裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1057號刑事判決
裁判日期：民國102年07月09日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1057號上訴人即被告 林亞竹 指定辯護人 袁從楨 律師上訴人即被告 李在 棋指定辯護人 張金盛 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院101年度訴字第166號，中華民國102年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署101年度偵緝字第112號、101年度偵字第2103號、第4979號、第5048號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林亞竹前㈠於民國92年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院以93年度訴字第612號判決判處有期徒刑1年，並於95年9月29日確定；㈡於93年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院以93年度訴字第229號判決定應執行有期徒刑1年，並於93年8月24日確定；前揭2案件經定應執行之刑為有期徒刑1年10月。㈢於93年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院以94年度訴字第426號判決判處有期徒刑1年，並於94年7月28日確定；經與前揭案件接續執行，於96年1月28日假釋出監付保護管束，於96年8月31日縮刑期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑視為已執行而執行完畢（構成累犯）。李 在棋 為林亞竹之男友，2人均明知海洛因、甲基安非他命各係毒品危害防制條例規定之第一級、第二級毒品；甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥；均不得販賣、轉讓。林亞竹、 李在棋 竟分別於下列時、地，各基於販賣第一級、第二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯意，或基於共同販賣第一級、第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，或李在棋基於幫助林亞竹販賣第一級、第二級毒品之犯意，或林亞竹基於轉讓禁藥之犯意，分別為下列犯行：
㈠林亞竹自100年10月23日凌晨0時50分起，以如附表三所示行
動電話與 許恭偉 聯絡，知許恭偉欲購買第二級毒品甲基安非他命，竟基於販賣第二級毒品營利之犯意，於同日3時8分通話後不久，在新竹市○○路○段○○○巷○弄○○號，販賣第二級毒品甲基安非他命（淨重約0.3公克）1包給許恭偉，並向許恭偉收取價金新台幣（下同）1千元。
㈡林亞竹自100年10月21日晚間10時19分起，以如附表三所示
行動電話與 傅俊雄 聯絡，知傅俊雄欲購買第二級毒品甲基安非他命，竟基於販賣第二級毒品營利之犯意，於同日晚間10時28分通話後不久，在新竹市○○路○○○巷○○號4樓，販賣第二級毒品甲基安非他命（淨重約1公克）1包給傅俊雄，並向傅俊雄收取價金3,500元。
㈢林亞竹自100年9月2日凌晨2時41分起，以如附表三所示行動
電話與 黃文忠 聯絡，知黃文忠欲購買第二級毒品甲基安非他命，竟基於販賣第二級毒品營利之犯意，於同日上午4時47分通話後不久，在新竹市○○路○段○○○號左岸假期旅店內，販賣第二級毒品甲基安非他命（淨重約0.2公克）1包給黃文忠，並向黃文忠收取價金1千元。
㈣林亞竹於100年9月2日晚間8時，以如附表三所示行動電話與
黃文忠聯絡，知黃文忠欲購買第二級毒品甲基安非他命，竟與真實姓名年籍不詳之成年男子共同基於販賣第二級毒品營利之犯意聯絡，推由該真實姓名年籍不詳之成年男子前往新竹市○○路○段○○○號左岸假期旅店樓下，交付第二級毒品甲基安非他命（淨重約0.4公克）1包給黃文忠，並向黃文忠收取價金2千元。
㈤林亞竹自100年9月3日下午2時22分起，以如附表三所示行動
電話與黃文忠聯絡，知黃文忠欲購買第二級毒品甲基安非他命，竟基於販賣第二級毒品營利之犯意，於同日下午3時5分通話後不久，在新竹市○○路○段○○○號左岸假期旅店樓下，販賣第二級毒品甲基安非他命（淨重約0.4公克）1包給黃文忠，並向黃文忠收取價金2千元。
㈥林亞竹基於販賣第二級毒品營利之犯意，於100年9月15日下
午5時至6時許在新竹市○○路○○號南門醫院附近，販賣第二級毒品甲基安非他命（淨重約0.7公克）1包給黃文忠，並向黃文忠收取價金2,500元。
㈦林亞竹自100年10月20日凌晨1時26分起，以如附表三所示行
動電話與 黃梓淩 聯絡，知黃梓淩欲購買第二級毒品甲基安非他命，竟基於販賣第二級毒品營利之犯意，於同日凌晨1時33分通話後不久，在新竹市○區○○路○○○號麥當勞速食店，販賣第二級毒品甲基安非他命（淨重約1公克）1包給黃梓淩，並向黃梓淩收取價金3千元。
㈧林亞竹於100年10月27日凌晨0時10分，以如附表三所示行動
電話與 張艾玲 聯絡，知張艾玲欲購買第一級毒品海洛因，竟基於販賣第一級毒品營利之犯意，委由具幫助販賣第一級毒品犯意之李在棋騎乘機車載其前往與張艾玲約定之交易地點，旋於同日凌晨0時39分後某時，在新竹市○○路○段○○○巷○弄○○號，以3千元之金額，販賣第一級毒品海洛因（淨重約0.4公克）1包給張艾玲，並向張艾玲收取價金2千元。嗣於翌
（28）日晚間11時41分，以如附表三所示行動電話與張艾玲聯絡，向張艾玲表示免除賸餘價金1千元。
㈨林亞竹自100年10月23日凌晨4時16分起，以如附表三所示行
動電話與 黃淑靜 聯絡，知黃淑靜欲購買第一級毒品海洛因，竟基於販賣第一級毒品營利之犯意，委由具幫助販賣第一級毒品犯意之李在棋駕駛自用小客車載其前往與 黃淑淨 約定之交易地點，旋於同日下午3時21分通話後不久，在新竹市○○街○○巷○○號3樓B室黃淑靜租屋處樓下，以1千元之價格，販賣第一級毒品海洛因（淨重約0.1公克）1包給黃淑靜，並向黃淑靜收取價金800元，賸餘價金200元尚未獲償。㈩林亞竹於100年10月17日下午4時1分，以如附表三所示行動
電話與 巫麒 聯絡，知巫麒欲購買第二級毒品甲基安非他命，竟與李在棋共同基於販賣第二級毒品營利之犯意聯絡，推由李在棋攜帶毒品，並持如附表三所示行動電話續與巫麒確認地點，而於同日下午5時48分通話後某時，在新竹市○○街○○號東園國小，交付第二級毒品甲基安非他命（淨重約0.3公克）1包給巫麒，並向巫麒收取價金2千元。
林亞竹於100年10月17日晚間9時2分，以如附表三所示行動
電話與巫麒聯絡，知巫麒欲購買第二級毒品甲基安非他命，竟與李在棋共同基於販賣第二級毒品營利之犯意聯絡，推由李在棋攜帶毒品，並持如附表三所示行動電話續與巫麒確認到場，而於同日晚間9時22分通話後某時，在新竹市○○路便利商店內，交付第二級毒品甲基安非他命（淨重約0.2公克）1包給巫麒，並向巫麒收取價金1千元。
林亞竹自100年9月16日上午6時21分起，以如附表三所示行
動電話與黃文忠聯絡，知黃文忠欲購買第二級毒品甲基安非他命，竟基於販賣第二級毒品營利之犯意，委由具幫助販賣第二級毒品犯意之李在棋駕駛自用小客車載其前往與黃文忠約定之交易地點，旋於同日上午6時54分通話後某時，在新竹市○○路與林森路交岔路口，交付第二級毒品甲基安非他命（淨重約0.4公克）1包給黃文忠，並向黃文忠收取價金2千元。
李在棋自100年9月30日上午7時9分起，以如附表三所示行動
電話接獲 葉俊欽 來電，知葉俊欽欲購買第一級毒品海洛因，竟基於販賣第一級毒品營利之犯意，於同日上午7時24分通話後某時，在新竹市○區○○街○○號東園國小附近，販賣第一級毒品海洛因1小包給葉俊欽，並向葉俊欽收取價金1千元。
林亞竹基於轉讓禁藥之犯意，於100年10月24日下午4時許，
在新竹市○○路某處，無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命（淨重約0.2公克）給友人黃梓淩施用。
二、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，仍得採為證據。其中所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之。本件證人即共同被告林亞竹、證人張艾玲、黃淑靜、葉俊欽於警詢時之陳述，並無較可信之特別情況，應認無證據能力。
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
因檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐行偵查中調查人證之法定程序，給予在場被告適當詰問證人之機會等情，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。本件原審已傳喚證人張艾玲、黃淑靜、葉俊欽到庭使被告 李在琪 及其辯護人有行使反對詰問權之機會，亦查無顯有不可信之狀況，證人張艾玲、黃淑靜、葉俊欽於偵查中之證述，自有證據能力。
按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結
而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院98年度台上字第984號、第663號、96年度台上字第3527號判決意旨參照）。本件證人即同案被告林亞竹於偵查中以被告之身分應訊所為之供述，無依法應具結之問題，而證人即同案被告林亞竹業經原審傳喚到庭為交互詰問，使被告李在琪及其辯護人有行使反對詰問權之機會，同案被告林亞竹於偵查中供述時之外部客觀情況，復無顯不可信之情形，自有證據能力。
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決其餘引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未對證據能力聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面：被告林亞竹部分：
訊據上訴人即被告林亞竹於原審準備程序、審理時分別坦承事實欄之㈠至所示販賣第一級、第二級毒品犯行及事實欄之所示轉讓禁藥之犯行不諱（見原審卷㈠第74頁背面、第148頁、卷㈡第91頁、第211頁背面），核與證人張艾玲、許恭偉、黃淑靜、葉俊欽、傅俊雄、黃梓淩、黃文忠、巫麒於偵查中證述之情節（見100年度聲拘字第153號卷㈡第55至57頁、第93至96頁、第131頁、第149至150頁，101年度偵緝字第112號卷第150至152頁、第262至264頁，101年度偵字第445號卷㈡第82至91頁、第163至165頁）大致相符，並有如附表三所示行動電話及證人黃文忠所持之門號0000000000行動電話通訊監察譯文及100年10月28日23時41分之簡訊勘驗筆錄各在卷可稽（見上揭聲拘卷㈡第67頁，上揭偵緝卷第142頁，上揭偵卷㈡第42至43頁、第65至108頁、第159頁，上揭偵卷㈠第148至150頁、第221至224頁、第243頁、第257頁、原審卷㈡第210頁背面）。被告林亞竹於原審審理時復供承其係透過買賣毒品賺取施用的毒品等語（見原審卷㈡第212頁），被告林亞竹販賣毒品係基於營利之意圖甚明。足徵，被告林亞竹前開自白與事實相符，堪以採信。至證人張艾玲於原審審理時改口其買回毒品後始發覺買到 糖云云 （見原審卷㈡第27頁）；證人黃淑靜於原審審理時改口其係購買安非他命而非海洛因云云（見原審卷㈡第31頁）；與渠等於偵查中所述不符；顯係故為迴護被告等之虛偽證詞，洵不足採。被告林亞竹販賣第一級、第二級毒品，及轉讓禁藥之犯行，均堪認定，應依法論科。
被告李在棋部分：
㈠事實欄之㈩、、部分：
訊據上訴人即被告李在棋於原審審理時坦承事實欄之㈩、所示販賣第二級毒品犯行及事實欄之所示幫助販賣第二級毒品犯行不諱（見原審卷㈡第91頁、本院卷第32頁），核與證人黃文忠、巫麒於偵查中、原審審理時證述之情節（見上揭偵卷㈡第82至91頁、第163頁至165頁，原審卷㈡第282至283頁）大致相符，並有如附表三所示行動電話及證人黃文忠所持之門號0000000000行動電話通訊監察譯文各1份在卷可稽（見上揭偵卷㈡第42至43頁、第65至108頁、第159頁）。公訴意旨雖指被告李在棋係屬被告 林在亞如 事實欄之所示販賣第二級毒品犯行之共同正犯。但查，此部分被告李在棋僅係駕車搭載被告林亞竹前往毒品交易地點，並陪同被告林亞竹完成毒品交易，而對被告林亞竹資以助力，使其販賣毒品之犯罪易於達成。被告李在棋既未實施販賣毒品之構成要件行為，復乏積極證據足資證明被告李在棋所為係出於自己犯罪之意思，而非基於幫助犯罪之意思，本諸罪疑有利被告原則，僅能認定被告李在棋構成幫助犯，併此敘明。被告李在棋如事實欄之㈩、所示販賣第二級毒品犯行及事實欄之所示幫助販賣第二級毒品犯行，事證明確，均堪認定，㈡事實欄之㈧、㈨部分：
訊據被告李在棋固不否認於事實欄之㈧、㈨所示時間，分別騎乘機車、駕駛小客車，載被告林亞竹前往與證人張艾玲、黃淑靜約定之毒品交易地點，惟矢口否認有何幫助販賣第一級毒品罪嫌。辯稱：⒈事實欄之㈧部分：伊不認識張艾玲，亦不知林亞竹出發時有無攜帶毒品。伊當時坐在機車上，林亞竹、張艾玲走到旁邊講話。伊與他們有點距離，並未聽到他們對話的內容，亦未看到林亞竹交付毒品或收取價金。伊不知林亞竹有販賣毒品給張艾玲云云。⒉事實欄之㈨部分：伊不知林亞竹出發時有無攜帶毒品，伊只是陪林亞竹過去與黃淑靜見面。伊不清楚林亞竹拿何物黃淑靜，只看到1團衛生紙，並不知林亞竹有販賣毒品給黃淑靜云云。經查：
⒈被告李在棋於事實欄之㈧、㈨所示時間，分別騎乘機
車、駕駛小客車，載被告林亞竹前往與證人張艾玲、黃淑靜約定之毒品交易地點之事實，業據被告李在棋於原審審理時供承不諱（見原審卷㈡第211頁背面），核與證人張艾玲、黃淑靜、被告林亞竹證述之情節（見原審卷㈡第25頁背面；第33頁、第172頁背面、第173頁背面、第174頁背面）大致相符，並有被告林亞竹與證人張艾玲、黃淑靜之通訊監察譯文在卷可憑（見上揭偵卷㈠第223頁、第257頁），堪信為真實。
⒉被告林亞竹與李在琪於101年7月4日在法務部矯正署新
竹看守所，有下列對話：「林亞竹：是哦，ㄟ，我跟你講哦，你那個起訴書你有沒有收到？」、「李在棋：有啊。」、「林亞竹：很壯觀哦？」、「李在棋：挺壯觀的。」、「李在棋：裡面有一堆我不認識的人耶？」、「林亞竹：你認識啊，張艾玲就是親親（音譯）啊，黃淑靜就是 小靜 。」、「李在棋：我知道。」有法務部矯正署新竹看守所101年11月21日竹所戒字第00000000000號函附接見明細表及原審勘驗筆錄各在卷可考（見原審卷㈡第55至59頁、第163頁背面、第166頁背面至167頁）。被告李在棋於原審審理時亦陳稱：「（你去接見林亞竹時，林亞竹跟妳講張艾玲就是親親，黃淑靜就是小靜，你說你知道，表示這些人你都認識？）就看過，對。」可見被告李在棋並非不識證人張艾玲（「親親」）、黃淑靜（「小靜」）。
⒊證人張艾玲於偵查中證稱：「…這次是林亞竹拿給我海
洛因，當時李在棋在旁邊，我把3千元交給林亞竹。」、「（你是否知道林亞竹、李在棋之關係？）男女朋友…」等語（見上揭聲拘卷第56頁、第57頁）；於原審審理時證稱：：林亞竹、李在棋過來時，伊看到1台機車停在旁邊。林亞竹將1包粉末拿給伊，李在棋就站在旁邊沒多遠，伊把錢交給林亞竹等語（見原審卷㈡第25頁背面至第26頁）。
⒋證人黃淑靜於偵查中證稱：「…當時林亞竹及 阿棋 男子
一起過來到我租屋處，林亞竹拿海洛因給我…」、「…林亞竹跟我說阿棋是她之乾弟。這次林亞竹送毒品過來時，阿棋在旁觀看。」等語（見上揭聲拘卷第131頁）；於原審審理時證稱：林亞竹與李在棋開車來，林亞竹在車上把毒品拿給伊，毒品是用小袋子裝起來，李在棋當時坐在旁邊等語（原審卷㈡第33至34頁）。⒌被告林亞竹於原審審理時證稱：伊於100年10月27日出
門前對李在棋說要去找「親親」（即張艾玲），叫李在棋騎機車載伊去，伊忘了有無對李在棋講要拿何物給張艾玲。伊在現場交付夾鍊袋裝的白色粉末給張艾玲，並向張艾玲收錢，李在棋當時坐在機車上，伊未注意李在棋有無聽我們講話；伊於100年10月23日出門前，有跟李在棋說要去找黃淑靜，伊忘記有無跟李在棋說要去幹嘛，因為這是伊平常在做的事情，伊不可能每賣1次就跟李在棋報備1次。伊到現場後並未下車，伊在車上把1包透明夾鏈袋裝白色粉末交給黃淑靜，當時李在棋在車上，伊未注意李在棋有無看到，如果是伊，伊會看到。
李在棋應該知道我們是在交易毒品，因為伊每天都在做這種事， 伊有 請李在棋幫伊送貨過等語（見原審卷㈡第171至174頁背面）。
⒍被告李在琪於原審審理時證稱：林亞竹係伊乾姊，偶爾
會住在一起，伊有幫林亞竹送過2次毒品等語（見原審卷㈡第128頁正、反面）。再觀諸被告林亞竹與李在琪於101年7月4日在法務部矯正署新竹看守所之對話內容，被告林亞竹除關心被告李在琪錢是否夠用，並詢問被告李在琪有無帶女人回家，足見被告林亞竹與李在棋之關係密切，被告林亞竹並無對被告李在棋隱瞞毒品交易之必要。
⒎衡諸常情，被告林亞竹與李在琪之關係密切。被告林亞
竹前於100年9月16日即曾委由被告李在棋駕駛自用小客車載其前往與證人黃文忠交易毒品；復於於100年10月17日先後2次，推由被告李在棋攜帶毒品，並持如附表三所示行動電話續與證人巫麒確認地點，再交付毒品給證人巫麒，並向證人巫麒收取價金；均如前述。被告林亞竹復證稱出門交易毒品係其平常在做之事，其不可能每賣1次就跟被告李在棋報備1次。則被告李在棋於100年1
0月23日、27日受囑開車、騎車載被告林亞竹前往與其亦認識之證人黃淑靜、張艾玲碰面，焉有可能不知被告林亞竹係前往與證人黃淑靜、張艾玲交易毒品。且被告林亞竹與證人黃淑靜、張艾玲亦毫不避諱在被告李在琪面前交付、收受毒品及價金，益徵被告李在棋明知被告林亞竹係前往販賣毒品予與證人黃淑靜、張艾玲，仍駕車搭載被告林亞竹前往毒品交易地點，並陪同被告林亞竹完成毒品交易，而對被告林亞竹資以助力，使其販賣毒品之犯罪易於達成。再觀諸被告林亞竹與李在棋於10
1年7月4日在法務部矯正署新竹看守所，有下列對話：「林亞竹：你看的懂那個表嗎？就我跟你的是下表，然後你那個譯言的電話，你就看你自己怎麼講，然後我的部分我會認。」、「李在棋：你會認？」、「林亞竹：
對，那個沒辦法了，那個證據已經很足了，那個沒辦法了。」、「李在棋：是哦？」、「林亞竹：對啊，那你要怎麼講就隨便你，認下去8、9年耶，ㄟ我跟你講我還有另外1條新的販賣哦，就是桃園地院監聽的。」…「林亞竹：你就看你自己怎麼講啦，反正我跟你的部分，就說一起去的時候，你知不知道，我就說你不知道。」有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷㈡第163頁背面、第166頁）。堪認被告李在琪明知被告林亞竹係前往販賣毒品予證人黃淑靜、張艾玲，猶駕車、騎車搭載被告林亞竹前往毒品交易地點，並陪同被告林亞竹完成毒品交易無訛。被告林亞竹於原審審理證稱：伊給張艾玲、黃淑靜的袋裝白色粉末，外面還用衛生紙包著云云（見原審卷㈡第173頁、第174頁），與證人黃淑靜所述不符，應屬故為迴護被告李在棋之詞。
⒏綜上所述，被告李在棋上開所辯要屬畏罪卸責之詞，不
足採信。被告李在棋事實欄之㈧、㈨幫助販賣第一級品之犯行，事證明確，均堪認定。
㈢事實欄之部分：
訊據被告李在棋固不否認於事實欄之所示時間、地點，持如附表三所示行動電話，與證人葉俊欽聯絡後，交付毒品給證人葉俊欽之事實，然矢口否認有何犯販賣第一級毒品罪之犯行，辯稱：伊係替林亞竹向葉俊欽收手機欠費1千元，順便無償提供愷他命予葉俊欽施用云云。經查：
⒈證人葉俊欽於偵查中證稱：「（提示通訊監察譯文5、6
，是否你與林亞竹之對話？）是。當時這是我要買海洛因的對話，我打給林亞竹，結果是1個男子接電話，該男子是否為林亞竹之男友我不清楚，之前我每次打去給林亞竹，都是女生接電話，只有這次是男生接電話。我打電話時問『她咧』，該男子說『沒關係你講』，我聽到對方這樣回答，我就放心了。我覺得該手機有顯示我的門號，所以該男子才會這樣與我交談，譯文中『女朋友』就是指海洛因，後來我跟該男子約在新竹市東園國小附近見面交易，我向該男子買1千元以夾鏈袋裝的1小包海洛因，一手交錢，一手交海洛因等語（見上揭聲拘卷㈡第149頁）。
⒉被告李在棋於原審審理時證稱：100年9月30日7時9分、
7時24分係伊與葉俊欽之對話，當天林亞竹在睡覺，葉俊欽打電話應該是要找林亞竹，葉俊欽是要海洛因，譯文中「女朋友」就是指海洛因，伊有給葉俊欽1包粉末，葉俊欽給伊1千元等語（見原審卷㈡第161頁正、背面、第162頁背面）。
⒊⑴100年9月30日上午7時9分被告李在棋（行動電話門號
0000000000）與證人葉俊欽（行動電話門號0000000000）有下列通話內容：「李在棋：喂。」、「葉俊欽：喂。」、「李在棋：嘿。」、「葉俊欽：那個…她在幹嘛？」、「李在棋：沒關係，你說。」、「葉俊欽：喔，我…見個面吧！」、「李在棋：噢！你要帶女朋友是嗎？」、「葉俊欽：對啊。」、「李在棋：喔，那…來啊。」、「葉俊欽：哪裡？」、「李在棋：我這邊。」、「葉俊欽：喔，好好好。」、「李在棋：國小。」、「葉俊欽：嗯。」、「李在棋：嗯哼。」、「葉俊欽：現在出發。」、「李在棋：OK。」、「葉俊欽：喔好。」有原審勘驗通訊監察錄音光碟筆錄在卷可考（見原審卷㈡第98頁背面）。⑵100年9月30日上午7時9分被告李在棋（行動電話門號0000000000）與證人葉俊欽（行動電話門號0000000000）有下列通話內容：「李在棋：喂。
」、「葉俊欽：到了。」、「李在棋：嗯。」有原審勘驗通訊監察錄音光碟筆錄在卷可考（見原審卷㈡第98頁背面）。
⒋綜上可知，證人葉俊欽於100年9月30日上午7時9分撥打
電話給被告林亞竹，惟由被告李在棋接聽，被告李在棋得知證人葉俊欽欲購買毒品海洛因，乃與證人葉俊欽相約在新竹市○區○○街○○號東園國小附近交易，而販賣海洛因1小包給葉俊欽，並向葉俊欽收取價金1千元甚明。證人葉俊欽於原審審理時改口：伊打酒店小姐給的電話，1個男生接聽，譯文中之「女朋友」係指伊老婆，該男子來拿伊欠林亞竹手機的錢1千元，並丟給伊1包白色粉末，伊不知係何物云云（見原審卷㈡第92至95頁背面）。與其於偵查中所述及通訊監察內容不符，顯係故為迴護被告李在棋之虛偽證詞，洵不足採。
⒌按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品可任意
分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。且海洛因之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒重典，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。衡諸常理，被告李在棋與證人葉俊欽既非至交或至親，茍無利得，豈有甘冒重典，以原價買賣之理。被告李在棋販賣海洛因予證人葉俊欽，有從中賺取差價牟利之營利意圖，堪以認定。
⒍綜上所述，被告李在棋上開所辯，要屬事後畏罪卸責之
詞，不足採信。本件事證明確，被告李在棋販賣第一級毒品犯行，洵堪認定。
核被告林亞竹所為，就事實欄之㈧、㈨所示部分，係犯毒
品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就事實欄之㈠至㈦、㈩至所示部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄之所示部分，係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。㈡核被告李在棋所為，就事實欄之㈧、㈨所示部分，均係幫助犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就事實欄之所示部分，係幫助犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄之㈩、所示部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄之所示部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。公訴意旨認被告李在棋事實欄之㈧、㈨、所示幫助犯販賣第一級、第二級毒品罪，認係成立共同犯販賣第一級、第二級毒品罪，容有誤會，然無變更起訴法條之必要（最高法院95年度台上字第4484號、95年度台上字第6767號、96年度台上字第2061號、97年度台上字第202號、99年度台上字第5741號判決意旨參照）。又事實欄之㈣所示販賣第二級毒品罪部分，被告林亞竹及真實姓名年籍不詳成年男子有犯意之聯絡及行為之分擔；事實欄之㈩、所示販賣第二級毒品罪部分，被告林亞竹、李在棋有犯意之聯絡及行為之分擔；皆為共同正犯。又被告林亞竹有事實欄所載犯罪前科及刑之執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又被告林亞竹自承其販賣第一級、第二級毒品來源為 陳金進 （見原審卷㈠第33頁背面、第34頁背面），徵以新竹市警察局「查獲嫌疑人陳金進涉嫌販賣毒品案，係由被告林亞竹供出渠毒品來源係居住於南投地區之陳金進所提供，並因而查獲陳金進，查扣第一級毒品海洛因37包（含袋毛重692.74公克）、第二級毒品安非他命5包（含袋毛重31.29公克）」乙情，有新竹市警察局刑警大隊偵一隊偵查報告在卷可考（見原審卷㈠第123頁）。是被告林亞竹犯販賣第一級、第二級毒品各罪，供出毒品來源並因而查獲，爰依毒品危害防制條例第17條第1項，減輕其刑，並依法先加後減。又被告李在琪就事實欄之㈧、㈨、所示部分，為幫助犯，爰各依刑法第30條第2項規定，減輕其刑。又按「刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑」、「按販賣第一級毒品罪之法定刑為『死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金』，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為『無期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金』，不可謂不重。我國刑法係採教育刑主義，於此情形，倘依其情狀茍予長期教育改造，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否顯有可憫恕之處，如認科以最低度刑仍嫌過重者，斟酌適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則」（最高法院100年台上字第744號、95年度台上字第4357判決意旨參照）。被告李在棋販賣第一級毒品之數量、金額及所得甚少，直接面對毒品消費市場，居於小盤下游地位，從中謀求小利；另幫助販賣第一級毒品部分，其僅駕車搭載被告林亞竹前往各該交易地點，陪同被告林亞竹進行毒品交易；相較毒品危害防制條例販賣第一級毒品罪之法定刑最輕本刑為無期徒刑、依幫助犯減輕其刑後之最低度刑為有期徒刑15年，情輕法重，尚值憫恕，爰依刑法第59條規定，酌減其刑，並就被告李在棋所犯幫助販賣第一級毒品罪，依法遞減輕之。至被告李在棋販賣、幫助販賣第二級毒品部分，則無犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以宣告法定最低度刑（有期徒刑7年）及減輕後之最低度刑（有期徒刑3年6月）仍嫌過重之情形，則無刑法第59條規定之適用。
另林亞竹犯販賣第一級毒品罪部分，依其犯罪情狀，並無何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，且經適用法定減輕事由減輕其刑後，亦無犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之情形，自無刑法第59條規定之適用。另被告李在琪於警詢時、偵查中均否認有事實欄之㈩至所示販賣、幫助販賣第二級毒品犯行（見101年度偵字第2103號卷第8頁、第10至11頁、第98頁），並未於偵查中自白其犯行，自無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。又被告林亞竹、李在棋所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
原審以被告林亞竹、李在琪如附表一、二所示犯行罪證明確
，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第1項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第30條第2項、第47條第1項、第59條、第51條第5款等規定，並審酌被告林亞竹、李在棋無視禁令，所犯各該販賣第一級、第二級毒品罪、幫助販賣第一級、第二級毒品罪，次數甚多，引發之社會有害性及惡質甚重，然渠等交易之第一級、第二級毒品俱非大量，金額、所得不高。被告林亞竹無償轉讓第二級毒品數量亦不多。被告林亞竹於審理時坦承犯行；被告李在棋前無不良素行，於審理時亦坦承部分犯行。兼 衡渠 等生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如附表一、二所示之刑，並定應執行刑有期徒刑17年2月、17年。並說明：㈠未扣案如附表一、二「所得」欄載之金額，為被告林亞竹、李在棋共犯或單獨犯販賣第一級、第二級毒品罪所得之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以財產抵償，並就事實欄之㈣、㈩至之部分，基於共犯連帶責任之法理，為連帶沒收及抵償之諭知。㈡未扣案如附表三所示行動電話1支，為供被告林亞竹犯事實欄之㈠至㈤、㈦至所示販賣第一級、第二級毒品罪、被告李在棋犯事實欄之所示販賣第一級毒品罪所用之物，惟該行動電話1支業已損壞，搭配SIM卡1枚已然無用，並經被告林亞竹丟棄，並據被告林亞竹供明在卷（見原審卷㈡第212頁），堪認已毀棄滅失，爰不予沒收。原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告林亞竹上訴指摘原審量刑過重，請求依刑法第59條規定減輕其刑；被告李在棋上訴否認事實欄之㈧、㈨、所示犯行，並請求就事實欄之㈩至部分，依刑法第59條規定減輕其刑；均無理由，應予駁回。
參、被告李在棋經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、368條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國102年7月9日
刑事第十六庭審判長法官洪光燦
法官郭雅美法官楊智勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林桂玉中華民國102年7月11日附表一：
┌──┬────────────────┬────────┬───┐│編號│原判決主文罪名及宣告刑│備註│所得│├──┼────────────────┼────────┼───┤│一│林亞竹販賣第二級毒品，累犯，處有│事實欄之㈠部分│1,000│││期徒刑貳年伍月。未扣案之販賣第一││元│││級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，│││││如全部或一部不能沒收時，以其財產│││││抵償之。│││├──┼────────────────┼────────┼───┤│二│林亞竹販賣第二級毒品，累犯，處有│事實欄之㈡部分│3,500│││期徒刑貳年柒月。未扣案之販賣第一││元│││級毒品所得財物新臺幣叁仟伍佰元沒│││││收，如全部或一部不能沒收時，以其│││││財產抵償之。│││├──┼────────────────┼────────┼───┤│三│林亞竹販賣第二級毒品，累犯，處有│事實欄一之㈢部分│1,000│││期徒刑貳年伍月。未扣案之販賣第一││元│││級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，│││││如全部或一部不能沒收時，以其財產│││││抵償之。│││├──┼────────────────┼────────┼───┤│四│林亞竹共同販賣第二級毒品，累犯，│事實欄之㈣部分│2,000│││處有期徒刑貳年陸月。未扣案之販賣││元│││第二級毒品所得財物新臺幣貳仟元沒│││││收，如全部或一部不能沒收時，以其│││││與真實姓名年籍不詳之成年男子財產│││││連帶抵償之。│││├──┼────────────────┼────────┼───┤│五│林亞竹販賣第二級毒品，累犯，處有│事實欄之㈤部分│2,000│││期徒刑貳年陸月。未扣案之販賣第二││元│└──┴────────────────┴────────┴───┘┌──┬────────────────┬────────┬───┐││級毒品所得財物新臺幣貳仟元沒收，│││││如全部或一部不能沒收時，以其財產│││││抵償之。│││├──┼────────────────┼────────┼───┤│六│林亞竹販賣第二級毒品，累犯，處有│事實欄之㈥部分│2,500│││期徒刑貳年陸月。未扣案之販賣第二││元│││級毒品所得財物新臺幣貳仟伍佰元沒│││││收，如全部或一部不能沒收時，以其│││││財產抵償之。│││├──┼────────────────┼────────┼───┤│七│林亞竹販賣第二級毒品，累犯，處有│事實欄之㈦部分│3,000│││期徒刑貳年柒月。未扣案之販賣第二││元│││級毒品所得財物新臺幣叄仟元沒收，│││││如全部或一部不能沒收時，以其財產│││││抵償之。│││├──┼────────────────┼────────┼───┤│八│林亞竹販賣第一級毒品，累犯，處有│事實欄之㈧部分│2,000│││期徒刑拾伍年壹月。未扣案之販賣第││元│││一級毒品所得財物新臺幣貳仟元沒收│││││，如全部或一部不能沒收時，以其財│││││產抵償之。│││├──┼────────────────┼────────┼───┤│九│林亞竹販賣第一級毒品，累犯，處有│事實欄之㈨部分│800元│││期徒刑拾伍年。未扣案之販賣第一級│││││毒品所得財物新臺幣捌佰元沒收，如│││││全部或一部不能沒收時，以其財產抵│││││償之。│││├──┼────────────────┼────────┼───┤│十│林亞竹共同販賣第二級毒品，累犯，│事實欄之㈩部分│2,000│││處有期徒刑貳年陸月。未扣案之販賣││元│││第二級毒品所得財物新臺幣貳仟元與│││││李在棋連帶沒收，如全部或一部不能│││││沒收時，以其與李在棋財產連帶抵償│││││之。│││└──┴────────────────┴────────┴───┘┌──┬────────────────┬────────┬───┐│十一│林亞竹共同販賣第二級毒品，累犯，│事實欄之部分│1,000│││處有期徒刑貳年伍月。未扣案之販賣││元│││第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元與│││││李在棋連帶沒收，如全部或一部不能│││││沒收時，以其與李在棋財產連帶抵償│││││之。│││├──┼────────────────┼────────┼───┤│十二│林亞竹販賣第二級毒品，累犯，處有│事實欄之部分│2,000│││期徒刑貳年陸月。未扣案之販賣第二││元│││級毒品所得財物新臺幣貳仟元沒收，│││││如全部或一部不能沒收時，以其財產│││││連帶抵償之。│││├──┼────────────────┼────────┼───┤│十三│林亞竹明知為禁藥而轉讓，累犯，處│事實欄之部分│無│││有期徒刑柒月。│││├──┼────────────────┼────────┼───┤│所得│││22,800││總計│││元│└──┴────────────────┴────────┴───┘附表二：
┌──┬────────────────┬────────┬───┐│編號│主文罪名及宣告刑│備註│所得│├──┼────────────────┼────────┼───┤│一│李在棋幫助販賣第一級毒品，處有期│事實欄之㈧部分│無│││徒刑柒年捌月。│││├──┼────────────────┼────────┼───┤│二│李在棋幫助販賣第一級毒品，處有期│事實欄之㈨部分│無│││徒刑柒年捌月。│││├──┼────────────────┼────────┼───┤│三│李在棋共同販賣第二級毒品，處有期│事實欄之㈩部分│2,000│││徒刑柒年壹月。未扣案之販賣第二級││元│││毒品所得財物新臺幣貳仟元與林亞竹│││││連帶沒收，如全部或一部不能沒收時│││││，以其與林亞竹財產連帶抵償之。│││└──┴────────────────┴────────┴───┘┌──┬────────────────┬────────┬───┐│四│李在棋共同販賣第二級毒品，處有期│事實欄之部分│1,000│││徒刑柒年。未扣案之販賣第二級毒品││元│││所得財物新臺幣壹仟元與林亞竹連帶│││││沒收，如全部或一部不能沒收時，以│││││其與林亞竹財產連帶抵償之。│││├──┼────────────────┼────────┼───┤│五│李在棋幫助販賣第二級毒品，處有期│事實欄之部分│無│││徒刑叁年柒月。│││├──┼────────────────┼────────┼───┤│六│李在棋販賣第一級毒品，處有期徒刑│事實欄之部分│1,000│││拾陸年。未扣案之販賣第一級毒品所││元│││得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或│││││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│││├──┼────────────────┼────────┼───┤│所得│││4,000││總計│││元│└──┴────────────────┴────────┴───┘附表三
┌───────┬───────────────────┐│品項│備註│├───────┼───────────────────┤│未扣案搭配門號│為被告林亞竹所有，各供被告林亞竹犯如事││0000000000行動│實欄之㈠至㈤、㈦至所示販賣第一級、││電話1支（含SI│第二級毒品罪、被告李在棋犯如事實欄之││M卡1枚）│所示販賣第一級毒品罪所用，惟已滅失。│└───────┴───────────────────┘