裁判字號：最高法院103年台上字第2371號刑事判決
裁判日期：民國103年07月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第二三七一號上訴人 林麗萍 選任辯護人 劉師婷 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年五月二十一日第二審判決（一０三年度上訴字第七九一號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０二年度偵字第二四九八六、二五九九六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人林麗萍有原判決事實欄（下稱事實欄）一之㈠至（即原判決附表〈下稱附表〉一編號一至十一）所載，販賣第一級毒品海洛因，計11次；事實欄一之、（即附表一編號十二、十三）所載，販賣第二級毒品甲基安非他命，計2次等犯行事證明確，因而撤銷第一審關於附表一編號一、二、七、八、九所示部分之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第一級毒品，共5罪；均為累犯，除法定本刑死刑、無期徒刑部分外，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑；並以上訴人於偵審中自白，爰均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，且除法定本刑死刑、無期徒刑部分外，並先加後減；各處如附表一編號一、二、七、八、九所示各主刑，暨為相關沒收之諭知。另關於事實欄一之㈢至㈥、㈩至部分，維持第一審分別論上訴人以㈠販賣第一級毒品，共6罪；㈡販賣第二級毒品，共二罪；均為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑（法定本刑死刑、無期徒刑除外），另依其犯罪情節，均足認情堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定酌減其刑，且除法定本刑死刑、無期徒刑部分外，先加後減，各處如附表一編號三至六、十至十三所示各主刑，暨為相關沒收諭知之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。且就上開撤銷改判及上訴駁回所處之主刑定應執行刑有期徒刑18年。已詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪之理由（至上訴人另犯持有第二級毒品部分，業經第一審判處罪刑確定）。
二、上訴意旨略稱：上訴人關於事實欄所載販賣海洛因、甲基安非他命等犯行，均已於審判中自白，且如檢察官於偵查中訊問時，未就特定犯行進行訊問，進而影響上訴人充分行使防禦權或應享有之減刑寬典時，即應為有利於上訴人之認定。乃原判決就事實欄一之㈢至㈥、㈩至部分，未適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，有判決不適用法則之違法。又上訴人尚有4個小孩待扶養，原審量刑及定執行刑過重，請求從輕量刑云云。
三、惟查：㈠稽之卷證，上訴人就事實欄一之㈢至㈥、㈩至部分，於原
審中並未主張其亦於偵查中自白，應適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑（見原審卷第61頁背面、第68至72頁、第92頁背面、第96頁背面、第99至103頁），迨於法律審之本院始為此主張，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。
㈡刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以
行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法，以為第三審上訴之理由。按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。又數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。刑法第五十條、第五十一條第五款分別定有明文。原判決就上訴人所犯上述販賣第一級毒品共11罪、販賣第二級毒品共2罪，按其責任基礎並審酌刑法第五十七條各款事項暨一切情狀，於法定刑內，或量處或維持第一審處如附表一所示各主刑，並依數罪併罰規定，就上述各罪，於各主刑中之最長期有期徒刑15年6月以上，各刑合併之刑期有期徒刑175年10月以下，說明定其應執行刑有期徒刑18年之理由（見原判決理由貳、三）。核並未逾越法律之外部性界限及內部性界限，亦無濫用其權限情事。上訴意旨指稱原判決量刑及定執行刑過重云云，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年七月十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官黃瑞華法官許仕楓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年七月十六日
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