裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年侵上訴字第23號刑事判決
裁判日期：民國107年06月08日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度侵上訴字第23號上訴人即被告 郭秉育 選任辯護人 吳岳龍 律師
吳剛魁 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院106年度侵訴字第25號，中華民國107年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第19457號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○與代號0000-000000號成年女子（真實姓名、年籍詳卷，下稱Ａ女）原為男女朋友關係，甲○○因不滿Ａ女提出分手要求，於民國105年5月8日騎乘機車追逐Ａ女，並踹倒Ａ女機車；後於翌日上午7時許，前往Ａ女么子呂○○（
000年0出生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ子）之生父位在高雄市苓雅區之住處（詳細地址詳卷），見Ａ女欲搭載Ａ子上學之際，乃要求與Ａ女及Ａ子同行，甲○○即騎乘機車搭載二人前往Ａ子就讀之學校。在學校門口時，甲○○伺機取走Ａ女當時所持用之手機（門號詳卷），並將之往地上摔，Ａ女將之拾起，待Ａ子上學後，隨即搭載Ａ女前往高雄市英明公園商討分手事宜，雙方於爭執過程中，甲○○見Ａ女包包內有Ａ子之健保卡，乃將該健保卡撕壞，並連同Ａ女該被摔之手機丟入垃圾桶內棄置（毀損部分均未據告訴）。嗣二人在公園爭執後，甲○○復將Ａ女載往其位在高雄市○○區○○街○○巷○○弄○○號住處內要求復合，於Ａ女拒絕復合並要求離去後，甲○○仍要求與Ａ女發生性關係，雖Ａ女已明白表示拒絕之意並拉住衣服及褲子，甲○○仍基於強制性交之犯意，於同日（105年5月9日）上午9時後不久之某時許，在甲○○上開住處房間內，不顧Ａ女肢體之反抗，強行脫去Ａ女衣物後，將其生殖器插入Ａ女生殖器，以此強暴之方式對Ａ女為性交1次得逞。復無正當理由，另基於竊錄他人身體隱私部位之犯意，未徵得Ａ女之同意，以手機拍攝Ａ女躺在床上未穿衣服之照片2張（涉嫌妨害秘密部分亦未據告訴）。嗣Ａ女清洗完畢後欲離去時，甲○○又抓住Ａ女，承上開強制性交之犯意，於Ａ女已因疲累無力抵抗時，未得Ａ女之同意，以其生殖器插入Ａ女之生殖器，以此違反Ａ女意願之方式接續對Ａ女為性交得逞。詎甲○○於前揭犯行結束後，仍持續至Ａ子之學校觀察Ａ女有無接送Ａ子上下學，並至Ａ女娘家騷擾Ａ女家人，Ａ女始於105年5月16日報警處理並向臺灣高雄少年及家事法院聲請保護令，而查悉上情。
二、案經Ａ女訴由高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第
1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第
6條亦有明文。本案被告甲○○被訴對告訴人Ａ女為強制性交犯行，係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，爰依上開規定，對於Ａ女、Ａ女之子Ａ子之姓名年籍、Ａ女之居所地之詳細地址均予隱匿，以免揭露被害人身分。
二、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵
查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查告訴人Ａ女於檢察官偵查中以證人身分所為之陳述，已依法具結（偵字卷第19頁），是被告及其辯護人雖否認上開陳述之證據能力，然未釋明上開陳述有何「顯有不可信之情況」之情事，依前述說明自具有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條、第159條之
2分別定有明文。本件辯護人不同意證人Ａ女之警詢證述作為證據，而證人Ａ女於原審審理時已到庭具結證述，與其警詢並無不符之情形，當逕以其原審審判時之證述為據。
㈢又按刑事訴訟法第159條之1至159條之4為傳聞法則之例
外規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用其餘之傳聞證據，業據檢察官、被告及辯護人等同意有證據能力，本院審酌該等證據作成時之情狀並無違法或不當等情形，認為以之作為本案證據亦屬適當，依上開規定自得作為認定事實之依據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於前揭時、地與告訴人Ａ女曾發生2次性行為，惟矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：
之前與Ａ女爭吵過後，也會與Ａ女發生性行為，當下與Ａ女發生性行為時，並不知道有違反其意願，且當時小朋友（指被告之子）在旁邊睡覺，如果Ａ女有大動作的反抗，小朋友會被驚醒，當時Ａ女發生性行為，係經過她同意云云。
二、惟查：㈠被告與Ａ女原為男女朋友，被告因不滿Ａ女提出分手，乃於
105年5月8日與Ａ女在路上騎乘機車追逐，並踹倒Ａ女機車，並於翌（9）日8時載同Ａ女及Ａ女之子前往學校時，在學校前與Ａ女發生拉扯之事實，業據被告於臺灣高雄少年及家事法院（下稱家事法院）訊問時供承在卷（見家事卷第26頁），核與Ａ女於家事法院及原審證述情節相符（家事卷第23、24頁），Ａ女於原審證稱：「（105年5月9日當天整個經過為何？）105年5月9日早上起來準備幫小孩整理餐盒要去學校，把房間門打開，他就從樓梯走上來，叫我跟他走，我說我要先帶小孩去學校，叫他等我，他就一直叫我快一點快一點，叫我拿我的包包、證件，帶小孩去學校，我第一次跟他說等一下，他大概等了幾分鐘又來敲我的門，我跟小孩跟他一起走，他騎機車載我們去的，到學校門口他叫我兒子自己走進學校，我說我要帶小孩進去，我們就在校門口有爭執，我把我的手機拿給我兒子，叫我兒子打電話給他爸爸，被他發現，他就把我的手機搶走，我就被他帶去英明公園。」、「（去英明公園發生何事？）停在那裡，他把我的包包拿走，看到我兒子的健保卡，他就折成兩半丟到垃圾桶，我的手機摔爛了他也丟到垃圾桶，不讓我撿起來，就在那邊聽他在講、在罵，只是內容我已經不記得了，之後就把我帶到他家。」（見原審卷77頁背面）。另被告甲○○於偵查中亦供承其於9日上午7時許，前往Ａ女與Ａ子之住處，並騎乘機車搭載2人前往Ａ子就讀之學校；在學校門口時，被告伺機取走Ａ女所持用之手機，待Ａ子上學後，再搭載Ａ女前往高雄市英明公園商討分手事宜，雙方於爭執過程中，被告將Ａ子之健保卡丟入垃圾桶內棄置，並將Ａ女上開手機摔在地上等情（偵卷第15正背面）。由被告及Ａ女上述陳述，足認被告本案生前一日即騎乘機車追逐Ａ女，並踹倒Ａ女機車，及於本案發生當日載同Ａ女及Ａ女之子上學，並在Ａ女之子學校前發生爭執，及摔Ａ女手機等事實，應可確信。㈡嗣被告與Ａ女在公園談判後，復將Ａ女載往其上開住處，於
105年5月9日上午9時後不久之某時許，與Ａ女在前揭地點房間內，發生2次性行為，並以手機拍攝Ａ女躺在床上未穿衣服之照片一節，亦據被告於偵查、原審及本院供承在卷（見偵查卷第34、35頁、原審卷第30頁背面、101頁、本院卷第82頁背面），並經證人Ａ女於偵查及原審審理時證述屬實（偵卷第14至18頁；原審卷第72至85頁反面），且有告訴人躺在床上未穿衣服之照片2張在卷 可佐 （彌封袋內）；詎被告於前揭行為結束後，仍持續至Ａ女娘家、Ａ子之學校試圖與Ａ女接觸；Ａ女不堪其擾，遂於105年5月16日向員警報案並提出告訴，及聲請保護令等節，亦據被告甲○○於警訊、偵查、家事法院及原審審理時坦承在卷（警卷第3至6頁；偵卷第34至36頁；家事卷第22至29頁；原審卷第27頁），核與證人即告訴人Ａ女於偵訊及於家事法院、原審審理時證述相符（偵卷第14-18頁；家事卷第22-29頁；原審卷第72至85頁反面），並有高雄市政府警察局苓雅分局偵查隊受理刑事案件報案三聯單、高雄市前鎮區調解委員會調解書、臺灣高雄少年及家事法院105年度家護字第1151號通常保護令附卷可參（警卷第15頁；偵卷第21頁；家事卷第30、30頁反面），是被告於上開時、地，與Ａ女發生性行為，並以手機拍攝Ａ女躺在床上裸照之事實，亦可認定。
㈢另證人Ａ女於偵查及原審審理時均證稱：2人（指被告與Ａ
女）當天本來在爭吵，後來被告就直接脫其衣物，伊拒絕且說不要，也有反抗不讓被告脫其衣服，有腳踹被告、亦有用手擋、也有拉住自己的衣服褲子，但最後被告還是脫下其衣物，對其強制性交；第一次之後，其哭鬧要自殺，哭到最後沒有力氣，被告又未經其同意，對其為性交行為1次，當時其已經沒有力氣反抗，就躺在床上不動等語明確（見偵卷第
16、17頁；原審卷第79-81頁），而被告於警詢時供稱：於第一次發生性行為時，Ａ女有小力的推其，態度也與平常不同，較冷淡等語觀之（見警卷第5頁），足認Ａ女證述被告對其為性行為有反抗行為等情，自屬可信。再觀之卷附之被告所拍攝Ａ女未著衣服之照片（彌封袋內），Ａ女不是以棉被蓋著臉部，就是緊閉雙眼、將臉側向一邊，臉部表情痛苦，並未見有何愉快之感，核與一般男女朋友間閨房情趣所拍攝之照片有別，亦徵Ａ女所證稱不願與被告發生性行為，故閉上眼睛，或用棉被蒙眼，不願看到被告乙節，亦屬有據。又如前所述，被告與Ａ女於案發時業已商討分手事宜，且被告於本件案發之前一日（8日），甫騎乘機車與Ａ女在路上追逐，並踹倒Ａ女機車，當日（9日）又因爭吵而棄置Ａ子之健保卡、將Ａ女之手機摔在地上，顯見2人爭吵程度實相當激烈，且無法達成共識，從而，以雙方此一劇烈爭吵之情況下，難認證人Ａ女當時有意願與被告合意為性行為，故Ａ女證稱當時不願意與被告發生性行為乙節，尚與常情相符；又本件案發後，Ａ女回到娘家居住，被告仍多次試圖連繫Ａ女，致Ａ女不堪其擾而報警、提出告訴並聲請保護令，顯見
2人於105年5月9日後，仍存在劇烈分歧而無共識，2人於105年5月9日當天之溝通並未解決任何問題，反而導致Ａ女對被告更為避為不見，足徵Ａ女所述核實有據。綜上，足認Ａ女證述當時不同意與被告發生性行為等情，為屬可採，堪認被告於前揭時、地確有違反Ａ女之意願，前後對Ａ女為強制性交行為2次無訛。
㈣被告雖以前詞置辯，惟查，Ａ女於案發後，即搭車返回高雄
市湖內區之娘家避而不見，被告並曾前往Ａ女娘家而遭Ａ女表哥趕走一節，並據證人Ａ女證述在卷（家事卷第23、24頁），且為被告所不否認（家事卷第27頁），是倘如被告所述，2人已理性溝通、過程平和，何以Ａ女於案發後竟返回娘家躲藏並離開其么子？故被告所辯，顯難採信。再佐以卷附之被告所拍攝Ａ女未著衣服之照片，Ａ女不是以棉被蓋著臉部，就是緊閉雙眼、將臉側向一邊，臉部表情痛苦，並未見有何愉快之感，已如前述，如Ａ女見此不堪之裸露照片，又豈會容認其留在被告之手機內，而不求要求刪除之理？益見被告所辯當時發生性行為並未違反Ａ女之意願云云，與常理不合，難以採信。又被告於原審供稱：「（發生兩次性行為時，你兒子都在睡覺？）第一次是，第二次他好像有跑到客廳。」（見原審卷第101頁），則被告與Ａ女發生性行為時，雖被告之兒子同時亦在房間內，惟Ａ女不願與被告發生性行為之方式，係以「拒絕且說不要，不讓被告脫其衣服，有腳踹被告、亦有用手擋、也有拉住自己的衣服褲子」等情，如上所示，Ａ女於被告等一次性行為時，僅以行動表示拒絕，並無高聲喊叫之情形，是縱被告之兒子當時在房內睡覺，未被吵醒，亦不表示Ａ女當時同意與被告發生性行為，至第一次性行為後，Ａ女曾哭鬧要自殺，嗣被告再與Ａ女發生第二次性行為，惟當時被告之兒子已離開臥室而前往客廳，是被告另辯稱：如果Ａ女有大動作的反抗，小朋友會被驚醒云云，與實情不符，其此部分辯解，亦無足採。
㈤至被告之辯護人又辯稱：2人為合意性交，且證人 劉翠蟬 、
郭惠英 當天在被告住處，知悉Ａ女到達及離開被告住處之時間，另被告於本案案發後，仍有與Ａ女共同前往汽車旅館，及與Ａ女帶Ａ子去診所就診，可認2人為合意性交云云置辯。經查：
⒈證人劉翠蟬、郭惠英於原審審理時均證稱：於105年5月9
日早上7時30分至8時許間在住處看到被告與Ａ女，2人進屋後就直接進入被告房間，劉翠蟬有去向被告詢問，是否已有餵食被告之子，此外，均與Ａ女並無交談，其等於將近9時許即外出上班，約12時30分許返家，見Ａ女仍在被告房間，2人在下午14時許左右離開，並未見有何異常等語（原審卷第86-95頁），然查，被告一開始將Ａ女帶回住處時，2人之目的在於繼續商討分手事宜，被告並非出於強制性交之目的而將Ａ女帶回，故證人2人本難以預見或察覺之後被告之犯行，故渠等證述Ａ女斯時並無異狀，尚屬正常；再者，證人劉翠蟬、郭惠英2人所述渠2人係於9時許離開住處，至中午12時30分許左右始再返回住處，可見證人劉翠蟬、郭惠英於案發時間並未在場見聞，且離開之期間約達3個半小時之時間，時間已足夠被告對Ａ女為前揭所述強制性交行為；復審酌Ａ女於案發後，一開始並無提告之意，係因不堪被告騷擾，始報警處理，故證人劉翠蟬、郭惠英2人於中午返回住處時，Ａ女未將遭受被告強制性交行為乙節告知被告之母即證人劉翠蟬，亦屬合於常理；從而，證人劉翠蟬、郭惠英2人於本件案發時既未自始至終均在場，其等之證述實難採為對被告有利之認定。
⒉又被告於本件案發後，與Ａ女調解成立後之1、2星期，曾
與Ａ女共同前往汽車旅館發生性行為，此後即未再聯絡乙節，業據證人Ａ女於原審審理時證述在卷（原審卷第85頁反面），是此部分固與被告辯解大致相符，然審視其發生期間，係在Ａ女對被告提告、2人調解成立後1、2星期所發生之事，而非本案發生之翌日或數日後，本不能以多日後之互動，遽以反推Ａ女當時係出於自願；再者，當時被告與Ａ女之關係為即將分手之情侶，並非素不相識之陌生人，縱使因為對未來沒有共識而爭吵、分手，並不代表已相互厭惡而沒有感情，此觀之Ａ女於原審審理時證稱：被告希望可以跟其生活在一起，但被告無法愛屋及烏的愛其么子，且2人想法、年紀都有差距，所以才提分手等語可明（原審卷第77頁反面、第83頁反面），故被告與Ａ女於本案發生後，已有一定結論（調解成立）後，又再行聯絡並進而為性行為，亦符常情；況且，被告與Ａ女間有無感情、是否為男女朋友乙節，實不能與被告有無違反Ａ女意願而發生性行為乙節混為一談，妨害性自主罪章所保護者，是個人身體法益、性自主決定權，並不是取得合法身分如配偶、同居、情侶關係後，就可以無視他人之性自主決定權，而取得所謂合法的強暴權利。本件被告違反Ａ女之意願已認定如上，自不能以被告與Ａ女於調解後之相處情形，逕自反推被告於105年5月9日之性交行為未違反Ａ女之意願。從而，被告之辯護人上開辯護，亦不可採。
㈥綜上所述，被告否認罪顯無足採，其違反Ａ女之意願而為性交之事證已臻明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪；被告上開2次強制性交行為，係基於同一犯意，於密接之時、地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，評價上應以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為，而論以接續犯。
四、原審因認被告犯上述之罪，而適用刑法第221條第1項之規定，並審酌被告不思以理性態度面對分手紛爭，且未尊重告訴人之性自主決定權，竟為一逞私慾，而對告訴人為前揭強制性交犯行，對告訴人之性自主決定權及身心健康均造成一定之傷害，所為殊不足取；惟念及其於本案前並無遭法院判刑之記錄，品行尚可，另告訴人提出告訴後，翌日告訴人為尋求被告不再續行騷擾而無條件和解，被告迄今尚有遵守承諾而不再騷擾Ａ女之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑參年陸月。其認事用法，並無不合，量刑亦屬適當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭靜筠提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中華民國107年6月8日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官林家聖法官王憲義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年6月8日
書記官謝佳育附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條第1項對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。