裁判字號：臺灣新北地方法院101年易字第2994號刑事判決
裁判日期：民國101年12月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決101年度易字第2994號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告陳哲尉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第19532、19534號），本院判決如下：
主文丙○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之愷他命壹包（驗餘淨重壹點陸壹陸捌公克）暨盛裝前 開愷 他命之包裝袋壹只、愷他命殘渣袋肆只，均沒收之；又轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之愷他命壹包（驗餘淨重壹點陸壹陸捌公克）暨盛裝前開愷他命之包裝袋壹只、愷他命殘渣袋肆只，均沒收之。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之愷他命壹包（驗餘淨重壹點陸壹陸捌公克）暨盛裝前開愷他命之包裝袋壹只、愷他命殘渣袋肆只，均沒收之。
事實
一、丙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，不得非法持有、轉讓，仍基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國101年5月4日前幾日，在桃園市某凱悅KTV內，向真實姓名年級均不詳之成年人以新台幣1,500元之價格，購入3公克之愷他命而持有，後分別為下列行為：
（一）於101年5月4日9時許，在新北市○○區○○路0段00巷0號5樓乙○○之住處，將其所有第三級毒品愷他命磨成粉末後，提供予乙○○以將愷他命捲入香菸並點火吸食，以此方式無償轉讓第三級毒品愷他命予乙○○。
（二）於101年5月4日23時至同年月5日0時10分許，在新北市○○區○○路○○○巷○號4樓少年甲○○之住處房間內，將其所有第三級毒品愷他命放置於該房間之桌上先磨成粉末後，除供己施用外，亦有任由甲○○自行取用施用，或將愷他命捲入香菸提供予甲○○點火吸食，以此方式無償轉讓第三級毒品愷他命予甲○○。嗣於101年5月5日0時10分許，在上揭住處為警查獲，並扣得丙○○所有愷他命1包、愷他命殘渣袋4包，並對丙○○、乙○○、甲○○採尿送驗，皆呈愷他命陽性反應，始查知上情。
二、案經新北市政府警察局三峽分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告丙○○所犯係最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，屬刑事訴訟法第376條第1款所列之罪之案件，依同法第284條之1規定，第一審得由法官獨任進行審判程序，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：
（一）關於證人乙○○、甲○○於警詢中之陳述，均係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條之規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，惟被告丙○○於本件準備程序及審理中均表示沒有意見，而得作為本案證據使用（見本院卷第23頁、第60頁、第60頁背面），是以證人乙○○、甲○○於警詢之供述，均有證據能力。
（二）關於證人乙○○於偵查中之陳述，係經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身份，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，而被告丙○○未能提出上開證人在偵查中所述有何顯不可信之情況，且其於本件準備程序及審理中均表示沒有意見，則引用上開證人乙○○於檢察官前所為陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之
1第2項之規定，應具有證據能力。
三、另本件認定犯罪事實所引用之下列證據資料（包含文書證據等），均非公務員違背法定程序所得，且被告及檢察官於本院審理終結前就下列證據資料之證據能力，均表示無意見而不爭執，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況，或不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5規定，本件認定犯罪事實所引用之供述證據，均有證據能力，至其餘非屬供述證據部分，查亦無違法取得之情事存在，皆具證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實一（一）部分，業據被告丙○○於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見101偵19532號卷宗第7、65頁及本院卷第22背面、61頁）；上開犯罪事實一
（二）部分，業據被告丙○○於本院審理中自白犯行（見本院卷第60頁），上開所有犯罪事實並有證人乙○○於警詢、偵查及本院審理中證述無訛及證人甲○○於警詢、本院審理中證述明確（見同上偵查卷宗第10背面、17、72頁及本院卷第39、59、60頁），且證人乙○○、甲○○於101年5月5日0時10分許與被告同時在上址屋內為警查獲，經警採集其等尿液送驗結果，均呈愷他命陽性反應等情，亦有乙○○、甲○○之新北市警察局三峽分局查獲毒品案件尿液檢體送驗姓名對照表1紙、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、尿液採驗同意書各2份在卷可證（見同上偵卷宗第31至40頁），此外，復有被告、乙○○及甲○○之自願受搜索同意書各1份、新北市政府警察局三峽分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份附卷可稽（見同上偵查卷宗第20至26頁），並有查扣之愷他命1包（淨重1.6170公克，驗餘淨重
1.6168公克）、愷他命殘渣袋4包扣案可憑，且被告前開所持有之白色結晶1包，經送請檢驗之結果，確含有第三級毒品愷他命成分一節，亦有交通部民航局航空醫務中心101年
7月4日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書影本1份（見同上偵查卷宗第27頁）在卷足憑，足認被告丙○○之自白與事實相符，堪予採信。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：核被告丙○○就犯罪事實一（一）、（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。又其轉讓前後持有第三級毒品之低度行為，應為轉讓第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰之。又被告係未滿20歲之未成年人，而其轉讓毒品之對象少年甲○○係00年0月0生（詳細年籍資料在卷），於案發時亦係未滿20歲之未成年人，則此部分係未成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，並無毒品危害防制條例第9條規定之適用，自無庸依前開規定加重其刑，又被告於上揭時、地轉讓予證人乙○○、甲○○之第三級毒品數量，並無證據足以證明已達行政院所定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，自無同條例第8條第6項加重其刑規定之適用，附此敘明。復依毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，被告就犯罪事實一（一）於偵查中及審判時均自白該犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。爰審酌毒品對人身心戕害甚鉅，一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，被告明知其害，竟仍任意轉讓第三級毒品愷他命予他人，助長他人沉迷毒癮，侵害匪淺，所為應予非難，惟衡其係基於朋友間情誼，始無償轉讓毒品予友人施用，主觀惡性尚非重大，所轉讓之毒品數量甚微及被告對犯罪事實一（二）之犯行原均否認，經證人甲○○到庭指證明確下，始承認犯行，犯後態度尚難認良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，且定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、沒收部分：按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三級、第四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一級、第二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三級、第四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三級、第四級毒品純質淨重未達20公克以上而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、轉讓第三級、第四級毒品、持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三級、第四級毒品之沒收依據。是同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三級、第四級毒品、持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第
1項第1款之規定沒收之。故本件扣案之第三級毒品愷他命
1包（淨重：1.6170公克，驗餘淨重1.6168公克），為被告本件轉讓毒品犯行所剩餘之毒品，且屬違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之（因鑑驗滅失之微量愷他命，不另諭知沒收）。另包裹愷他命之外包裝袋1個，具有包裝毒品、防止其裸露而便於持有功能，為被告所有並供犯本件轉讓第三級毒品犯行所用之物，則應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。又扣案之愷他命殘渣袋4只，其與毒品於物理外觀上附合而難予析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認該殘渣袋與毒品結合成為一體而無從強加析離，是愷他命既屬刑法第38條第1項第1款所規定之違禁物，其殘渣袋自亦應併予沒收之，爰依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之。另扣案之香菸3支，經檢驗後只檢出Nicotine成分，並無管制藥品管理條例及毒品危害防制條例所規定管制藥品或毒品一節，有交通部民航局航空醫務中心101年7月
4日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書影本1份（見同上偵查卷宗第27頁）在卷可稽，而扣案之笑氣2瓶、俗稱喵喵的第三級毒品甲基甲基卡西酮2包，則為甲○○、乙○○所有，且與本案犯罪無關，故此部分均爰不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林錦鴻到庭執行職務。
中華民國101年12月21日
刑事第二庭法官顏妃琇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官楊璧華中華民國101年12月21日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
1百萬元以下罰金。轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣
70萬元以下罰金。轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。