裁判字號：臺灣桃園地方法院102年審易緝字第27號刑事判決
裁判日期：民國102年06月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決102年度審易緝字第27號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告林倚帆上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第7052號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定改依簡式審判程序審理，本院判決如下：
主文林倚帆持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第三級毒品愷他命玖包（驗餘淨重合計貳拾貳點貳肆陸伍公克及殘留微量愷他命之包裝袋玖個）沒收。
事實
一、林倚帆明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，其純質淨重達20公克以上者，依法不得持有，竟基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國101年3月15日上午8時許，在桃園縣中壢市某網咖內，以新臺幣12,000元之代價，向某真實姓名年籍不詳、綽號「 小嘉 」之成年男子，購入第三級毒品愷他命9包（驗前淨重合計22.308公克，取樣0.0615公克鑑定用罄，驗餘淨重合計22.2465公克，驗前純質淨重合計20.552公克）而持有之，欲供己施用。嗣於101年
3月15日晚上11時10分許，在桃園縣中壢市○○路○○○號前，因形跡可疑為警盤查，經徵得其同意搜索、當場在其所穿著牛仔褲左後口袋扣得上開第三級毒品愷他命9包，而查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按刑事訴訟法第273條之1規定，除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人或輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。經查，本件被告林倚帆被訴持有第三級毒品純質淨重20公克以上一案，非前開不得進行簡式審判程序之案件，業經被告於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，且經法官告以簡式審判程序之旨，聽取被告及檢察官之意見後，爰依上開刑事訴訟法第273條之1之規定，裁定改依簡式審判程序審理，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，迭據被告林倚帆於警詢、偵訊中及本院準備程序訊問、審理時坦認不諱，此外，並有卷附桃園縣政府警察局保安大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表各1份、查獲現場暨扣案物照片3張，以及扣案之白色結晶7包及米白色結晶2包可資佐證。又上開白色結晶7包及米白色結晶
2包（驗前淨重合計22.308公克，取樣0.0615公克鑑定用罄，驗餘淨重合計22.2465公克，驗前純質淨重合計20.552公克），經交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，鑑定結果確均含第三級毒品愷他命成分，亦有該醫務中心101年4月13日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書1份附卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上開持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得擅自持有。被告持有之愷他命9包純質淨重為20.552公克，已達同條例第11條第5項所定純質淨重20公克以上，是核其上開所為，係犯毒品危害防制條例第11條第
5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。爰審酌被告明知愷他命乃足以導致精神障礙並造成生命危險之成癮性毒品，非但戕害個人之身心健康，復對社會治安造成潛在之危險，仍為供己施用而購入持有之，所為非是，惟念其犯後始終坦承犯行，態度良好，其持有之愷他命數量非鉅，且及時為警查獲，尚未造成其他毒害之蔓延，兼衡其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況及素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、末按毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第
1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號、99年度台上字第338號判決意旨參照）。查扣案之白色結晶7包及米白色結晶2包（驗前淨重合計22.308公克，取樣0.0615公克鑑定用罄，驗餘淨重合計22.2465公克，驗前純質淨重合計20.552公克），經鑑定結果確均含第三級毒品愷他命成分，係被告犯前揭之罪而查獲之第三級毒品，依上述說明，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；另包裹前開愷他命之包裝袋9個，雖係被告用於包裝毒品，防止毒品裸露、逸出及受潮，以便持有、攜帶，惟鑑定機關於鑑定時，無論以何種方式刮取或分離毒品秤重，該包裝袋內仍會有極微量之毒品殘留，縱令以溶劑加入包裝袋內溶洗，一般仍會殘留毒品，是前揭包裝袋既用以包裝扣案之愷他命，則該包裝袋與其內包裝之愷他命分別秤重時，仍會有極微量之愷他命殘留而難以析離，亦應依上開規定，一併諭知沒收；至於取樣鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收之宣告。
五、起訴意旨雖以被告前因違反妨害兵役治罪條例案件，經臺灣臺中地方法院以99年度沙簡字第451號判處有期徒刑2月確定，於101年1月27日執行完畢，認本案應構成累犯云云。
然按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，此觀刑法第47條之規定自明。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑是否全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢（最高法院94年度台非字第249號判決意旨、最高法院100年度第
6次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前於99年間因違反妨害兵役治罪條例案件，經臺灣臺中地方法院以99年度沙簡字第451號判決判處有期徒刑2月，於99年9月13日確定，固已於101年1月27日執行期滿出監，惟被告於上開罪刑確定日（即99年9月13日）前之98年5月至98年6月間，因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以100年度易緝字第368號判決判處有期徒刑4月確定，上開2罪刑，嗣經同法院以101年度聲字第1183號裁定定應執行刑為有期徒刑5月確定，迄未執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，故被告所犯上開違反妨害兵役治罪條例案件及詐欺案件，為應併合處罰之數罪，其中已先執行之有期徒刑2月，僅於應執行刑中扣除，是於本案自不能認為已執行完畢，而無由成立累犯，起訴意旨誤認本案構成累犯，顯有未恰，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官賴佳琪到庭執行職務。
中華民國102年6月14日
刑事庭法官劉淑玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官許婉茹中華民國102年6月17日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。