裁判字號：臺灣高等法院臺南分院112年上易字第26號刑事判決
裁判日期：民國112年02月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決112年度上易字第26號上訴人即被告 朱忠岳 選任辯護人 蘇明道 律師
蘇敬宇 律師 王廉鈞 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院111年度易字第878號中華民國111年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第23428號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、朱忠岳知悉愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法持有純質淨重5公克以上，仍基於持有第三級毒品愷他命純質淨重5公克以上之犯意，於民國110年11月3日前某日，在臺南市北區武聖夜市，以每包新臺幣（下同）57,000元，共計342,000元代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「 小武 」之成年男子購得第三級毒品愷他命6包（驗前總淨重約593.87公克，驗前總純質淨重約504.78公克）而非法持有之。嗣於110年11月3日凌晨2時46分許，在臺南市中西區金華新路與康樂街口為警查獲，並扣得如附表編號1至6所示之物，始悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第二分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、審理範圍：
㈠、按刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定：中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後始適用修正前刑事訴訟法第348條規定。又新修正之刑事訴訟法第348條規定已於110年6月16日公布，依中央法規標準法第13條規定，自本條公布之日起算至第3日起即於同年6月18日即已發生效力。換言之，於110年6月18日後（包括當日）繫屬於各級法院之案件，均應依修正後之刑事訴訟法第348條規定處理（最高法院110年度台上字第6211號判決意旨參照）。查修正後之刑事訴訟法第348條係規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件原判決認定被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。被告不服原判決，於111年11月15日提起上訴，並於112年1月13日繫屬於本院，此有蓋用本院收文章戳之原審法院112年1月12日南院武刑地111易878字第1120001982號函附卷可稽（見本院卷第3頁），依首揭規定與說明，自應適用修正後之刑事訴訟法第348條定其上訴範圍。而被告於112年2月8日本院準備程序時表明僅對原審量刑部分提起上訴，對於原判決所認定之犯罪事實、論罪法條、罪數、沒收均不提起上訴等語(見本院卷第57頁、第93頁)，故本件被告上訴範圍只限於原判決量刑部分，被告未表明上訴之原判決有關認定犯罪事實、論罪法條、罪數、沒收部分，則不在上訴範圍。
㈡、至本院前引有關被告之犯罪事實及後載論罪法條、罪數與不再贅述之沒收部分均已據原判決認定在案，並非在本院審理範圍內，惟為便於檢視、理解本件案情，仍予以臚列記載原審犯罪事實、論罪法條、罪數之認定，併此敘明。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時，均同意作為本案證據（見本院卷第59至61頁、第93頁），且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。
三、上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱(見警卷第5至11頁；偵卷第16至17頁；原審卷第57頁、第108頁、第110至113頁；本院卷第58頁、第92頁、第100頁、第103頁)，並據證人 王凱民 、 黃偉銘 於警詢及偵訊時證述明確(見警卷第13至23頁；偵卷第119至133頁、第153至155頁)，復有自願受搜索同意書、臺南市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、臺南市政府警察局第二分局中正派出所查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、臺南市政府警察局第二分局查獲毒品沒入物扣留物品紀錄、車號查詢汽車車籍資料、臺南市政府警察局第二分局查獲朱忠岳涉毒品案初步檢驗報告書、內政部警政署刑事警察局110年12月20日刑鑑字第1108028490號鑑定書等在卷可稽(見警卷第31至37頁、第41至43頁、第45頁、第53至56頁、第73頁；偵卷第83至84頁)，另有如附表編號1至6所示之第三級毒品愷他命扣案可資佐證。被告任意性自白核與卷內客觀事證相符，堪以採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，自應依法論科。
四、論罪科刑之理由：
㈠、按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，禁止持有第三級毒品達純質淨重5公克以上，被告為警查獲時所持有如附表所示之愷他命，驗前總純質淨重約
504.78公克，自屬非法持有扣案第三級毒品，核被告所為係犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。
㈡、被告及其辯護人主張被告於警方查獲第1 包愷 他命時，自乘坐之車輛下車坦承該包愷他命為其所持有，並配合警方詢問個人資料，無任何隱匿其他毒品或妨礙警方偵查之行為，警方嗣後執行附帶搜索之時，不會准許被告再自行從車輛後座取物，被告於案發當時係配合警方詢問個人資料，來不及向警方坦承仍持有其他5包毒品，而未主動向警方供出有其他毒品乃事出有因，並非心存僥倖，被告應有刑法第62條自首規定之適用，請求減輕其刑云云。惟按刑法第62條前段規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」。本條之立法理由說明略以：「按自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者。對於自首者，依現行規定一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞。必減主義，在實務上難以因應各種不同動機之自首案例。我國暫行新刑律第51條、舊刑法第38條第1項、日本現行刑法第42均採得減主義，既可委由裁判者視具體情況決定減輕其刑與否，運用上較富彈性。真誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，可符公平之旨，宜予採用。故於現行文字『減輕其刑』之上，增一『得』字」等語，亦即被告縱使自首犯行，法院仍應視具體情況決定是否減輕其刑，而非一律必減。經查，被告本案所持有之愷他命驗前淨重高達593.87公克，純度約85%，純質淨重合計504.78公克，非法持有之第三級毒品數量龐大，純度甚高，行為惡性不輕。且依據警方出具之職務報告及密錄器照片（見原審卷第65至72頁），可知警員於路口發現違規臨停之車牌號碼000-0000號自用小客車而進行盤查，先行查獲黃偉銘係通緝犯，該車駕駛王凱民下車上前關心，迨警員盤查坐在車內副駕駛座之被告，經被告同意並自行開啟前置物箱，警員目視到1包白色結晶體，詢問為何物，被告稱愷他命，並由被告當場自行取出；嗣經警員執行附帶搜索車輛，在車內右後座腳踏墊發現1只紅色塑膠袋裝5包愷他命，警員詢問何人所有，被告表示為其所有。從警員於起獲白色結晶物，仍須詢問係何物及何人所有等情觀之，可認案發當時警員尚無確切證據可懷疑該物品為愷他命及屬被告所有，是被告於警員詢問是何物、何人所有之際，供稱該物品為愷他命、為其所有乙情，固符合自首要件。然而，鑑於上開搜索過程，被告係在員警詢問下，被動同意員警搜索，才自行開啟前置物箱，經警目視發現第1包可疑之物品，詢問被告為何物及何人所有後，被告才又被動坦承該物為愷他命，且為其所有，再自行取出交由承辦員警查扣，被告在員警發現第1包愷他命並詢問為何物及何人所有時，除可坦承該包愷他命為其所有外，若其對自身違法行為已知所反省、悔悟，並願誠心接受法律制裁，斯時即可主動向承辦員警供述其另在乘坐車輛後座腳踏墊放有5包愷他命一情，然被告並未主動供出上情，待承辦員警繼續對該車輛執行附帶搜索，並在車輛右後座腳踏墊發現另5包愷他命，而詢問為何人所有時，被告方被動坦承為其所有，足見被告自始至終均係因犯罪事實已為承辦員警發覺，自知法網難逃，迫於情勢無奈承認為其所有，雖因承辦員警尚不確知行為人係何人，仍認被告行為符合自首，但其自首之情形，與行為人犯後幡然悔悟，在偵查機關尚未發覺任何犯罪跡象前，因對於持有如此鉅量之第三級毒品，嚴重違反法律秩序，及行為之惡性有所自覺，而主動交出毒品並坦承犯行之真摯認錯行為，顯有相當大之差距，本院審酌上情，認不宜依刑法第62條前段規定減輕其刑，被告及辯護人主張難認可採。
五、原判決以被告持有第三級毒品純質淨重五公克以上犯行，罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第38條第1項規定，並審酌被告明知愷他命為我國嚴厲查禁之第三級毒品，竟未經許可無故持有純質淨重約50
4.78公克愷他命，顯見其漠視法紀，亦無視政府禁制毒品之政策及決心，實屬不該，其所為更易滋生其他犯罪，對社會治安具潛在危險性，影響整體社會秩序，並考量被告犯後坦承犯行，及其持有毒品之數量、重量、期間，兼衡其已婚、育有3名子女（10個月、4歲、8歲），有戶口名簿附卷可憑（見原審卷第39至43頁），及自陳大學肄業之教育程度，目前從事房地產買賣業務，月收入約5至10幾萬元，現與父、母親、太太、3名子女同住，其與太太負擔家中經濟等一切情狀，量處有期徒刑1年6月，並敘明辯護人雖為被告請求量處6個月以下有期徒刑，猶嫌過輕。經核原判決所為刑之宣告，係以被告之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀後而為，所量定之刑亦未逾越法定刑範圍或有何違反比例原則、公平原則及罪刑相當原則之情形，尚稱允當。被告以其應適用刑法第62條規定減輕其刑，原審未適用刑法第62條規定減輕其刑，且有量刑過重之情事為由，提起上訴，指摘原判決不當。惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決業依刑法第57條各項就卷內證據資料參互審酌，逐一剖析，做為其量刑基礎，於適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或被告所稱量刑過重而不當之情事。而被告主張其應依刑法第62條規定減輕其刑，並無理由，業如前述，以被告持有毒品數量之多，純度之高，違反法律秩序之嚴重性甚鉅，且於承辦員警查獲毒品後，方坦承係其所持有，而非真誠悔悟，主動交出毒品等情節而言，原判決未適用刑法第62條規定減輕其刑並無不當，原判決之量刑，亦與被告犯罪情節相當，並無評價過當之情事，被告以原判決未依自首規定減輕其刑及有量刑過重為由提起上訴，核無理由，應予駁回。
六、依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官柯博齡提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國112年2月22日
刑事第五庭審判長法官張瑛宗
法官林逸梅法官李秋瑩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉紀君中華民國112年2月22日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表：
編號扣押物及數量鑑定結果備註1第三級毒品愷他命1包(毛重100.1公克)【扣押物品目錄表編號1】1、驗前總毛重602.09公克(包裝總重約8.22公克），驗前總淨重約593.87公克。2、隨機抽取編號3鑑定：(1)淨重98.77公克，取0.15公克鑑定用罄，餘98.62公克。(2)檢出第三級毒品”愷他命”(Ketamine)成分。(3)純度約85%。3、依據抽測純度值，推估編號1至6均含愷他命之驗前總純質淨重約504.78公克。內政部警政署刑警察局110年12月20日刑鑑字第1108028490號鑑定書(偵卷第83至85頁)2第三級毒品愷他命1包(毛重100.42公克)【扣押物品目錄表編號2】3第三級毒品愷他命1包(毛重100.15公克)【扣押物品目錄表編號3】4第三級毒品愷他命1包(毛重100.37公克)【扣押物品目錄表編號4】5第三級毒品愷他命1包(毛重100.39公克)【扣押物品目錄表編號5】6第三級毒品愷他命1包(毛重100.49公克)【扣押物品目錄表編號6】