證以實其說。基此，原告主張被告甲○○違反前開醫師法相關規定，即違反保護他人之法律，致渠等受有損害，尚屬乏據，故難採認。
八、綜上所述，被告己○○、甲○○前開醫療行為既無疏失之處，原告復未能提出具體證據以實其說，則原告本於民法第184條第1項前段、第2項前段、第185條第1項前段、第188條第1項前段、第191條之3、第193條第1項、第195條第1項、第3項、第544條等規定，請求被告應連帶給付原告戊○○100萬元，及原告丁○○、丙○○各50萬元，暨均自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。
九、原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請，已失其依據，亦應駁回。
十、按「攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。攻擊或防禦方法之意旨不明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同。」，民事訴訟法第196條定有明文。經查：本件醫療糾紛業經檢察官囑託醫審會鑑定2次，再佐以醫審會既為國內醫療糾紛法定最高鑑定機關，則原告延至最後言詞辯論期日始聲請再送其他醫學中心鑑定，核屬逾時提出攻擊或防禦方法，依上規定，應予駁回，自無再送鑑定之必要。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後於判決結果並無影響，爰不再贅詞論列。
、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項但書。
中華民國99年4月21日
民事第一庭法官陳正禧以上正本係照原本作成。
如對本判決不服，得於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）中華民國99年4月22日
書記官莊素美