裁判字號：臺灣臺北地方法院104年重訴字第1070號民事判決
裁判日期：民國106年09月15日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣臺北地方法院民事判決104年度重訴字第1070號原告 許春輝
許成斌 高 許秀梧 李許碧 玉 許碧月 上五人共同訴訟代理人 陸正康 律師被告 卓原正 訴訟代理人 謝岳龍 律師
劉博中 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國106年8月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○號土地上門牌號碼新北市○○區○○街○○○號建物如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ及Ｅ部分拆除後，將上開Ａ、Ｂ、Ｃ及Ｅ部分所占用之土地騰空返還原告。
被告應給付原告許春輝新臺幣肆拾貳萬玖仟捌佰陸拾玖元，及其中新臺幣貳拾貳萬叁仟叁佰陸拾玖元部分自民國一○四年十月九日起，其中新臺幣壹拾陸萬玖仟柒佰貳拾陸元部分自民國一○五年二月二十七日起，其中新臺幣叁萬陸仟柒佰柒拾肆元部分自民國一○六年三月二十五日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告許成斌新臺幣叁拾壹萬陸仟柒佰肆拾陸元，及其中新臺幣壹拾肆萬柒仟零玖拾肆元部分自民國一○四年十月九日起，其中新臺幣壹拾肆萬貳仟伍佰伍拾陸元部分自民國一○五年二月二十七日起，其中新臺幣貳萬柒仟零玖拾陸元部分自民國一○六年三月二十五日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告 高許秀梧 、李 許碧玉 、許碧月各新臺幣陸萬柒仟捌佰柒拾貳元，及其中新臺幣叁萬壹仟伍佰壹拾玖元部分自民國一○四年十月九日起，其中新臺幣叁萬零伍佰肆拾玖元部分自民國一○五年二月二十七日起，其中新臺幣伍仟捌佰零肆元部分自民國一○六年三月二十五日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍佰肆拾萬壹仟元為被告供擔保後，得為假執行。如被告以新臺幣壹仟陸佰貳拾貳萬零捌佰伍拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告許春輝以新臺幣壹拾肆萬肆仟元為被告供擔保後，得為假執行。如被告以新臺幣肆拾貳萬玖仟捌佰陸拾玖元為原告許春輝預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告許成斌以新臺幣壹拾萬陸仟元為被告供擔保後，得為假執行。如被告以新臺幣叁拾壹萬陸仟柒佰肆拾陸元為原告許成斌預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項於原告高許秀梧、 李許碧玉 、許碧月分別以新臺幣貳萬叁仟元為被告供擔保後，得為假執行。如被告分別以新臺幣陸萬柒仟捌佰柒拾貳元為原告高許秀梧、李許碧玉、許碧月預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一；或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。查本件原告起訴原聲明：「被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○號土地（下稱41地號土地、48地號土地）上之門牌號碼新北市○○區○○街○○○號房屋（下稱系爭房屋）拆除，並將該占用土地（以實測為準）騰空返還原告。被告應給付原告許春輝新臺幣（下同）22萬3,369元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。被告應給付原告許成斌14萬7,094元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。被告應給付原告高許秀梧3萬1,519元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。被告應給付原告李許碧玉3萬1,519元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。被告應給付原告許碧月3萬1,519元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。」（見本院卷一第4至5頁），嗣經本院會同臺北市新店地政事務所履勘測量上開土地現況，並製成如附圖所示之土地複丈成果圖（下稱系爭複丈成果圖，見本院卷一第72至73頁及卷二第50頁）後，原告於105年2月18日具狀變更訴之聲明第1項為：「被告應將坐落41及48地號土地上之系爭房屋及雨遮拆除，並將所占用如系爭複丈成果圖所示Ａ部分面積41.64平方公尺、Ｂ部分面積29.95平方公尺及Ｃ部分面積1.42平方公尺之土地騰空返還原告。」及變更被告應給付原告許春輝之金額為39萬3,095元、應給付原告許成斌之金額為28萬9,650元、應給付原告高許秀梧之金額為6萬2,068元、應給付原告李許碧玉之金額為6萬2,068元、應給付原告許碧月之金額為6萬2,068元（見本院卷一第85至86頁）。再於106年3月17日以民事追加及擴張聲明狀變更聲明為：「先位聲明：被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○號土地（下稱51地號土地，前三筆土地合稱系爭土地）上系爭房屋如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ及Ｅ部分拆除，並將該占用土地騰空返還原告。被告應給付原告許春輝42萬9,869元、原告許成斌31萬6,746元、原告高許秀梧、李許碧玉、許碧月各6萬7,872元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：被告應自系爭土地內之系爭房屋遷出。被告與 王素貞 於85年10月1日在新北市新店地政事務所登記，就坐落41地號土地上，同段9建號，門牌為新北市○○區○○街○○○號，本國式磚造一層房屋，面積55.80平方公尺，權利範圍全部，於85年9月11日所為買賣之所有權移轉登記，權狀字號第92新資建字第000000號，應予塗銷。被告應給付原告許春輝42萬9,869元、原告許成斌31萬6,746元、原告高許秀梧、李許碧玉、許碧月各6萬7,872元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷二第57至58頁），原告前揭所為核屬訴之追加及擴張，於變更前後所主張之基礎事實相同，均係本於物上請求權、無權占有及不當得利之法律關係，請求被告拆除地上物返還土地，及給付相當於租金之不當得利，且屬擴張其應受判決事項之聲明，核與上揭法條規定相符，是原告上開所為訴之變更，在程序上應予准許，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠先位之訴部分：
⒈原告5人為系爭土地之共有人，其中原告許春輝應有部分共
計為42分之19（即3分之1＋42分之5），原告許成斌應有部分均為42分之14（即3分之1），原告高許秀梧、李許碧玉、許碧月等人應有部分則均為42分之3。詎被告所有之系爭房屋現占有系爭土地使用，其中41地號土地遭占用41.64平方公尺、48地號土地遭占用31.37平方公尺（29.95平方公尺＋雨遮1.42平方公尺）、51地號土地遭占用4.17平方公尺，其占用範圍及面積如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ及Ｅ部分。系爭房屋於興建前並未取得土地所有權人之同意，故未申請建造執照，自無使用執照得憑以辦理建物所有權第一次登記，足見被告係無權占用系爭土地。
⒉被告雖以系爭房屋即為新北市○○區○○段○○號建物（重
測前為大坪林段七張小段544建號，下稱9建號建物），依9建號建物之登記謄本記載，被告為所有權人，然上開建物登記謄本所登載9建號建物係於14年4月建築完成，建物層次及構造分別為「一層、磚造」，面積55.8平方公尺，而系爭房屋則為「二層樓、加強磚造」、面積71.85平方公尺（應係
71.59之誤載），且9建號建物座落位置僅在41地號土地（即重測前大坪林段七張小段363之6地號，面積55.80平方公尺）上，不含48地號土地，其後9建號建物原所有權人即訴外人 簡炳煌 將該建物與相鄰門牌號碼即光明街136號房屋（原均為一層磚造，但共用斜瓦屋頂之結構）共同拆除改建，改建為現況兩戶2層合併之建物，並占用原未占用之48地號土地（即重測前大坪林段七張小段363之30地號），此有林務局航空測量所於68年7月1日、79年9月22日及80年11月7日所拍攝之空照圖可證，及依證人王素貞之證言可知，9建號建物與系爭房屋無論在層數、結構與面積均完全不同，系爭房屋實係簡炳煌所新建物之建物，9建號建物早已滅失，系爭房屋為違章新建，系爭房屋與9建號建物非屬同一建物無疑。況9建號建物依105年2月22日新北市新店地政事務所新北店地測字第1053772254號函可知，其登記並非依據土地所有權人所出具之土地使用同意書辦理，而係原所有權人 洪水旺 於38年11月29日依臺灣省政府訂頒「各縣市辦理土地登記有關建築改良物補充要點」申辦建物登記及地上權登記，且其地上權設定權利範圍僅坐落於41地號土地上共55.80平方公尺之建物，坐落於48地號土地之建物，均非洪水旺申請地上權登記時之原建物，則該建物所有權人是否曾取得土地所有權人同意，亦非無疑，尚難逕認9建號建物係經土地所有權人同意下完成之建築。且洪水旺若已享有地上權設定又何必再重複租用同一土地建屋？及租用原有建物坐落範圍以外之其他土地？原告否認渠等與被告前手間曾存有租賃契約關係。縱認洪水旺與系爭土地原所有權人間就9建號建物所占用土地存有租賃關係，然9建號建物既因不堪使用而由簡炳煌重建成系爭房屋，依最高法院30年渝上字第311號判例及85年度臺上字第2108號判決意旨，該不定期之租賃關係亦歸於消滅。且簡炳煌於興建系爭房屋時，該時就41地號土地既無地上權設定亦無租賃契約關係存在，已是無權占用，更因擴建而無權占用48、51地號土地，完全沒有取得系爭土地當時全體共有人 許冬霖 、 許瑞徵 、原告許春輝同意。遑論證人王素貞受讓系爭房屋後未曾與系爭土地所有權人簽訂租賃契約或繳納租金，被告自無從繼受租賃契約關係。
⒊又觀被告提出之被證2、3、4收據，全部筆跡出自一人之手
，而原告許春輝並不知悉上開收據所指租賃關係，也不曾委託許冬霖代理簽發收據及收取租金，許冬霖顯為無權代理。而許瑞徵（已歿）長期居住國外，如要出租房屋或收取租金，因本人未能出面，必須有人代理，惟從收據上看，許瑞徵並未委託代理人，「許瑞徵」三字之字跡與「許冬霖」三字相符，顯出於許冬霖之手，該共有物之租賃既未徵得其他共有人許春輝、許瑞徵之同意，自不生租賃關係。至於被證5之土地租賃契約書，形式上觀之，已非全體共有人共同為出租人，僅共有人許成斌一人所為，其他共有人既不知情，也不曾委託許成斌出面處理租約事宜，依修正前民法第820條第1項規定，該租約依然不生效力。原告亦否認被告所稱共有人許冬霖為系爭土地管理人，倘許冬霖為系爭土地之管理人，上開被證2、3、4所列收據由許冬霖單獨簽名蓋章即可，何須於收款人欄書立許瑞徵、許春輝等姓名。兩造間租賃關係不曾存在過，遑論已形成不定期租賃關係。且倘系爭房屋及系爭土地所有權人間曾經議定不定期限租賃契約，被告又何需於104年5月12日要求許成斌簽訂一份從90年至103年12月31日之土地定期租賃契約書，且嗣因許成斌不能單以自己名義與系爭房屋所有權人簽訂合法有效之定期租約，始於105年7月28日退還其所收取之100萬元予被告，並註記於該契約上。
⒋至被告雖辯稱41地號土地曾設定地上權予訴外人 游武雄 （下
稱系爭地上權），游武雄就41地號土地全部60.33平方公尺其中55.8平方公尺有地上權，原告就41地號土地無使用收益權，顯無從為本案請求，其請求實屬權利濫用云云，然系爭地上權係以41地號土地及同段34之1、39之1、40、42地號及新北市○○區○○段○○○○號等筆土地一併設定，亦即系爭地上權並非僅單獨設定於41地號土地上，且游武雄係自其前手 郭洪寶 玉受讓系爭地上權，地上權權利範圍為55.80平方公尺，而被告所有新北市○○區○○街○○○號房屋（下稱系爭136號房屋）面積高達151.92平方公尺，已逾系爭地上權所設定之面積55.8平方公尺，自無可能尚有剩餘土地可供系爭房屋使用，故系爭房屋不會坐落於 游武權 所設定之地上權權利範圍內，被告前揭所辯，自屬無據。又被告辯稱原告無權請求拆除並返還系爭房屋占用之41地號土地，則原告請求拆除48地號土地，自有權利濫用之嫌云云，惟依最高法院98年度台上字第2483號判決意旨，原告本於所有人之地位行使物上請求權，係權利正當行使，非權利濫用，被告所辯顯與上開最高法院判決意旨不符，自不可採。依上開等情，足徵被告所有之系爭房屋係屬無權占有系爭土地使用，原告爰依民法第767條第1項規定請求被告應將系爭房屋拆除，並將該房屋所占用之系爭土地騰空返還原告。
⒌又被告無權占有系爭土地而未給付對價，因此受有使用系爭
土地之利益，即獲得相當於租金之利益，致原告受有損害，且被告就系爭房屋現出租予訴外人全家便利超商股份有限公司新店光明店（下稱全家光明店）營業使用，非一般供住宅用之建物，其租金數額自不受土地法第97條規定之限制，原告爰依民法第179條規定，請求被告按系爭土地申報地價年息10％計算相當於租金之不當得利。而41地號土地於99年1月、102年1月兩次申報地價，均為每平方公尺2萬5,920元；48地號土地於99年1月申報地價為每平方公尺2萬0,659.2元、102年1月申報地價為每平方公尺2萬1,248元，51地號土地於99年1月申報地價為每平方公尺1萬6,480元、102年1月申報地價為每平方公尺1萬7,600元，依被告無權占用系爭土地之面積計算，被告應給付原告自起訴時起回溯5年即99年10月1日起，至104年12月31日止之不當得利，其應給付之金額與計算式各如附表一、二所示。
⒌先位聲明：
⑴被告應將坐落系爭土地上系爭房屋如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ及Ｅ部分拆除，並將該占用土地騰空返還原告。
⑵被告應給付原告許春輝42萬9,869元、原告許成斌31萬6,7
46元、原告高許秀梧、李許碧玉、許碧月各6萬7,872元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⑶願供擔保，請准宣告假執行。
㈡備位之訴部分：
⒈若認系爭房屋僅係簡炳煌嗣後就9建號建物為增建及改建而
非新建，即前開兩建物係同一建物，且不定期租賃關係存在，則原承租人為洪水旺，其後租約為簡炳煌、王素貞繼受時，因洪水旺於出售該屋與簡炳煌、或王素貞於出售系爭房屋與被告時，均未依土地法第104條第1項規定通知土地所有權人使行優先承買權，依同條第2項規定，該等買賣契約均對房屋坐落基地所有權人不生效力，即被告向王素貞買受房屋之債權契約及物權契約均不得對抗原告或原告之前手，系爭房屋仍無合法占用土地之權源，被告為無權占有等語。
⒉並備位聲明：
⑴被告應自系爭土地內之系爭房屋遷出。
⑵被告與王素貞於85年10月1日在新北市新店地政事務所登
記，就坐落41地號土地上，同段9建號，門牌為新北市○○區○○街○○○號，本國式磚造一層房屋，面積55.80平方公尺，權利範圍全部，於85年9月11日所為買賣之所有權移轉登記，權狀字號第92新資建字第015269號，應予塗銷。
⑶被告應給付原告許春輝42萬9,869元、原告許成斌31萬6,7
46元、原告高許秀梧、李許碧玉、許碧月各6萬7,872元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⑷願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭房屋係於14年4月間建築完成，第一任所有權人即訴外
人洪水旺於38年11月間與大坪林段七張小段363地號土地（系爭土地分割重測前之地號）所有權人許冬霖、許瑞徵及原告許春輝設定不定期之地上權，顯見洪水旺就系爭土地具有合法占有之權源，洪水旺與系爭土地之所有權人間並有租賃契約關係存在。雖前開地上權於73年12月12日因拋棄而塗銷，然地上權之拋棄應向土地所有權人以意思表示為之，此為修正前民法第834條第2項所明訂，倘認系爭房屋已無合法占用之權源，何以原告許春輝於提起本件訴訟前，30年來均未向系爭房屋之所有權人表示異議或請求拆屋還地？再由洪水旺於77年間將系爭房屋出售予簡炳煌後，許冬霖仍繼續向簡炳煌收取租金，並於租金收據載明租用之土地為「原洪水旺先生租用地」等節可知，洪水旺於拋棄地上權後，已有向系爭土地之所有權人承租使用系爭土地，並向許冬霖支付租金。及簡炳煌仍有繼續向許冬霖以現金支付土地租金，其與系爭土地原所有權人即許冬霖、許瑞徵及原告許春輝間確存有租賃關係。其後簡炳煌於82年8月31日將系爭房屋贈與王素貞，簡炳煌仍於84年11月1日繼續繳納土地租金予系爭土地所有權人之一許冬霖，顯見該租賃關係繼續存在。系爭房屋於85年間由被告（原名 卓育安 ）向訴外人王素貞買受，依被告與王素貞簽立之買賣契約書第14條特約事項約定：「本約成立之日乙方（即王素貞）有關大坪林段七張小段363-6、364-89、364-30部分之租約無條件讓與甲方（即被告）」及參民法第426條之1公布施行前之最高法院48年台上字第227號「租地建屋之契約如無相反之特約，自可推定出租人於立約時，即已同意租賃權得隨房屋而為移轉，故承租人將房屋所有權讓與第三人時，應認其對於基地出租人仍有租賃關係之存在，所謂相反之特約，係指禁止轉讓基地上所建房屋之特約而言」判例意旨，被告自應承受前任屋主即王素貞與系爭土地所有權人間之租賃關係，故被告買受系爭房屋後迄至90年左右，均透過其父親即訴外人 卓振祥 以現金或票據之方式向系爭土地管理人許冬霖繳納租金，卓振祥甚曾於86年12月26日開立23萬2,240元之支票，以繳納系爭土地之2年份租金，並經許冬霖收受，此有收據、支票存根可證，被告與系爭土地當時之所有權人間存在租賃契約至臻明確。而原告許春輝係於36年7月1日以土地總登記原因取得系爭土地持份，其自受被告與系爭土地管理人許冬霖所訂立之租賃契約拘束，其餘原告陸續因繼承而取得系爭土地所有權，亦受前開租賃契約拘束，殆無疑義。
㈡再依原告許成斌於另案104年度重訴字第1198號拆屋還地案
件中證述：我有自看到他們把錢分掉，我就是看到他們每段時間結算後把錢分掉，在父親那一輩就有跟游武雄收租金等語，可知許冬霖、許瑞徵及原告許春輝就34-1、39-1、40、
41、48地號土地、光明段701、702地號土地與另案被告游武雄間有租賃關係存在，許瑞徵及原告許春輝長年以來有持續收取另案游武雄支付土地之租金甚明。而另案游武雄所有之系爭136號房屋與本案系爭房屋比鄰而建，坐落之基地建號部分相同，衡諸常情，許冬霖同樣有向系爭房屋之前手洪水旺、簡炳煌及被告之父卓振祥收取系爭土地租金，許冬霖自應會比照游武雄交付之租金處理方式，而與許瑞徵、原告許春輝一段時間後分配結算，始為合理。且另案中游武雄提出之原告許春輝、 高許秀悟 、許碧玉、許碧月之母、原告許成斌之祖母 許高芸 出具予系爭136號房屋前手郭洪寶至之租金收據可知，系爭土地及另案土地原本應係許冬霖、許瑞徵、許春輝之母許高芸為管理人，並向承租人洪水旺、 郭洪寶玉 收取租金，而在許高芸過世後，始由許冬霖接任管理人收取租金。另原告許春輝、高許秀悟、許碧玉、許碧月又另案向 蘇秋蓮 等人提起返還光明段748、750地號土地訴訟（本院105年度重訴第983號），該案中蘇秋蓮等人亦提出買賣契約書及許高芸或許冬霖等人收款之收據為憑，其相關租金收取之模式均如出一轍，該案之房屋與本案之系爭房屋相距不過100公尺之遠，足見許冬霖等人○○○區○○街當地擁有土地筆數甚多，至少系爭土地及另案土地之價值即達數千萬元，許瑞徵及原告許春輝豈有可能數十年來對本案及另案土地之使用情形不聞不問。況原告許春輝於58年6月間甚至當選過臺北市首屆耕地租佃委員會委員之地主委員，足見原告許春輝長久以來均有參與家族土地事務，益證許瑞徵、許春輝確有同意將系爭土地出租予系爭房屋之前手洪水旺，並接續由簡炳煌及被告承受該租賃關係甚明。
㈢又原告雖否認許冬霖為系爭土地之管理人及許瑞徵、原告許
春輝並未委託許冬霖為代理人，然倘若許冬霖實際上未獲得許瑞徵、原告許春輝之同意即向洪水旺、簡炳煌、卓振祥收取租金，豈不形同許冬霖向系爭房屋之前手及被告之父卓振祥詐取租金？且系爭房屋係於14年4月時建造，距今已近百年之歷史，若許瑞徵、原告許春輝並未同意許冬霖收取系爭土地租金，何以數十年來均未向系爭房屋之前手及被告主張無權占有？足證許瑞徵、原告許春輝確有同意許冬霖代理收取系爭土地租金之事實。退步言，縱認許瑞徵、許春輝未同意許冬霖向系爭房屋之所有權人代收租金，惟系爭房屋所有權人確有與系爭土地所有權人成立租賃關係，故許冬霖是否有得到其他共有人同意代收租金，僅為系爭土地共有人間就租金如何分配之內部關係，並不妨礙租賃關係存在之事實。況系爭房屋之所有權人長年以來均有持續繳付租金予地主，許瑞徵、許春輝於系爭房屋之所有權人繳付租金期間，未曾對系爭房屋所有權人占用系爭土地之行為表示異議，參以最高法院21年上字第1598號及29年上字第762號判例意旨，足認許瑞徵、許春輝有默示同意成立租賃契約之意思。而系爭土地原管理人許冬霖及被告父親卓振祥死亡後，被告自90年間起雖未再繳納租金，然系爭土地所有權人均未催告被告支付租金，亦未合法向被告終止租賃關係，租賃關係自未歸於消滅，原告許成斌始於104年5月12日以系爭土地管理人之身分主動與被告接洽，並要求簽訂90年至103年12月31日止之租賃契約書，並經被告交付100萬元之本票乙紙予原告許成斌作為給付租金之用，益徵前開租賃關係持續存在，原告亦知悉被告於90年前之租金均有繳納。原告許成斌雖於104年7月28日退還前開100萬元租金予被告，惟此係因原告拒絕收受，非被告不依法繳納系爭土地租金，被告就系爭土地仍具有合法正當使用權源，自非無權占有自明。
㈣又原告雖主張9建號建物僅坐落41地號土地上，然系爭房屋
現係坐落於系爭土地上，前開兩建物非屬同一云云，惟由證人王素貞於本案之證詞可知，9建號建物僅係整修，並非重建，整修前後占用土地面積亦相同，僅係增加第二層，復參以許冬霖所出具78年10月13日、81年10月29日、84年11月1日、86年12月26日收據可知，租用之基地為新店市○○○段○○○段000○0地號（重測後為41地號土地）、363之40地號（一部分，重測後為48地號土地）、364之89地號（重測後為51地號土地）等土地，面積共計103平方公尺，而現系爭房屋僅占用系爭土地73.01平方公尺，被告自證人王素貞處受讓系爭房屋後，租賃面積及基地均無變更，顯見9建號建物與系爭房屋係屬同一。況依前開許冬霖出具之收據，租賃契約之租賃基地範圍並非僅限於41地號土地，而係包含48地號及51地號等2筆土地，亦證系爭房屋與9建號建物實屬同一建物。況縱使洪水旺或簡炳煌與土地所有權人間就原建物坐落土地之租賃關係，因原建物不堪使用而終止，然簡炳煌既已與土地所有權人就新建之系爭房屋重新成立租賃關係，簡炳煌並將系爭房屋贈與予王素貞，則被告自王素貞受讓取得系爭房屋，自得承受該租賃關係而有權使用系爭土地。
㈤再者，原告雖為系爭土地之所有權人，然系爭房屋與游武雄
所有之系爭136號房屋係屬結構上相連之雙併建物，且游武雄就41地號土地登記有權利範圍55.80平方公尺之地上權，而41地號土地面積僅60.33平方公尺，即41地號土地約有92.49%面積之使用收益權人為游武雄而非原告。再依系爭複丈成果圖所示系爭房屋占用41地號土地面積僅41.64平方公尺，益徵系爭房屋大部分坐落於41地號土地之範圍，甚至全部係由游武雄為使用收益，原告就41地號土地是否有權請求被告拆屋還地並返還不當得利，非屬無疑。且系爭房屋縱無權占用48地號土地使用，然依系爭複丈成果圖所示占用面積僅
29.95平方公尺且無建築線，該部分之土地倘拆除除難以再作為建築使用外，系爭房屋亦將因部分建築結構遭破壞而產生安全上疑慮，進而影響系爭房屋之效用及價值，衡量拆除無權占用部分，原告所受利益甚微，卻將使系爭房屋失去價值及效用，是若原告無權請求被告拆除系爭房屋占有使用41地號部分，則原告請求被告返還系爭房屋占用48地號土地部分自有權利濫用之嫌，渠等請求，尚難謂有理由。
㈥至原告雖主張證人王素貞於出售系爭房屋予被告時，未依土
地法第104條第1項規定通知土地所有權人即原告或原告前手使行優先承買權，被告不得以前開買賣契約對抗原告云云，惟證人王素貞將系爭房屋出售予被告後，系爭土地所有權人許冬霖既仍繼續向被告收取租金，足見許冬霖知悉系爭房屋出售予被告之事實且無異議，且其於知悉後10日內並未行使優先承買權，縱洪水旺、王素貞未為通知，系爭土地之所有權人之優先承買權應視為放棄。且證人王素貞既證述系爭土地均由許冬霖處理，足見許冬霖係得許瑞徵及原告許春輝之同意而代為處理系爭土地事宜，為避免法律關係長期處於不確定狀態，許瑞徵之繼承人及原告許春輝自不得再主張優先承買權，以免法律關係複雜化。縱認系爭土地所有權人之前手即許冬霖、許瑞徵、許春輝並未放棄優先承買權，然原告提起本件訴訟後業已知悉證人王素貞業將系爭房屋出售予被告，迄今逾一年均未曾向王素貞行使優先承買權，應得視為原告已放棄其優先承買權。退步言之，若認原告或其前手均無明示或默示放棄優先承買權，然系爭土地所有權人於被告父親卓振祥於86年12月26日代被告支付系爭土地租金時，即應知悉系爭房屋轉讓之事實，卻仍繼續收取租金，長期不行使優先承買權，若今原告仍得行使該權利，實有悖於法安定性原則，有違民法第148條誠信原則。再者，縱認洪水旺、王素貞於出售系爭房屋時未通知土地所有權人行使優先承買權，洪水旺與簡炳煌間、被告與王素貞間就系爭房屋之買賣對原告不生效力，則就原告而言，系爭房屋之所有權人應仍為洪水旺而非被告，尚難認被告就系爭房屋有何處分權存在，其請求被告拆屋還地，自屬無據。又縱原告已向證人王素貞行使優先承買權，此時被告即非系爭房屋所有權人，系爭房屋應屬王素貞所有，則原告請求被告拆屋還地或請求被告遷出系爭房屋，均屬無據。
㈦另被告與原告間就系爭土地確有租賃關係，是原告以不當得
利法律關係請求被告給付相當於租金之不當得利，自屬無據。縱本院認兩造間就系爭土地並無租賃關係存在，然被告本於所有權人之地位出租系爭房屋予全家光明店並收取租金，與原告請求被告給付系爭房屋無權占用系爭土地之相當於租金之損害間，兩者計算租金之基準顯不相同，本件相當於租金之不當得利自應參酌土地法第105條及第97條第1項規定作為計算損害之依據。而系爭土地之管理人許高芸或所有權人許冬霖等人數十年來均係以土地申報地價之5%計算租金，可知以此計算始為合理。是原告主張以申報地價年息10%計算租金，實屬過高。
㈧聲明：
⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地係原告5人所共有，原告許春輝之應有部分合計為
42分之19、許成斌之應有部分為42分之14、高許秀梧、李許碧、許碧月之應有部分各為42分之3。其中41地號土地（重測前為大坪林段七張小段363之6地號）於99年1月及102年1月兩次申報地價，均為每平方公尺2萬5,920元；48地號土地（重測前為大坪林段七張小段364之30地號）於99年1月申報地價為每平方公尺2萬0,659.2元、102年1月申報地價為每平方公尺2萬1,248元；51地號土地（重測前為大坪林段364之89地號）於99年1月申報地價為每平方公尺1萬6,480元、102年1月申報地價為每平方公尺1萬7,600元。另41地號土地之土地登記謄本上有記載其上有設定地上權予訴外人游武雄，設定權利範圍55.80平方公尺等節，有41、48地號土地土地登記第一類謄本及地價第一類謄本、51地號土地登記第二類謄本及第一類謄本、51地號土地地價第一類謄本等件在卷可憑（見本院卷一第12至16頁、第28至29頁、本院卷二第40至41頁及第63頁、第64頁）。
㈡被告原名卓育安，系爭房屋（含雨遮部分）係被告於85年間
向王素貞購買，上開房屋經本院會同臺北市新店地政事務所履勘測量結果，占用41地號土地41.64平方公尺、48地號土地31.37平方公尺、51地號土地4.17平方公尺，如附圖所示
Ａ、Ｂ、Ｃ及Ｅ部分，且系爭房屋與相鄰之系爭136號房屋一併出租予全家光明店做營業使用乙情，有建物登記第三類、第二類謄本、戶籍謄本、新北市地籍異動索引、網路申領異動索引、不動產買賣契約書暨付款支票4紙、新北市新店地政事務所106年2月3日新北店地測字第1064011718號函等件在卷可憑（見本院卷一第25至27頁、第36頁、第41至43頁、第44至46頁、本院卷二第49至50頁）。
㈢上開事實，復為兩造所不爭執，堪信屬實。
四、原告主張被告所有之系爭建物如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ及Ｅ部分無權占用系爭土地，妨害原告就系爭土地所有權之行使，被告因而受有利益，致原告受有損害，爰依民法第767條第1項前段、第179條規定，先位主張被告應將如附圖所示Ａ、
Ｂ、Ｃ及Ｅ部分拆除，並將所占用之系爭土地返還原告及給付相當於租金之不當得利；另倘認系爭房屋與9建號建物為同一建物，則原告備位主張王素貞於出售系爭房屋時，均未依土地法第104條第1項規定通知土地所有權人行使優先承買權，依同條第2項規定，該等買賣契約均對房屋坐落基地所有權人不生效力，被告應自系爭房屋遷出，及被告與王素貞於85年10月1日在新北市新店地政事務所登記，就9建號建物於85年9月11日所為買賣之所有權移轉登記，權狀字號第92新資建字第015269號，應予塗銷，並給付相當於租金之不當得利等語，惟為被告所否認，並執前詞置辯，是本件所應審究者為：㈠被告所有之系爭房屋即如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ及Ｅ部分，是否有占有原告所有系爭土地之權源？兩造間就系爭土地是否存有租賃法律關係？㈡系爭房屋是否坐落於訴外人游武雄設定之系爭地上權範圍內？㈢原告得否依民法第767條第1項規定請求被告拆屋還地？㈣原告請求被告給付不當得利暨其數額，有無理由？㈤原告備位主張王素貞於出售系爭房屋時，均未依土地法第104條第1項規定通知土地所有權人行使優先承買權，依同條第2項規定，該等買賣契約均對房屋坐落基地所有權人不生效力，是否可採？如是，原告備位聲明請求被告應自系爭房屋遷出，及被告與王素貞於85年10月1日在新北市新店地政事務所登記，就9建號建物於85年9月11日所為買賣之所有權移轉登記，權狀字號第92新資建字第015269號，應予塗銷，並給付相當於租金之不當得利，應否准許？茲分述如下：
㈠被告所有之系爭房屋即如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ及Ｅ部分，是
否有占有原告所有系爭土地之權源？兩造間就系爭土地是否存有不定期租賃法律關係？⒈按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，
他方支付租金之契約；不動產之租賃契約，其期限逾一年者，應以字據訂立之，未以字據訂立者，視為不定期限之租賃；民法第421條第1項、第422條分別定有明文。又民法第422條係規定：「不動產之租賃契約，其期限逾一年者，應以宇據訂立之，未以字據訂立者視為不定期限之租賃。」，足見該條所定之旨趣係指出租人與承租人均就租賃之條件，意思表示一致，而成立租賃契約為其前提，僅因其期限逾一年而未以字據訂立，為杜爭議，乃規定視為不定期限之租賃而已（最高法院81年度台上字第1831號民事裁判意旨參照）。
⒉次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277條前段亦有明定。而當事人於其利己事實之主張，除事實於法院已顯著，或為其職權上已認知者外，應負立證之責；以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其占有係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號、85年度台上字第1120號、98年度台上字第863號判例意旨參照）。原告主張其等為系爭土地之共有人，系爭房屋無權占用系爭土地，被告並不爭執原告為系爭土地之所有權人之事實，惟被告否認為無權占有，依前揭說明，自應由被告就其抗辯其所有之系爭房屋有占有使用系爭土地之權源之事實，負舉證證明之責。
⒊經查，門牌號碼為新北市○○區○○街○○○號之房屋即9建號
建物（重測前：大坪林段七張小段544建號）坐落臺北縣○○鎮○○○段○○○段000地號土地上，係14年4月建築，並於39年6月1日辦理辦理第一次所有權登記，所有權人為洪水旺； 嗣洪水旺 於77年5月23日將9建號建物出售予訴外人簡炳煌，並於同年6月6日完成所有權移轉登記，簡炳煌復於82年8月31日以贈與為原因將9建號建物所有權移轉登記予王素貞（原名稱 簡王素貞 ），後王素貞於85年10月1日以買賣為原因將9建號建物所有權移轉登記予被告持有。又前開大坪林段七張小段363地號土地（重測後為新北市○○區○○段○○○號）於41年12月24日分割出同段363之6地號（重測後為41地號土地）及363之7地號（重測後為42地號土地，前開兩筆土地上建築改良物為同段542、543、544建號），復於67年2月2日分割出同段363之8地號（重測後○○○區○○段702地號）土地及於67年8月23日分割出同段363之12地號（重測後為文山段34之1地號）土地；另48地號及51地號土地，重測前為分別為大坪林段七張小段364之30地號及364之89地號土地，前開土地原均為訴外人許冬霖、許瑞徵及原告許春輝等三人共有，應有部份各為3分之1，其後原告因分割繼承而共有系爭土地，原告許春輝之應有部分合計為42分之19、許成斌之應有部分為42分之14、高許秀梧、李許碧、許碧月之應有部分各為42分之3等情，有土地登記第一類謄本、建物登記謄本、85年8月26日不動產買賣契約書暨付款支票4紙、新北市新店地政事務所105年4月22日新北店地籍字第1053775893號函所檢送新北市○○區○○段○○號辦理總登記之相關資料（含異動索引內容、異動登記簿、臺灣省臺北縣新店市○○○段建築改良物登記簿、證明書、他項權利登記聲請書、臺北縣共有人名簿及土地登記簿）等件在卷可稽（本院卷一第12至16頁、第25至27頁、第44至46頁、第135至166頁、第105至110頁、卷二第40至41頁），自堪信為真實。
⒋被告固辯稱9建號建物原所有權人為洪水旺，洪水旺於38年
11月間與大坪林段七張小段363地號土地（系爭土地分割重測前之地號）所有權人許冬霖、許瑞徵及原告許春輝設定不定期之地上權，雖前開地上權於73年12月12日因拋棄而塗銷，然地上權之拋棄應向土地所有權人以意思表示為之，倘認系爭房屋已無合法占用之權源，何以原告許春輝於提起本件訴訟前，30年來均未向系爭房屋之所有權人表示異議或請求拆屋還地云云，惟查：
⑴臺北縣○○鎮○○○段○○○段000地號土地固於38年11
月曾辦理不定期之地上權設定，權利人為洪水旺，然9建號建物係於14年4月建築並於39年6月1日辦理第一次所有權登記之建物乙節，有新北市新店地政事務所105年4月22日新北店地測字第1053775893號函所檢送之臺灣省臺北縣新店市○○○段建築改良物登記簿、建築改良物情形填報表影本、他項權利登記聲請書等件在卷可稽（見本院卷一第143頁、第146頁、第150頁），足認上開地上權設定時，9建號建物尚未辦理建物登記。復參原告所呈附卷之新北市新店地政事務所105年2月22日新北店地測字第1053772254號函（見本院卷一第116至117頁）所載「三、次查光復後，臺灣省政府於民國37年已巧府綱地甲字第754號訓令訂頒『各縣市辦理土地登記有關建築改良物補充要點』，作為各縣市政府辦理建物登記之依據，其規定為建物權利人應填具建物情形填報表，並提出平面圖及位置圖、他項權利登記申請書、保證書等資料向縣市地政機關申請...」內容，可知上開補充要點，就土地與建物所有權人不同時，建物所有權人檢附前開文件即得申請為建物所有權及地上權登記，並未規範建物所有權人應提出經建物坐落基地之所有權人出具之土地使用同意書始可以辦理建物，而依前揭新北市新店地政事務所105年4月22日新北店地測字第1053775893號函所檢附之辦理地上權登記之相關資料（見本院卷一第136至166頁），並未見有檢附土地所有權人同意書，本件自難以9建號建物已合法登記，及建物所有權人曾就該建物坐落基地設定有地上權，即認洪水旺當時就9建號建物使用系爭土地，已取得全體共有人同意。
⑵再依9建號建物之登記謄本記載，9建號建物係於14年4月
建築完成，建物層次及構造分別為「一層、磚造」，面積
55.8平方公尺，而系爭房屋則為「二層樓、加強磚造」、面積71.59平方公尺，且9建號建物坐落位置僅在41地號土地上，不含48地號土地，其後簡炳煌將該建物改建為現況2層之建物，並占用原未占用之48地號土地等情，有建物登記第二類謄本、105年2月22日新北市新店地政事務所新北店地測字第1053772254號函、106年2月3日新北市新店地政事務所新北店地測字第1064011718號函暨檢送之土地複丈成果圖等件在卷可按（見本院卷一第41頁、第116至117頁、卷二第49至50頁）。參以洪水旺係於77年5月23日將9建號建物出售予簡炳煌，並於同年6月6日完成所有權移轉登記乙節，要如前述，而依林務局航空測量所於68年7月1日、79年9月22日及80年11月7日所拍攝之空照圖（見本院卷一第240至242頁）觀之，於80年11月7日該時拍攝之空照圖確實9建號建物之樣貌及範圍均已與79年9月22日所拍攝之空照圖完全不同，顯見簡炳煌改建後之系爭房屋無論在層數、結構與面積均與9建號建物完全不同，系爭房屋實係簡炳煌所新建之建物，系爭房屋與9建號建物得否認屬同一建物，9建號建物是否早已於簡炳煌改建時遭拆除而滅失，顯非無疑。更遑論上開土地上所設定之地上權業於73年12月12日因拋棄而塗銷，此為被告所不爭執，自難認前開地上權尚存在。
⑶雖證人王素貞於本院審理時證述：70幾年時向洪水旺買的
。當時是一樓，建材有一點水泥，還有一點木頭，因為會漏水，所以有整修，整修完後就有二樓，整修時是用水泥蓋的，不是鐵皮屋。簡炳煌整修前與整修後房子的大小是一樣，只是增加樓層等語（見本院卷一第223至225頁），然9建號建物既係於14年4月所建築，迄至洪水旺於77年5月23日將9建號建物出售予簡炳煌時，已係近60年之老舊房屋，簡炳煌得否逕於其上加蓋二樓，已非無疑，且簡炳煌改建後之系爭房屋無論在層數、結構與面積均與9建號建物完全不同，已如前述，堪認證人王素貞此部分之證述，要與事實不符，本院自無從憑採。
⒌被告雖另辯稱洪水旺與許冬霖、許瑞徵及原告許春輝等人就
系爭房屋所坐落基地原本已有訂立土地租賃契約，由洪水旺於77年間將系爭房屋出售予簡炳煌後，許冬霖仍繼續向簡炳煌收取租金，並於租金收據載明租用土地為「原洪水旺先生租用地」等節可知，簡炳煌與系爭土地所有權人即許冬霖、許瑞徵及原告許春輝間確存有租賃關係，被告自當然承受前任屋主與許冬霖等三人間之租賃契約云云，並提出78年10月13日、81年10月29日、84年11月1日收據3紙及86年12月26日臺灣土地銀行支票存根影本為憑（見本院卷一第47至51頁），原告固不否認前揭收據為許冬霖所出具，惟否認曾委託許冬霖代理簽發收據及收取租金（見本院卷一第92頁）。經查：
⑴按民法第820條第1項於98年1月23日修正前係規定：「共
有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。」，而共有物之出租係管理行為之一種，故共有人中之一人或數人將共有土地之特定部分出租者，須經其他共有人之同意。如共有人中之一人未經他共有人之同意，擅將共有物之全部或一部出租他人，對於他共有人不生效力。（最高法院71年度台上字第5180號民事裁判、最高法院71年度台上字第4199號民事裁判意旨參照）。又單純之沈默，與 默許 同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院83年度台上字第237號判決意旨參照）。
⑵細究上開被告所呈78年10月13日、81年10月29日、84年11
月1日收據上「許冬霖、許瑞徵、許春輝」簽名之結構佈局、態勢神韻及筆畫細部特徵，顯係出自同一人所撰寫，復佐以證人王素貞於本院審理時證稱：「（簡炳煌有無就系爭房屋簽立土地租賃契約？和誰簽？）答：有，跟許冬霖租的。」、「（有無繳付租金？以何方式繳予何人？繳至何時？）答：都以現金拿去給許冬霖家，臺北市○○路，幾號我不知道…。」、「（此收據係何用途？收款人之簽章何人所為？為何有打及許春輝「代」等字？）答：
去繳納地租的，為何打我就不清楚，收款人都是許冬霖簽的，許冬霖的太太也有在現場，為何許春輝下面簽名有個代字我不清楚，有一次我與簡炳煌一起去繳地租。土地的事都是許冬霖在處理。」等語（見本院卷一第223至224頁），足認前揭收據應為許冬霖個人所製作、出具。惟原告否認許瑞徵及原告許春輝有委託許冬霖簽立收據及收取租金之情，是縱許冬霖曾於86年12月26日收受被告之父卓振祥開立23萬2,240元之支票，有收據、支票存根為證（見本院卷一第50至51頁），惟本件被告既未能舉證證明許冬霖曾得系爭土地其餘共有人之授權，亦或渠等3人曾就出租系爭土地予9建號建物所有權人即就土地管理、使用之方法達成協議，自難認兩造間存有租賃契約關係。揆諸前開說明，許冬霖及許瑞徵及原告許春輝為當時系爭土地之全體共有人，縱許冬霖欲將系爭土地出租予他人使用，仍應徵得其他共有人全體同意。則被告就系爭土地共有人全體皆已同意洪水旺、簡炳煌、王素貞及被告等人使用系爭土地乙情，既未舉證以實其說，即難謂其有正當使用系爭土地之權源。
⑶被告雖又辯稱系爭房屋之所有權人長年以來均有持續繳付
租金予地主，許瑞徵及原告許春輝於系爭房屋之所有權人繳付租金期間，未曾對系爭房屋所有權人占用系爭土地之行為表示異議，足認許瑞徵、許春輝有默示同意成立租賃契約之意思云云，惟查，所有權人未向無權占有人行使權利，並非當然即認為無權占有人係有權占有，蓋所有權人未行使權利之原因不一而足，不能僅因所有權人隱忍未發，即可推論係有默示同意使用，本件自尚難僅憑許瑞徵及原告許春輝等2人歷年均對9建號建物占有系爭土地使用未加異議或制止，即遽認被告係有權占有系爭土地。是被告上開所辯，委不足採。
⑷被告雖稱由原告許成斌於另案104年度重訴字第1198號拆
屋還地案件中證述：我有自看到他們把錢分掉，我就是看到他們每段時間結算後把錢分掉，在父親那一輩就有跟游武雄收租金等語，可知許冬霖、許瑞徵及原告許春輝就34-1、39-1、40、41、48地號土地、光明段701、702地號土地與另案被告游武雄間有租賃關係存在，而另案游武雄所有之系爭136號房屋與本案系爭房屋比鄰而建，坐落之基地建號部分相同，衡諸常情，許冬霖同樣有向系爭房屋之前手洪水旺、簡炳煌及被告之父卓振祥收取系爭土地租金，許冬霖自應比照游武雄交付租金之處理方式，而與許瑞徵、原告許春輝一段時間後分配結算，始為合理云云，並提出另案之言詞辯論筆錄為證（見本院卷一第248至252頁），然縱原告許成斌確曾於另案中為上開陳述，而可認其父執輩曾向游武雄收取租金，惟此要與其父執輩有無向被告收取租金無涉。且依被告與原告許成斌於104年5月12日簽立之土地租賃契約書（即被證5）觀之，其上載有「租賃期間限經雙方洽訂為中華民國90年至103年12月31日止」、「7/28退還100萬」，及參原告許成斌於本院審理時陳稱：當初是卓太太即 卓劉寶玉 來找我，說要付租金，我想說要收租金當然可以，但要經過其他人同意，其他人如果不同意我就要把租金退還給他，我有這樣跟他講，他也同意。土地租賃契約書頁尾「7/28退還100萬」記載意思是我收了100萬元後，我去跟土地其他共有人商量，他們說不要租，我就請卓太太來把100萬拿回去，他來拿的，我給他支票等語（見本院卷二第106頁），益徵兩造並無何租賃關係存在，否則何以特意於104年5月12日回頭去簽立租賃期限為90年至103年12月31日止之租賃契約，而其後因其他共有人不同意租賃即作罷。
⒍綜上所述，被告既未就系爭土地為有權占有之事實舉證以實
其說，依前揭之說明，原告主張被告所有之系爭房屋為無權占有系爭土地乙節，堪可採信。
㈡系爭房屋是否坐落於訴外人游武雄設定之系爭地上權範圍內
？⒈被告辯稱原告雖為系爭土地之所有權人，然系爭房屋與游武
雄所有之系爭136號房屋係屬結構上相連之雙併建物，且游武雄就41地號土地登記有權利範圍55.80平方公尺之地上權，而41地號土地面積僅60.33平方公尺，即41地號土地約有
92.49%面積之使用收益權人為游武雄而非原告，原告就41地號土地部分是否有權請求被告拆屋還地並返還不當得利，即有疑義云云，惟查，系爭地上權係以41地號（面積60.33平方公尺）及同段34之1地號（重測前為大坪林段七張小段363之12地號，面積2.09平方公尺）、39之1地號（重測前為大坪林段七張小段363之15地號，面積1.55平方公尺）、40地號（面積32.55平方公尺）、42地號（面積100.60平方公尺）及新北市○○區○○段○○○○號（重測前為大坪林段七張小段363之8地號，面積12.81平方公尺）等筆土地一併設定，且係以建築改良物為目的，而系爭136號房屋係坐落於光明段701、702地號、文山段34-1、39-1、40、41、48地號土地，總面積為55.80平方公尺等情，有土地登記第一類謄本、土地建築改良物他項權利移轉變更契約書、105年2月22日新北市新店地政事務所新北店地測字第1053772254號函等件在卷可稽（見本院卷一第12至16頁、第104至110頁、第116至117頁），則游武雄於上開土地上設定系爭地上權，顯係以其所有系爭136號房屋坐落之位置為範圍。參以雖前揭新北市新店地政事務所105年2月22日函文顯示系爭地上權設定年代距今久遠，且因當年無實際測繪地上權位置，新北市新店地政事務所亦無存查該時系爭136號房屋（即新北市○○區○○段○○○○○號）之位置圖及平面圖，惟本院審酌稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，即地上權乃以支配物之利用價值為內容，使權利人因標的物之使用收益而直接達到目的，自應在他人特定範圍或之土地，始可設定，故本件雖無從比對系爭地上權於41地號土地上之設定範圍，惟由一般經驗法則及地上權設立目的觀之，自應以系爭136號房屋所坐落基地範圍內設定地上權，以達使用土地以支配物之利用價值目的，而衡情系爭136號房屋已就41地號土地占用部分，系爭房屋自無從於相同範圍內重覆予以占用，是系爭房屋無權占用41地號土地部分，應與系爭地上權設定範圍無涉。況所有權人固就自己所有土地設地上權予他人，其所有權中「使用」、「收益」權能因而受有限制，而改由地上權人享有，然此非謂所有權人無從排除不法侵害其所有權之不法行為，所有權人僅於地上權範圍內有容忍地上權人之義務，概將來地上權消滅後，其所有權即回復原來之狀態，併此敘明。
⒉至被告另抗辯原告執意要求被告拆屋還地及給付相當於租金
不當得利，顯有違民法第148條第1項之立法意旨云云。然按「民法第148條第1項係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例參照)。查本件被告既未能證明有何得以對抗所有權人之合法占有之權源，自屬無權占有，而原告本於系爭土地所有權人之地位排除侵害，從權利本質、經濟目的、社會觀念而言，自為權利之正當行使，亦難謂逾越必要之範圍或所得利益與被告所受損失顯不相當，或行使權利係以損害被告為主要目的之情形存在，被告此部分所辯，亦不可採。
㈢原告得否依民法第767條第1項規定請求被告拆屋還地？
被告既未能舉證證明系爭房屋亦或9建號建物歷任所有權人即王素貞、簡炳煌、洪水旺及被告與系爭土地所有權人就系爭土地成立租賃契約關係，且洪水旺就41地號土地設定取得之地上權，於建物改建或重建前業已塗銷，被告復無法證明其有何占有使用系爭土地之正當權源，顯為無權占有。從而，原告本於所有權依民法第767條第1項規定請求排除被告無權占用系爭土地之現狀，自應准許。
㈣原告請求被告給付不當得利暨其數額，有無理由？⒈按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
，民法第179條定有明文。而無權占有他人之建物，可能獲得相當於租金之利益亦為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。復按，建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條第1項規定，以不超過該土地申報價額年息10％為限。而該條之土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價而言。而法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，故土地法第97條所謂之土地申報價額，即指該土地之申報地價。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。⒉經查，原告許春輝於36年7月1日及98年12月9日分別登記取
得系爭土地之應有部分3分1及42分之5，合計42分之19；原告許成斌於91年6月7日登記取得系爭土地之應有部分3分之1；原告高許秀梧、李許碧玉、許碧月等3人於98年12月9日分別登記取得系爭土地之應有部分42分之3。而41地號土地於99年1月及102年1月兩次申報地價，均為每平方公尺2萬5,920元；48地號土地於99年1月申報地價為每平方公尺2萬0,659.2元，於102年1月申報地價為每平方公尺2萬1,248元；51地號土地於99年1月申報地價為每平方公尺1萬6,480元，於102年1月申報地價為每平方公尺17,600元，有土地登記第一謄本、地價第一類謄本等件在卷可參（見本院卷一第12至16頁、第28至29頁及卷二第40頁及第63頁）。次查，被告所有之系爭房屋無權占有系爭土地使用，已如前陳，被告自獲有相當於租金之利益，致使原告均受有無法使用系爭土地之損害。又系爭土地前臨新北市○○區○○街12米道路，旁臨8米街道，鄰近捷運新店站及公車站，周圍開設便利超商、機車行、早餐店等，飲食攤眾多，商業活動興盛，且系爭房屋與相鄰之系爭136號房屋一併出租予全家光明店做營業使用等情，有本院勘驗筆錄可據（見本院卷一第64頁），並為兩造所不爭執，故本院審酌系爭土地坐落位置、交通狀況、工商繁榮程度等情，並參照上開規定及說明，認被告所有之系爭房屋占有系爭土地上如新北市新店地政事務所土地複丈成果圖即附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ及Ｅ部分土地致原告受有損害，均應以申報地價10％計算，尚屬適當，被告辯稱系爭土地管理人歷年均以土地申報地價之5％計算租金，顯為租地建屋之行情，原告以申報地價年息10％計算租金實屬過高，自不足採。
⒊準此，被告既無權占用系爭土地詳如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ及
Ｅ部分土地，面積共77.18平方公尺，則原告依民法第179條不當得利法律關係請求被告給付自起訴日（即104年9月30日）起回溯5年即自99年10月1日起，至104年12月31日止之不當得利數額，詳如附表一「不當得利」欄位所示，合計得請求之數額則如附表二「不當得利合計」欄位所示，自應准許。
五、末按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、第203條定有明文。原告本件請求相當於租金之不當得利，核屬無確定期限之債權，惟原告起訴原求為：「被告應分別給付原告許春輝22萬3,369元、原告許成斌14萬7,094元及原告高許秀梧、李許碧玉、許碧月各3萬1,519元。」，嗣於105年2月18日擴張此部分請求為：「被告應分別給付原告許春輝39萬3,095、原告許成斌28萬9,650元及原告高許秀梧、李許碧玉、許碧月各6萬2,068元。」，最後再於106年3月17日擴張此部分請求為：「被告應給付原告許春輝42萬9,869元、原告許成斌31萬6,746元、原告高許秀梧、李許碧玉、許碧月各6萬7,872元。」，而105年2月18日擴張部分，經原告於本件105年2月26日當庭再次表達變更聲明之意旨，並經被告訴訟代理人於該次庭期到庭而得知悉（見本院卷一第99頁）；至106年3月17日變更聲明部分，亦經原告於106年3月24日當庭再次表達變更聲明之意旨，並經被告訴訟代理人於該次庭期到庭而得知悉（見本院卷二第79頁），是原告許春輝請求被告給付42萬9,869元及其中22萬3,369元部分自起訴狀繕本送達翌日即104年10月9日起（見本院卷一第34頁），其中16萬9,726元部分自105年2月27日起，其中3萬6,773元部分自106年3月25日起；原告許成斌請求被告給付31萬6,746元及其中14萬7,094元部分自104年10月9日起，其中14萬2,556元部分自105年2月27日起，其中2萬7,096元部分自106年3月25日起；原告高許秀梧、李許碧玉、許碧月請求被告各給付渠等6萬7,872元及其中3萬1,519部分自104年10月9日起，其中3萬0,549元部分自105年2月27日起，其中5,804元部分自106年3月25日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息，核屬有據。原告逾此範圍之請求，則不應准許，應予駁回。
六、綜上所述，被告所有系爭房屋無權占用系爭土地如附圖所示
Ａ、Ｂ、Ｃ及Ｅ部分，業如上述。從而，原告依民法第767條第1項之規定，請求被告應將如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ及Ｅ部分之建物及雨遮拆除，並將所占用之土地返還予原告；並依民法第179條不當得利規定，訴請被告給付相當於租金之不當得利如附表二「不當得利合計」欄位所示之金額，及如上所述之法定利息，皆為有理由，自應准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。末按，訴之客觀預備合併，於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸裁判，必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判。茲原告先位之訴為有理由，本院即無庸就備位之訴為裁判，附此敘明。又兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額如主文第七項至第十項所示。另原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認與本件判斷結果無影響，爰毋庸再予一一審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國106年9月15日
民事第六庭法官蔡世芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年9月15日
書記官洪彰言附表一：
41地號土地部分：
┌─┬────┬────┬───┬────┬───┬────┬────────┐│編│原告│申報地價│應有│占用面積│年息│占用期間│不當得利││││Ａ│部分│（㎡）│Ｄ│Ｅ│Ｆ＝ＡＢＣ│││││Ｂ│Ｃ│││ＤＥ（元以下四││號│││││││ 捨五 入）│├─┼────┼────┼───┼────┼───┼────┼────────┤│01│許春輝│25,920元│19/42│41.64㎡│10％│5年3/12│25萬6,335元│├─┼────┼────┼───┼────┼───┼────┼────────┤│02│許成斌│25,920元│14/42│41.64㎡│10％│5年3/12│18萬8,879元│├─┼────┼────┼───┼────┼───┼────┼────────┤│03│高許秀梧│25,920元│3/42│41.64㎡│10％│5年3/12│4萬0,474元│├─┼────┼────┼───┼────┼───┼────┼────────┤│04│李許碧│25,920元│3/42│41.64㎡│10％│5年3/12│4萬0,474元│├─┼────┼────┼───┼────┼───┼────┼────────┤│05│許碧月│25,920元│3/42│41.64㎡│10％│5年3/12│4萬0,474元│└─┴────┴────┴───┴────┴───┴────┴────────┘48地號土地部分：
┌─┬────┬────┬───────┬─────┬──┬───┬──────┐│編│原告│申報地價│占用期間│占用面積│年息│應有│不當得利││號││Ａ│Ｂ│（㎡）│Ｄ│部分│Ｆ＝ＡＢ││││││Ｃ││Ｅ│ＣＤＥ（│││││││││元以下四捨五│││││││││入）│├─┼────┼────┼───────┼─────┼──┼───┼──────┤│01│許春輝│20,659.2│99年10月1日至1│31.37㎡│10％│19/42│6萬6,105元││││元│01年12月31日即│││││││││823天│││││││├────┼───────┼─────┼──┼───┼──────┤│││21,248元│102年1月1日至1│31.37㎡│10％│19/42│9萬0,460元│││││04年12月31日即│││││││││3年│││││││├────┴───────┴─────┴──┴───┼──────┤│││不當得利合計│15萬6,565元│├─┼────┼────┬───────┬─────┬──┬───┼──────┤│02│許成斌│20,659.2│99年10月1日至1│31.37㎡│10％│14/42│4萬8,709元││││元│01年12月31日即│││││││││823天│││││││├────┼───────┼─────┼──┼───┼──────┤│││21,248元│102年1月1日至1│31.37㎡│10％│14/42│6萬6,654元│││││04年12月31日即│││││││││3年│││││││├────┴───────┴─────┴──┴───┼──────┤│││不當得利合計│11萬5,363元│├─┼────┼────┬───────┬─────┬──┬───┼──────┤│03│高許秀梧│20,659.2│99年10月1日至1│31.37㎡│10％│3/42│1萬0,437元││││元│01年12月31日即│││││││││823天│││││││├────┼───────┼─────┼──┼───┼──────┤│││21,248元│102年1月1日至1│31.37㎡│10％│3/42│1萬4,283元│││││04年12月31日即│││││││││3年│││││││├────┴───────┴─────┴──┴───┼──────┤│││不當得利合計│2萬4,720元│├─┼────┼────┬───────┬─────┬──┬───┼──────┤│04│李許碧│20,659.2│99年10月1日至1│31.37㎡│10％│3/42│1萬0,437元││││元│01年12月31日即│││││││││823天│││││││├────┼───────┼─────┼──┼───┼──────┤│││21,248元│102年1月1日至1│31.37㎡│10％│3/42│1萬4,283元│││││04年12月31日即│││││││││3年│││││││├────┴───────┴─────┴──┴───┼──────┤│││不當得利合計│2萬4,720元│├─┼────┼────┬───────┬─────┬──┬───┼──────┤│05│許碧月│20,659.2│99年10月1日至1│31.37㎡│10％│3/42│1萬0,437元││││元│01年12月31日即│││││││││823天│││││││├────┼───────┼─────┼──┼───┼──────┤│││21,248元│102年1月1日至1│31.37㎡│10％│3/42│1萬4,283元│││││04年12月31日即│││││││││3年│││││││├────┴───────┴─────┴──┴───┼──────┤│││不當得利合計│2萬4,720元│└─┴────┴─────────────────────────┴──────┘51地號土地部分：
┌─┬────┬────┬───────┬─────┬──┬───┬──────┐│編│原告│申報地價│占用期間│占用面積│年息│應有│不當得利Ｆ＝││號││Ａ│Ｂ│（㎡）│Ｄ│部分│ＡＢＣ││││││Ｃ││Ｅ│ＤＥ（元以│││││││││下四捨五入）││││││││││├─┼────┼────┼───────┼─────┼──┼───┼──────┤│01│許春輝│16,480元│99年10月1日至1│4.17㎡│10％│19/42│7,009元│││││01年12月31日即│││││││││823天│││││││├────┼───────┼─────┼──┼───┼──────┤│││17,600元│102年1月1日至1│4.17㎡│10％│19/42│9,960元│││││04年12月31日即│││││││││3年│││││││├────┴───────┴─────┴──┴───┼──────┤│││不當得利合計│1萬6,969元│├─┼────┼────┬───────┬─────┬──┬───┼──────┤│02│許成斌│16,480元│99年10月1日至1│4.17㎡│10％│14/42│5,165元│││││01年12月31日即│││││││││823天│││││││├────┼───────┼─────┼──┼───┼──────┤│││17,600元│102年1月1日至1│4.17㎡│10％│14/42│7,339元│││││04年12月31日即│││││││││3年│││││││├────┴───────┴─────┴──┴───┼──────┤│││不當得利合計│1萬2,504元│├─┼────┼────┬───────┬─────┬──┬───┼──────┤│03│高許秀梧│16,480元│99年10月1日至1│4.17㎡│10％│3/42│1,106元│││││01年12月31日即│││││││││823天│││││││├────┼───────┼─────┼──┼───┼──────┤│││17,600元│102年1月1日至1│4.17㎡│10％│3/42│1,572元│││││04年12月31日即│││││││││3年│││││││├────┴───────┴─────┴──┴───┼──────┤│││不當得利合計│2,678元│├─┼────┼────┬───────┬─────┬──┬───┼──────┤│04│李許碧│16,480元│99年10月1日至1│4.17㎡│10％│3/42│1,106元│││││01年12月31日即│││││││││823天│││││││├────┼───────┼─────┼──┼───┼──────┤│││17,600元│102年1月1日至1│4.17㎡│10％│3/42│1,572元│││││04年12月31日即│││││││││3年│││││││├────┴───────┴─────┴──┴───┼──────┤│││不當得利合計│2,678元│├─┼────┼────┬───────┬─────┬──┬───┼──────┤│05│許碧月│16,480元│99年10月1日至1│4.17㎡│10％│3/42│1,106元│││││01年12月31日即│││││││││823天│││││││├────┼───────┼─────┼──┼───┼──────┤│││17,600元│102年1月1日至1│4.17㎡│10％│3/42│1,572元│││││04年12月31日即│││││││││3年│││││││├────┴───────┴─────┴──┴───┼──────┤│││不當得利合計│2,678元│└─┴────┴─────────────────────────┴──────┘附表二：原告各請求之不當得利合計┌──┬────┬──────┬──────┬─────┬──────┐│編號│原告│41地號土地│48地號土地│51地號土地│不當得利合計│├──┼────┼──────┼──────┼─────┼──────┤│01│許春輝│25萬6,335元│15萬6,565元│1萬6,969元│42萬9,869元│├──┼────┼──────┼──────┼─────┼──────┤│02│許成斌│18萬8,879元│11萬5,363元│1萬2,504元│31萬6,746元│├──┼────┼──────┼──────┼─────┼──────┤│03│高許秀梧│4萬0,474元│2萬4,720元│2,678元│6萬7,872元│├──┼────┼──────┼──────┼─────┼──────┤│04│李許碧│4萬0,474元│2萬4,720元│2,678元│6萬7,872元│├──┼────┼──────┼──────┼─────┼──────┤│05│許碧月│4萬0,474元│2萬4,720元│2,678元│6萬7,872元│└──┴────┴──────┴──────┴─────┴──────┘