裁判字號：臺灣高等法院臺南分院112年上訴字第49號刑事判決
裁判日期：民國112年02月22日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決112年度上訴字第49號上訴人即被告 黃家和 選任辯護人 黃溫信 律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院111年度訴字第818號中華民國111年11月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第13825號；移送併辦案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第16625號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃家和明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，亦係藥事法所定非經許可不得轉讓之禁藥，不得持有、轉讓及販賣，竟分別為下列行為：
㈠、黃家和意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持用其所有門號0000000000號行動電話，與附表所示 謝維庭 、 王崇任 、 許朝雄 、 陳永城 等人聯絡毒品交易事宜後，於附表所示時間，在附表所示地點，將甲基安非他命交付謝維庭等人，並收取附表所示價金（各次販賣對象、時間、地點、交易方式、毒品數量、價金，均詳如附表所載）。經警對黃家和、謝維庭所持用行動電話門號實施通訊監察後，於民國111年5月25日下午3時10分許，持臺灣臺南地方法院核發之搜索票至臺南市○○區○○○○000號之0黃家和住處執行搜索，扣得黃家和所有、販賣毒品聯絡使用之OPPO廠牌門號0000000000號行動電話1支（IMEI：000000000000000、000000000000000，含SIM卡1張），查悉上情。
㈡、復基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於111年3月17日晚間11時許，在臺南市○○區○○○○000號之0黃家和住處，將少量甲基安非他命無償轉讓予 簡家仁 1次。嗣因簡家仁為警查獲涉嫌毒品案，循線查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第二分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告於本院112年2月8日審理期日未到庭，惟本件審理期日傳票已於112年1月12日合法送達被告住所，由被告同居人即其配偶收領，有本院送達證書及領據在卷可稽（見本院卷第101頁)，是本件被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。
二、審理範圍：
㈠、按刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定：中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後始適用修正前刑事訴訟法第348條規定。又新修正之刑事訴訟法第348條規定已於110年6月16日公布，依中央法規標準法第13條規定，自本條公布之日起算至第3日起即於同年6月18日即已發生效力。換言之，於110年6月18日後（包括當日）繫屬於各級法院之案件，均應依修正後之刑事訴訟法第348條規定處理（最高法院110年度台上字第6211號判決意旨參照）。查修正後之刑事訴訟法第348條係規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件原判決認定被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪及藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。被告不服原判決，於111年11月25日提起上訴，並於112年1月9日繫屬於本院，此有蓋用本院收文章戳之原審法院112年1月6日南院 武刑馨 111訴818字第1120000866號函附卷可稽（見本院卷第3頁），依首揭規定與說明，自應適用修正後之刑事訴訟法第348條定其上訴範圍。而辯護人提出之上訴理由狀及準備程序均表明僅對原審量刑部分提起上訴，對於原判決所認定之犯罪事實、論罪法條、罪數、沒收均不提起上訴等語(見本院卷第13至19頁、第89頁)，故本件被告上訴範圍只限於原判決量刑部分，被告未表明上訴之原判決有關認定犯罪事實、論罪法條、罪數、沒收部分，則不在上訴範圍。
㈡、至本院前引有關被告之犯罪事實及後載論罪法條、罪數與不再贅載之沒收部分均已據原判決認定在案，並非在本院審理範圍內，惟為便於檢視、理解本件案情，仍予以臚列記載原審之認定，併此敘明。
三、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、辯護人於本院準備程序、審理時，均同意作為本案證據（見本院卷第91至93頁、第136頁），且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。
四、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審審理時坦承不諱（見1110312310號警卷－以下稱警卷－第13至20頁；13825號偵卷－以下稱偵卷－第37至39頁；原審卷第97頁、第105頁、第141頁、第157頁），並據證人謝維庭、王崇任、許朝雄、陳永城、簡家仁證述明確（見警卷第104至107頁、第143至145頁、第195至198頁、第264至266頁、第324頁；偵卷第83至84頁、第119至121頁、第160至162頁、第191至193頁、第221至222頁），復有原審法院核發之111年度聲監字第4號、第108號、111年度聲監續字第212號通訊監察書、被告持用門號0000000000號行動電話與證人謝維庭、王崇任、許朝雄、陳永城等人間聯絡交易甲基安非他命事宜之通訊監察譯文、被告住處照片、被告與陳永城交易毒品地點照片、原審法院核發之111年度聲搜字541號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片等在卷可稽（見警卷第25至27頁、第33至35頁、第45至48頁、第57至63頁、第67至68頁、第155頁、第279頁、第339頁、第343頁；原審卷第57至59頁），另有被告所有供其聯絡交易毒品使用之OPPO廠牌門號0000000000號行動電話1支（IMEI：000000000000000、000000000000000，含SIM卡1張）扣案可資佐證。被告任意性自白，核與卷內客觀事證相符，堪以採信。
㈡、又販賣毒品或意圖販賣而持有毒品均係政府嚴予查緝之違法行為，且一般民眾亦普遍認知販賣毒品係非法交易，政府一向查禁森嚴並重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理而持有毒品。而所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即只須有營利之意圖為已足，而毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者或意圖販賣而持有毒品者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變。惟販賣者或意圖販賣而持有者謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益為非法販賣之行為目的則屬相同。況且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣或意圖販賣而持有毒品之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端取得之理，是其有賺取利潤之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。由被告於原審供承：只有賺吃的而已，每次大概賺0.5公克的量，可以讓我施用2、3次等語（見原審卷第105頁），足證其係從毒品販賣過程牟利，主觀上確有營利意圖。
㈢、綜上所述，被告犯行事證明確，洵堪認定，自應依法論科。
五、論罪科刑之理由：
㈠、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，是被告於附表所示先後5次販賣甲基安非他命予證人謝維庭、王崇任、許朝雄、陳永城，所為均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告於附表編號1至5所示各次販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、另甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文；故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷；而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，104年12月2日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，行為人轉讓甲基安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象）如無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院109年度台上大字第1089號刑事裁定意旨參照）。查簡家仁為成年人，有其年籍資料附卷可憑，被告於事實一㈡所示該次轉讓甲基安非他命予簡家仁施用之犯行，並無證據證明所轉讓之數量已達淨重10公克以上，應認被告轉讓甲基安非他命予證人簡家仁之量未達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」所定「第二級毒品：淨重10公克以上」之加重其刑標準，故應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。而被告於事實一㈡所示轉讓甲基安非他命予證人簡家仁前持有甲基安非他命之行為，與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以論處（最高法院82年度台上字第6613號判決意旨參照），而因藥事法對於持有禁藥並未有處罰規定，是依法律適用整體性之法理，不生被告持有、轉讓禁藥間之低度、高度行為論罪之問題。
㈢、被告於附表所示先後5次販賣第二級毒品及事實一㈡所示轉讓禁藥犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再檢察官移送併辦部分，與起訴之犯罪事實為同一犯罪事實，本院自應併予審理。
㈣、被告就附表所示販賣第二級毒品犯行，於偵查、原審審理時均自白不諱，且於上訴理由狀內亦未否認犯行，僅請求從輕量刑，業如前述，則被告於偵查及歷次審判均自白犯行，被告所犯附表所示販賣第二級毒品罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，分別減輕其刑。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照），被告於偵查、原審審判時均自白轉讓禁藥犯行，且僅針對原審量刑部分提起上訴，甘服原審認定轉讓禁藥犯行有罪之事實，故就被告轉讓禁藥予證人簡家仁犯行，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈤、至於辯護人主張被告各次販賣毒品金額不高，獲取利益微薄，並非中盤或大盤，因一時失慮，於吸毒者間未求互通有無而販賣，依其客觀犯行與主觀惡性考量，其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，應依刑法第59條規定就其販賣第二級毒品之罪，再酌減其刑云云。然刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告之家庭情況、犯罪動機、目的等犯罪情節，以及犯罪後態度等事項，僅屬刑法第57條所定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定(最高法院110年度台上字第3115號、第3116號判決要旨參照)。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。本件被告販賣第二級毒品之犯行，金額合計高達新臺幣（下同）8,500元，販賣金額不低，行為助長毒品流通及擴散，對社會治安潛在危害甚高，且被告販賣第二級毒品犯行先後有5次，犯罪情節不輕，另被告不僅犯本案販賣第二級毒品犯行，尚有其他販賣第二級毒品犯行業經判刑確定等待發監執行(原審法院111年度訴字第280號)，被告對於相關之毒品處罰規定知之甚詳，猶漠視法令，販賣第二級毒品牟利，殊值非議，依卷內事證，亦未顯示被告是因為特殊環境或原因才為附表所示販賣毒品犯行，故其犯罪動機及犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情之處，被告所為附表所示犯行，本為立法者制定處罰之犯罪，法院若無堪予憫恕、情輕法重之特殊事由，不應任意跳脫法定刑之範圍而侵害立法權之範疇，予以適用刑法第59條之規定酌減其刑。更何況，本件被告已因偵查及歷次審判中均自白犯行而依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，更無情輕法重之憾，被告及辯護人上開主張，顯非可採。
六、原判決以被告犯附表所示販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行，均罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條第1項、第40條之2第1項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，轉讓、販賣毒品之行為，無異擴大促進毒品之流通，令施用者沉迷淪陷，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安甚鉅，自應受有相當程度之刑事非難，然本案流毒對象、次數、數量不多，販毒所得非鉅，期間非長，與長期藉販毒牟取暴利之毒品大、中盤商仍屬有別，且犯後坦認犯行，俱有悔意，態度尚稱良好，兼衡被告轉讓、販賣毒品之犯罪動機、手段、情節、有數件毒品前科，最近一次因毒品案徒刑執行完畢之時間為109年8月14日，本案係於其販毒另案偵審中再犯之素行，及其陳明之智識程度、家庭生活、經濟狀況等一切情狀，分別就販賣毒品犯行部分量處如附表所示之刑，及就轉讓禁藥犯行量處有期徒刑7月。復審酌被告販賣及轉讓之毒品種類相同，各罪行為對侵害法益之效應並非無關，金額、對象暨次數、犯罪期間相距非久，空間亦甚為密接，各罪間之獨立性較低，且被告透過各罪所顯示之人格面亦無顯著不同，動機及責任非難重複程度高，衡以刑法第51條第5款係採限制加重原則，非累加原則，及現行實務上對於販賣毒品罪之執行刑量定，大多依其所宣告之最高刑度就其餘每次犯行略加其刑度等情，本諸刑罰經濟與責罰相當原則，兼顧對於被告之儆懲與更生，定其應執行有期徒刑5年10月。經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦稱允當。被告以原判決未就其所犯販賣第二級毒品犯行適用刑法第59條規定酌減其刑及就其所犯轉讓禁藥犯行量刑過重為由，提起上訴，指摘原判決不當。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決就被告附表編號1至5所示犯行，及事實一㈡所載轉讓禁藥犯行，均已依刑法第57條各款所列情狀，逐一剖析審酌，做為其量刑基礎，並均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，於適法範圍內行使其量刑之裁量權，原判決所科刑度合於罪責相當原則，要屬妥適，並無被告所稱量刑過重而不當之情事。且被告所犯販賣第二級毒品犯行，經適用毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑後，法定刑已大幅減輕，又依被告犯罪情狀，客觀上並無量處最低度刑猶嫌過重，或依其犯罪情狀有何特殊原因而情堪憫恕之情形，故本件並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，業如前述，被告以前揭理由提起上訴，指摘原判決未就其販賣第二級毒品犯行依刑法第59條酌減其刑及就其所犯轉讓禁藥犯行量刑不當，經核均無理由，應予駁回。
七、依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官蔡宜玲提起公訴及移送併辦，檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國112年2月22日
刑事第五庭審判長法官張瑛宗
法官林逸梅法官李秋瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉紀君中華民國112年2月22日
附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
編號對象時間地點交易方式及毒品價量原判決宣告刑犯罪所得1謝維庭111年2月5日22時許臺南市○○區○○○○000號之0黃家和住處黃家和持用0000000000門號與謝維庭聯絡販賣甲基安非他命事宜後，於左列時、地，將甲基安非他命1包販賣交付謝維庭，並收取價金新臺幣(下同)1,500元。黃家和販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。1,500元2王崇任110年3月15日18時16分許臺南市○○區○○○○000號之0黃家和住處黃家和持用0000000000門號與王崇任聯絡販賣甲基安非他命事宜後，於左列時、地，將甲基安非他命1包販賣交付王崇任，並收取價金2,000元。黃家和販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。2,000元3許朝雄111年3月27日18時12分許臺南市○○區○○○○000號之0黃家和住處黃家和持用0000000000門號與許朝雄聯絡販賣甲基安非他命事宜後，於左列時、地，將甲基安非他命1包販賣交付許朝雄，並收取價金2,000元。黃家和販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。2,000元4111年4月17日11時5分許臺南市○○區○○○○00號之00全家便利商店黃家和持用0000000000門號與許朝雄聯絡販賣甲基安非他命事宜後，於左列時、地，將甲基安非他命1包販賣交付許朝雄，並收取價金2,000元。黃家和販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。2,000元5陳永城111年4月2日19時許臺南市○○區○○○0○0號○○加油站旁之公車亭黃家和持用0000000000門號與陳永城聯絡販賣甲基安非他命事宜後，於左列時、地，將甲基安非他命1包販賣交付陳永城，並收取價金1,000元。黃家和販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。1,000元