裁判字號：臺北高等行政法院100年訴更一字第118號判決
裁判日期：民國102年04月18日
裁判案由：眷舍
臺北高等行政法院判決
100年度訴更一字第118號
102年3月28日辯論終結原告 商景龍 訴訟代理人邢越律師
王耀星 律師 黃達元 律師被告國防部空軍司令部代表人 劉震武 （司令）住同上訴訟代理人 彭正元 律師上列當事人間眷舍事件，原告不服國防部中華民國97年10月9日97年決字第108號訴願決定，提起行政訴訟，經本院97年度訴字第3249號判決後，最高行政法院以100年度判字第1066號判決發回本院更為審理。本院判決如下：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔2分之1，餘由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠被告代表人原為嚴明，訴訟中變更為劉震武，業據被告新
任代表人劉震武提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
㈡本件原告不服被告以民國（下同）95年7月12日突眷字第
0950003435號書函（下稱原處分）否准其申購臺北市「立功社區」重建國（眷）宅餘宅配售申請，而循序向本院提起行政訴訟，其起訴狀所載訴之聲明原為「訴願決定及原處分均撤銷，恢復對『立功國宅』配售之名額及補償臺北市眷宅基地之眷宅配售權利（含賠償與立功國宅相對等值之差價損失）」，嗣98年5月14日本院前審言詞辯論時更正其聲明為「一、確認原處分違法。二、被告應給付原告新臺幣（下同）9,117,400元，及自98年4月27日起至清償日止按年息5%計算之利息」，當日庭呈行政訴訟辯論意旨狀並敘明其原提撤銷訴訟，惟因「立功社區」已配售完畢，其配售權利客觀上已無回復可能，乃變更訴訟類型為確認之訴，且被告違法處分致其無法獲得配售而發生損害，併依行政訴訟法第7條規定，合併請求如聲明第2項所示損害賠償（本院前審卷1第390頁反面）。迨發回本院更審後，原告復以102年3月21日行政訴訟辯論意旨狀，將損害賠償數額擴張為13,226,911元（本院卷2第439頁）。惟原告既係不服其申請遭否准而為行政爭訟，本應提起課予義務訴訟，始為正確之訴訟類型（亦即原告除訴請撤銷原處分及訴願決定外，尚應訴請被告作成准許其申請之特定內容行政處分，俾使其權益獲得完足之保障），且原處分係否准原告申請之行政處分，亦無所謂「已執行而無回復原狀」可言，經本院審判長於102年3月28日言詞辯論期日當庭闡明後，原告將其聲明更正為「一、訴願決定及原處分均撤銷。二、被告應給付原告13,226,911元，及其中9,117,400元部分自98年4月27日起、4,109,511元部分自101年1月13日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息」，被告就此亦表示無意見（本院卷2第510頁）。本院審酌原告係就「立功社區」重建國（眷）宅餘宅配售提出申請，而該案餘宅業經被告悉數配售完畢，為兩造不爭之事實，被告已無從作成准許原告申購「立功社區」重建國（眷）宅餘宅之行政處分，並參以原告於訴訟中迭次表明願以臺北市同坪型眷改餘宅代替，顯有配合情事變更而調整或擴張原申請內容之意，乃許原告在此情況下提起孤立的撤銷訴訟，合先敘明。
二、事實概要：緣原告原任官海軍中校（已於97年11月10日退伍），93年6月16日至96年6月1日調空軍作戰司令部作戰處海軍管制科擔任中校作戰官，95年間得知被告辦理被告與臺北市政府合建之「立功社區」重建國（眷）宅餘宅配售案後，出具95年
2月24日國軍官士申購輔導購置國（眷）宅保證書並備妥相關資料向被告提出申請，經被告以原告軍種別非屬「空階」而以原處分否准。原告不服，向被告官兵權益保障委員會提出申訴，經審議駁回，乃向國防部國軍官兵權益保障委員會提出再審議，嗣於96年6月21日撤回，並請該會將其申訴書改為訴願書，全案經移送國防部訴願審議委員會審議，遭決定駁回後，遂提起行政訴訟，經本院97年度訴字第3249號判決駁回原告之訴，原告提起上訴，最高行政法院以100年度判字第1066號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理。
三、原告主張略以：㈠訴願決定及原處分違法部分：
⒈按國防部69年5月30日（69）正歸字第7499號令頒之「
國軍眷村重建、眷宅餘額分配作業規定」（下稱分配作業規定）三、餘額分配：㈠分配原則：眷村重建國、眷宅之餘額，以交由原列管軍種單位配售所屬有眷無舍官兵為原則；以及「國防部空軍司令部與臺北市政府合建『立功社區』重建國宅配售作業規定」（下稱立功社區配售作業規定），為原告申請配售之法源依據。而前開規定依最高行政法院100年度判字第1066號判決意旨與國防部100年12月21日國政眷服字第1000018848號函（下稱國防部100年12月21日函）可知，所謂「原列管軍種單位」是指該國（眷）宅之興建軍種單位，「所屬」是指凡依「國防部計畫作業教則－國軍編裝」所認定編裝表內之「建制」以及依「陸海空軍軍官士官任職條例施行細則」規定，屬受隸屬單位管考及獎懲之權責。被告將「本軍」曲解為「軍種別」，與國防部見解、現行國軍軍眷有關法制與實務不符。另被告以「國軍十大戰略執行單位『聯戰指揮機制』必要聯參任職經管作業規定」主張原告無立功社區餘宅配售權利，與前揭分配作業規定等法規之要件有違，於法不合。
⒉立功社區之興建軍種單位是被告，原告本為海軍中校，
93年令調空軍作戰司令部作戰官，任職期間管考及獎懲均為指揮與隸屬關係之管理單位（被告）權責，故原告是被告所屬有眷無舍官兵，符合「立功社區」餘宅之申購資格。原告已依據被告95年2月15日突眷字第0950000688號令規定辦理「立功社區」眷舍餘宅申請，並經被告依前揭規定貳二申購人員績點評分表㈥評分方式參與積分評比為第4名，可以獲配眷宅餘額5戶之第4戶，被告為圖利空階人員，明知以上事實，卻違法否准，國防部訴願決定與原處分均違法。
㈡損害賠償部分：
⒈損害之存在：
國軍眷舍之配售，承購價格遠低於市價，乃眾所周知之事實，獲得配售者，將可以遠低於市價行情之金額購買軍宅。正因如此，申請者眾多，有關申請配售之相關規定，乃以官兵之「積分評比」等方式作為決定何人具有配售資格之依據，故原告一旦失去獲得配售之機會，即喪失「市價與配售價」間之價差利益，同樣的價格，原告不可能購買到相同坪數、公共設施之房地。
⒉請求權依據：
程序部分為行政訴訟法第7條之規定，實體部分則為國家賠償法第2條第2項。
⒊損害數額：
本件依臺北市建築師公會鑑定結果，系爭眷宅之價值分別為：⑴95年7月：11,072,000元。⑵96年1月：11,877,000元。⑶101年1月：23,027,000元。另依本院先前函詢臺北市政府都市發展局之結果，系爭眷宅之承購價平均為：9,800,089元（9,738,097元＋9,738,097元＋9,832,330元＋9,832,330元＋9,863,607元＝49,004,461元；49,004,461元5＝9,800,089元）。因此，原告於各個時間之損害金額分別如下：⑴95年7月：1,271,911元（11,072,000元－9,800,089元）。⑵96年1月：2,076,911元（11,877,000元－9,800,089元）。⑶101年1月：13,226,911元（23,027,000元－9,800,089元）。爰依據系爭眷宅101年1月價值計算，本件損害金額為13,226,911元。
⒋原告之請求並未罹於時效：
按損害賠償請求權，依國家賠償法第8條第1項規定是自請求權人「知有損害」時起，因2年間不行使而消滅；又所謂知有損害，須知有損害事實及國家賠償責任之原因事實，為國家賠償法第2條第2項及同法施行細則第3條第1項所明定。被告95年7月12日以原處分駁回原告申請配受眷宅時，原告於法定期間提起救濟請求撤銷原處分回復配售餘宅權益，救濟程序中若原告回復配售餘宅權益，並不產生任何「損害」，亦不會發生國家損害賠償之責任原因，進而不產生國家賠償請求權之時效起算之問題，且被告僅拒絕配售，而非告知原告無回復可能，故該時（原處分作成時）請求權時效尚未起算。原告對於系爭眷宅已配售完畢、無回復可能之事實，係在本件訴訟後始知悉，原告於知悉後即併主張國家賠償，自無逾越2年之時效。
㈢綜上論結，原告依法有立功社區餘宅配售權利，國防部認
分配作業規定之「所屬」是編裝表之建制與屬受隸屬單位管理與獎懲之有眷無舍官兵，屬餘宅配售法規之範圍；且為排除不合餘宅配售短暫與臨時服務於受隸屬單位之人員，經利益衡量後，採以「編制」與「管考及獎懲」為認定標準。再者，國防部100年12月21日函對於所屬所為見解，僅是對於既有之眷舍有關法規之內容再予指明，並不生溯及既往問題。國防部已指明被告違法配售立功社區餘宅，侵害原告權利，依配售作業規定，被告應有配售與交付系爭餘宅的義務。為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉被告應給付原告13,226,911元，及其中9,117,400元部分自98年4月27日起、4,109,511元部分自101年1月13日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
四、被告答辯略以：㈠原處分合法有據，並無違誤：
⒈分配作業規定明文規定，配售眷舍之對象為原列管軍種
單位所屬官兵，被告就「所屬」有認定之權，不受國防部100年12月21日函所示法律意見之拘束：
⑴分配作業規定三、餘額分配：㈠分配原則，明文規定
眷宅配售之權責單位為原列管軍種單位，配售對象則為原列管軍種所屬有眷無舍官兵。本件「立功社區」係臺北市政府與被告合建之國（眷）宅，有「立功社區」配售作業規定第壹大點第二項可稽，是以「立功社區」之原列管軍種單位為被告，並非國防部，且95年間就有關「所屬」有眷無舍官兵之認定標準並無任何法令規定，故被告就前開作業規定有關「所屬」有眷無舍官兵自有認定權限，應不受國防部100年12月21日函所示法律見解之拘束。
⑵依「立功社區」配售作業規定第壹大點第一點規定：
「對象：凡符合有眷無舍資格之本軍現役官士並支領房補費有案，且服役年資截至94年12月31日止屆滿5年以下者（任職中央單位空階人員，請循行政作業系統造報……）」，顯然「立功社區」之配售對象為現役之空軍軍種人員，並非受被告管考及獎懲之指揮與隸屬關係人員。原告自承其軍種係屬海軍，並非空軍，則依前開分配作業規定，不論原告是否曾調派空軍服務，其軍種既未變更為空軍，自無權向被告申請配售「立功社區」眷宅。其次，前開分配作業規定之實質規範目的，在於維持同一軍種之有眷無舍官兵，其申請配售眷舍之機會與權利均屬平等，避免官兵可藉調派至其他軍種之便，反而較未調派至其他軍種之官兵享有更多申請配售眷舍之機會與權利，造成嚴重不平等與不公義；且不同軍種單位間相互調派官兵之目的，並非使官兵享受此種差別待遇。原告之軍種為海軍，無論自前開分配作業規定之文義或實質規範目的，均無權向被告申請配售眷舍，被告對於原告亦無配售眷舍之事務權限可言，故被告以原處分駁回原告申請配售眷舍，並無違誤。
⑶國防部總政治作戰局於95年間曾就前開立功社區配售
作業規定表示審認合宜，並請被告逕依權責辦理，有國防部總政治作戰局95年2月9日勁勢字第0950001737號函可稽，顯然當時國防部係認定被告為本件「立功社區」之配售權責機關，且就立功社區配售作業規定亦表示審認合宜，並未表示配售對象應以受被告機關管考及獎懲之人員為準，更未要求被告不得將已無管考及獎懲之指揮隸屬關係的中央單位空階人員納入配售對象。是國防部100年12月21日函雖謂屬受隸屬單位管考及獎懲之權責，即為「所屬」之意云云，應僅屬國防部就分配作業規定有關「所屬」有眷無舍官兵之意義，單純表示其法律見解，尚非認定被告就本件「立功社區」之配售對象規定有何違誤，自不得以國防部回函溯及既往認定本件立功社區配售對象限於空軍軍種人員有何違法不當。
⒉眷宅餘額配售與作戰之指揮監督、領導統御之本質與法
令依據均不相同，國防部100年12月21日函將兩者等同視之，實屬無據：
⑴按眷宅餘額配售之本質為國家照顧有眷無舍官兵之給
付行政措施，用以改善官兵居住環境，解決缺舍問題；官兵受隸屬單位之管考與獎懲，則屬軍事機關基於作戰需要，對於隸屬官兵所為之指揮監督、領導統御之高權行政行為，與眷宅餘額配售本質上並不相同，尤其眷宅餘額配售涉及有限資源之分配，必須考量分配正義與公平性，亦與基於作戰需要，對於隸屬官兵所為之管考與獎懲有異。
⑵按國軍老舊眷村改建條例於85年2月5日公布施行前
所核定改建之眷宅，依同條例第28條第1項規定，其法令依據係適用國防部之原規定即「國軍老舊眷村重建試辦期間作業要點」與眷宅分配作業規定。而前開規定就「所屬」有眷無舍官兵之認定標準，並無任何準用「國防部計畫作業教則─國軍編裝」或「陸海空軍軍官士官任職條例施行細則」之規定；至於所謂國軍對於隸屬官兵所為管考及獎懲等指揮監督、領導統御之行為，其法令依據為「國防部計畫作業教則─國軍編裝」、「陸海空軍軍官士官任職條例」、「陸海空軍軍官士官任職條例施行細則」等規定。且「國防部計畫作業教則─國軍編裝」，與「陸海空軍軍官士官任職條例」等規定，僅係國軍基於作戰之指揮監督、領導統御之需要，就編制、建制、任職之定義所為規定，與眷宅餘額配售無涉。是眷宅餘額配售與作戰之指揮監督、領導統御之本質大相逕庭，其法令依據亦屬迥異，並無類推適用、比附援引之餘地。國防部
100年12月21日函逕以編裝表內之「建制」，以及「陸海空軍軍官士官任職條例施行細則」規定之受管考及獎懲之指揮隸屬關係，等同眷宅分配作業規定之「所屬」有眷無舍官兵，並未說明理由與法令依據為何，已屬粗略草率，且與眷宅餘額配售之本質不符，於本件自無適用餘地。
⑶再依「陸海空軍軍官士官任職條例」第16條規定，因
作戰需要方可於不同軍種間相互配置任職之軍、士官，且該等軍、士官雖暫時為他軍種之編制人員，惟屆期仍將回歸原軍種單位，若採國防部100年12月21日函之見解，受配置任職之軍、士官暫時於他軍種任職期間，反較未受配置之原軍種軍、士官可享有更多申請配售眷舍之機會與權利，實非配置任職之目的，有失公平且與配置之目的不符。況軍種別實有如軍人之「國籍」，外國人士因國際合作關係而於我國居住任職期間，縱因此而受我國法令之規範限制，但並不因此取得購買國宅等唯有我國國民始可享有之權利，此為至明之理。尤其眷宅餘額配售係屬給付行政措施，又涉及有限資源之分配，原列管軍種單位即被告機關就「所屬」有眷無舍官兵之認定，本應享有較大之裁量權限，是被告就本件「立功社區」眷宅之配售對象規定為空軍軍種人員，而不及於如同原告等暫時配置於空軍之海軍軍種人員，實係顧及眷宅配售之公平性，以及人員配置係基於作戰需要之目的，而非使其享受額外且不平等之利益，顯然並未違反任何法令規定與法律原則。
⑷另依國防部93年9月2日選返字第0930007717號令頒
之「國軍十大戰略執行單位『聯戰指揮機制』必要聯參經管任職作業規定」第伍點「調任、交流回軍與經管權責」第2項「經管」第㈠款規定，配置他軍種人員，配置友軍軍官士官人事管理（經管）仍由原軍種管制。所謂「配置友軍軍官士官人事管理（經管）仍由原軍種管制」，依陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第22條規定可知，受配置他軍種之人員於配置期間，受配置單位依法仍需將對配置人員之考核結果回報原軍種單位（本件即為海軍），並由原軍種單位納入配置人員之任官服役與經歷管理，顯然原軍種單位對配置人員仍有人事管理權限，配置人員非但並未完全脫離原軍種單位管制，且其職務經管權責依法最終仍屬原軍種單位，國防部100年12月21日函稱屬受隸屬單位管考及獎懲之權責，即為「所屬」之意云云，與前開規定不符，不應援用。
㈡原告依國家賠償法第2條第2項請求被告負國家賠償責任，顯屬無據：
⒈原告縱獲配售，僅是取得與被告簽訂眷宅房地買賣契約之資格，並未受有相當於系爭眷宅房地市價之損害：
依立功社區配售作業規定第六項「配售價格」與第七項「付款方式」規定，以及經原告簽名用印之「臺北市『立功社區』合建國宅配售餘宅申請增坪意願書」所示，原告縱使獲得配售系爭眷宅，僅是取得與被告簽訂眷宅房地買賣契約之資格，並非直接取得眷宅房地之所有權，更非取得等同於眷宅房地市價之金額，原告仍須依約付清房地價款始能取得眷宅房地。換言之，即便原告獲得配售，其能否依約付清房地價款取得眷宅房地所有權，仍屬未知，故原告縱因原處分受有損害，亦非等同於系爭眷宅房地之市價。原告逕將「配售資格」等同於「取得眷宅房地所有權」，請求被告賠償相當於眷宅房地市價差額之款項，實屬誤會。
⒉被告作成原處分時，並無任何法令規定或主管機關函釋
認定所謂「所屬」有眷無舍官兵，係以受隸屬單位管考及獎懲為據，配售作業規定更經國防部審認合宜，公務員主觀上無明知有不法侵害原告權利之情事，故本件實無國家賠償法第2條第2項規定之情事：
⑴按行政處分之作成常涉及對事證之證據價值判斷及相
關法令之解釋，均具主觀性，若無何違常之顯然錯誤或其他不法行為存在，雖嗣後經上級機關或行政法院推翻，亦不能逕認為行政處分之公務員有故意或過失之不法行為；又行政處分縱令不當，其為此處分或執行此處分之公務員未必構成職務上之侵權行為，最高法院92年度台上字第556民事判決參照。
⑵國防部100年12月21日函雖表示所謂「所屬」有眷無
舍官兵，係以受隸屬單位管考及獎懲為據等語，然被告於95年7月12日作成原處分時，並無任何法令規定或主管機關函釋表示「所屬」有眷無舍官兵，係以受隸屬單位管考及獎懲為據，尤其國防部總政治作戰局95年2月9日勁勢字第0950001737號函就立功社區配售作業規定表示審認合宜，國防部訴願決定亦認定原告職務經管權責仍屬海軍司令部，並非空階人員，更經鈞院前審97年度訴字第3249號判決認定原處分合法，是以被告所屬公務員於95年7月12日依據配售作業規定作成原處分時，根本毫無所謂「所屬」有眷無舍官兵，係以受隸屬單位管考及獎懲為據之法令規定，公務員主觀上既無明知有不法侵害原告權利之情事，而有意使其發生，更無法預料國防部於5年多後會以受隸屬單位管考及獎懲作為認定「所屬」有眷無舍官兵之依據，顯然並無故意、過失可言，如今國防部於原處分作成5年多後始變更見解，縱使原處分因此有違法之處，仍不得倒果為因認定公務員於5年多前作成原處分時即有故意、過失。
⒊縱原告受有喪失系爭眷宅房地之損害，其損失金額亦應
以原處分作成時之市價行情為準，況原告自承申購系爭眷宅純屬自住，則原告請求被告賠償系爭眷宅之交易市價，與民法第216條第2項規定不符：
⑴原告縱使受有喪失系爭眷宅房地之損害，系爭眷宅房
地之價值應以95年7月間之金額為準。蓋縱使原告因原處分而受有喪失系爭房地之損害，其損害應以被告於95年7月12日以原處分否准原告之配售資格時發生，至於「立功社區」眷宅嗣後於何時繳交自備款、何時完成產權登記，與早已喪失配售資格之原告無關。且依臺北市都市發展局回函之附表所示，系爭房地之配售價格為9,832,330元，是以縱使原告取得配售資格，能否依約給付售價而取得產權登記仍屬未定，自不應以系爭眷宅96年1月間完成產權登記時，或101年1月間之價值認定原告所受損害。
⑵原告擴張以系爭眷宅於101年1月間之市價行情請求
損害賠償，然所謂所失利益，係依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益；而消極損害並非僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性，民法第216條第2項及最高法院97年度台上字第1316號民事判決參照。⑶原告自承其申購立功國宅並非基於市場升值利益或出
售獲利，係為自住落地生根，且原告自起訴時迄今未提出任何出售系爭眷宅之已定計畫，是以無論系爭眷宅之市價交易行情如何漲跌起伏，概與原告無關，均非原告所失利益，依前開判決意旨，原告並無所失利益可言。原告請求被告賠償系爭眷宅於101年1月之正常交易行情與95年承購價之差距，與民法第216條第2項規定不符，實不足採。尤其原告請求損害賠償之金額本應以請求時或起訴時為準，而非日後眼見市價行情高漲又恣意擴張，然原告先請求被告賠償價差淨利6,117,400元，其後又擴張請求被告賠償系爭眷宅之交易市價13,226,911元，原告如此漫天要價，非但與原告起訴狀所言前後矛盾，更與民法第216條第
2項規定不符。⑷退萬步言，縱以96年1月間系爭房地完成產權登記時
之價值認定原告所受損害，亦應以「成本法」認定系爭房地之價值，蓋「市場比較法」係以系爭眷宅於市場上得為買賣標的物為前提，然依原告於95年2月24日簽名用印之「國軍官士申購輔導購置國（眷）宅保證書」第2項規定，獲核配價購立功社區合建國宅後，保證自行居住，未經奉准絕不出租（借）、轉讓、出典、互換、交換。顯然96年1月間系爭房地完成產權登記時，客觀上尚不得出售予第三人，原告既非為出售獲利，亦無任何出售系爭眷宅之已定計畫，故「市場比較法」自不適於估算系爭房地於96年1月間之價值。而依鑑定報告所示，以成本法估算系爭房地於96年1月間之價值為11,509,000元，其與售價間之差價應為1,676,670元。
⑸另按原告102年2月27日陳報狀以系爭眷宅承購價之
平均值，計算與系爭眷宅房地於101年1月市價間之差額，以之作為原告之損害金額，亦有違誤。蓋以空軍人員於95年間獲配售「立功社區」26坪型之地址分別為臺北市○○街○○號3樓、5樓、7樓、8樓、10樓等5戶，經兩造同意以中間之臺北市○○街○○號7樓作為鑑定標的，並非以全部5戶均作為鑑定標的再取其平均值，是以有關系爭眷宅之承購價格，亦應與鑑定標的相同。
⒋被告於95年7月12日以原處分駁回原告申請配售眷宅時
，原告即知受有損害，原告縱對被告有損害賠償請求權亦已罹於2年時效而消滅：
按賠償請求權，自請求權人知有損害時起，2年間不行使而消滅，國家賠償法第8條第1項定有明文。被告於95年7月12日以原處分駁回原告申請配售眷宅時，原告即知受有損害，至於嗣後「立功社區」眷宅何時配售完成，與原告是否知有損害無關。蓋被告日後是否尚能配售眷宅予原告，係涉及損害賠償方法，與原告何時知有損害無關，原告將賠償方法與何時知有損害混為一談，實不足採。是以自原處分作成時之95年7月12日起算，至原告於97年12月31日起訴時為止，已超過國家賠償法第8條第1項之2年時效規定，原告之損害賠償請求權已罹於時效消滅。為此，求為判決：駁回原告之訴。
五、查前揭事實概要所載各節，以及臺北市「立功社區」合建國（眷）宅，係被告原列管「撫遠新村」立功眷舍國有基地奉行政院82年9月24日台82內字第34216號函核准變更為非公用財產專案讓售臺北市政府，由臺北市政府與被告合建，臺北市政府負責規劃興建，被告依合建協議分回58戶配售有眷無舍官士（15戶保留由國防部統籌運用安置「莒光一村」改遷建有眷無舍官士，被告實際配售戶額為43戶），其中26坪型5戶分配中校含以下軍官，原告初審積分比序排名第4等情，為兩造所不爭執，並有原告服務軍職經歷證明書（本院卷1第93頁）、被告93年6月9日空管字第0930005908號令（即原告調職令，訴願卷第76頁）、行政院82年9月24日台82內字第34216號函（訴願卷第16頁）、被告與臺北市政府合建「立功社區」重建國宅配售作業規定（訴願卷第180~18
4頁）、原告95年2月24日所具國軍官士申購輔導購置國（眷）宅保證書（訴願卷第190頁）、臺北市「立功社區」合建國宅配售績序名冊（訴願卷第217頁）、原處分及訴願決定等件影本在卷可稽，其事實堪予認定。
六、關於原告訴請撤銷原處分及訴願決定部分：㈠按「本條例施行之日，已完成改建之眷村及已報行政院核
定改建之眷村，依國防部原規定辦理。但已報行政院核定改建之眷村，其土地計價標準如下……」為國軍老舊眷村改建條例（下稱眷改條例）第28條第1項前段所明定。查本件「立功社區」國（眷）宅，原係被告列管之「撫遠新村」立功眷村，經行政院82年9月24日台82內字第34216號函核准變更其國有基地為非公用財產專案讓售臺北市政府，由臺北市政府與被告合建之重建國（眷）宅，已詳述如前，其經行政院核定改建既在眷改條例施行（85年2月
5日）之前，依前揭眷改條例第28條第1項規定，除土地計價標準外，並無眷改條例之適用，有關配售事宜應依國防部原規定辦理，合先敘明。
㈡國防部69年5月30日（69）正歸字第7499號令頒之分配作
業規定，明文揭示「一、依據：國軍老舊眷村重建試辦期間作業要點。二、目的：在使國軍老舊眷村重建、眷宅之餘額，合理配售有眷無舍官兵及辦理小型眷村（50戶以下）與散戶遷建，藉以改善居住環境，解決缺舍問題，而勵士氣。三、餘額分配：㈠分配原則：眷村重建國、眷宅之餘額，以交由原列管軍種單位配售所屬有眷無舍官兵，及小型眷村與散戶眷舍遷建為原則，必要時本部得以分配其他軍種單位配售缺舍官兵。」；國防部83年7月12日（83）恭慈字第07594號令頒「國軍眷村重建眷宅餘額分配作業補充規定」（下稱83年分配作業補充規定）揭示「一、住宅配售：……㈢餘額住宅─由眷舍列管單位，以所屬志願役有眷無舍官兵為對象……。」經核上開規定係國防部於眷改條例施行前，為照顧有眷無舍官兵，解決缺舍問題，使國軍老舊眷村重建國、眷宅餘額得以合理分配所訂頒之行政規則，為眷改條例第28條第1項所指本件應適用之國防部原規定，本件「立功社區」重建國（眷）宅餘額之配售自應依上開規定辦理，次予敘明。
㈢依上開分配作業規定及83年分配作業補充規定，國軍眷村
重建國、眷宅餘額係由原列管軍種單位配售所屬有眷無舍官兵，故本件「立功社區」重建國（眷）宅餘額即應由原列管軍種單位之被告配售其所屬有眷無舍官兵。惟何謂「原列管軍種單位所屬官兵」，分配作業規定及83年分配作業補充規定並無明文，被告雖認所謂「原列管軍種單位所屬有眷無舍官兵」，係指與該列管單位軍種相同之有眷無舍官兵，亦即以「軍種」認定之，然此與原國防部總政治作戰局（102年1月1日組織調整更名為政治作戰局）回復原告有關眷改疑義之98年9月8日國政眷服字第0980012524號書函所載「上開規定有關『所屬有眷無舍官兵』係指原列管軍種單位依人事權責任命、派職之有眷且無舍之官兵」（本院前審卷2第178頁），亦即以「人事權責任命、派職」認定，已然有異；且軍官、士官得依作戰需要，實施軍種間相互配置任職，為陸海空軍軍官士官任職條例第16條所明定，同條例施行細則第18條第1項第1款並規定軍種間人員相互配置，由受申請之軍種司令部分配至申請之軍種司令部，再由申請之軍種司令部分配或逕行任職，因此在軍種間人員互相配置情形，配置軍、士官之人事權責任命、派職單位如何認定，以及分配作業規定與83年分配作業補充規定有關「所屬」有眷無舍官兵之認定暨其標準，即有向國防部查詢以為釐清之必要。而國防部針對本院所詢，以100年12月21日函復以「……二、針對函查事項，經綜整本部各業管聯參單位意見，所謂『原列管單位』，係指該餘宅之興建軍種單位，至於『所屬』，凡依『國防部計畫作業教則─國軍編裝』所認定編裝表內之『建制』，以及依『陸海空軍軍官士官任職條例施行細則』規定，屬受隸屬單位管考及獎懲之權責，即為『所屬』之意。三、故按本部69年5月30日令頒『國軍眷村重建國（眷）宅餘額分配規定』三、餘宅分配、㈠分配原則：『眷村重建國、眷宅之餘宅，以交由原列管單位配售所屬有眷無舍官兵』，案內原告商員本為海軍中校，民國93年令調空軍作戰司令部擔任作戰官乙職，任職期間其管考及獎懲均為指揮與隸屬關係之管理單位權責」（本院卷1第53頁）。經核國防部前開關於分配作業規定「原列管軍種單位所屬有眷無舍官兵」之函釋意見，係本於主管機關地位，就其所訂分配作業規定餘宅分配原則之規定闡明規範之原意，與該分配作業規定揭櫫之目的─使國軍老舊眷村重建、眷宅之餘額合理配售有眷無舍官兵，尚屬無違，且符合軍種間人員互相配置之實際現況，應予尊重。
㈣經查，原告原任官海軍中校，其軍種雖為海軍，惟原告提
出本件申購申請時，係經被告依人事權責任命、派職調任空軍作戰司令部擔任作戰官乙職，有被告所發93年6月9日空管字第0930005908號調職令在卷可稽（訴願卷第76頁），原告調任期間並受隸屬單位空軍作戰司令部管考及獎懲，亦有卷附之空軍作戰司令部94年11月15日乾精字第0940010559號核定原告嘉獎兩次令函可資為憑（本院卷1第91～92頁），而前開管考及獎懲均為有指揮與隸屬關係之管理單位權責，可見被告空軍作戰司令部於原告調任期間與原告確實具有指揮與隸屬關係，則依前揭規定及說明暨國防部100年12月21日函釋意旨，原告為被告「所屬」官兵，應無疑義。被告主張其為「立功社區」重建國（眷）宅之原列管軍種單位，就「所屬」有認定之權，不受國防部100年12月21日函釋意見之拘束，上開國（眷）宅餘額配售對象應為現役之空軍軍種人員，並非受被告管考及獎懲之指揮與隸屬關係人員云云，核不足採。從而，被告以原告軍種別非屬「空階」而以原處分否准原告申購「立功社區」重建國（眷）宅餘宅配售申請，與分配作業規定及83年分配作業補充規定揭示之分配原則未符，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
七、關於原告請求國家賠償部分：㈠按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償
或其他財產上給付」行政訴訟法第7條定有明文。又人民主張因國家之行政處分而受有損害，請求損害賠償時，依現行法制，除得依國家賠償法規定向民事法院訴請賠償外，亦得依行政訴訟法第7條規定，於提起其他行政訴訟時合併請求，最高行政法院著有93年度判字第494號判例在案。是本件原告主張因被告違法行政處分受有損害，循序提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償，本院就國家賠償部分，自原告依法附帶提起國家賠償時即有審判之權限，先此敘明。
㈡次按憲法第24條明定凡公務員違法侵害人民之自由或權利
者，除依法律受懲戒外，應負刑事及民事責任，被害人民就其所受損害，並得依法律向國家請求賠償，即已揭示國家賠償責任；又「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任」則為依憲法第24條制定之國家賠償法第2條第2項前段明文規定。依上開規定，國家賠償責任係因公務員違法有責之行為侵害人民自由權利而成立，因此自須人民有自由或權利受侵害之事實。而所謂「自由」或「權利」，係指憲法及法律所保障之各種自由或權利，並不以法律賦予一定之名目者為限；所謂「侵害」，係指對自由或權利之減損，舉凡對生命之剝奪、對身體健康之傷害、對自由之限制或妨害，以及對財產實體之毀損、減少財產現有價值或妨其價值之增加，皆構成侵害。
㈢查本件原告係主張被告違法否准處分侵害其「配售眷舍權
利」致受有損害（本院卷2第506頁），而請求國家賠償並求為判決如其聲明第2項所示，惟姑不論原告是否有其所稱之「配售眷舍權利」，然系爭「立功社區」重建國（眷）宅餘額配售，係被告依據分配作業規定辦理，並無眷改條例之適用，且上開分配作業規定僅係國防部在眷改條例施行前，為照顧有眷無舍官兵，解決缺舍問題，使國軍老舊眷村重建國、眷宅餘額得以合理分配所訂頒之行政規則，非屬依法律授權訂定之法規命令，均已詳述如前，自難認原告所主張之前開「配售眷舍權利」係屬憲法及法律所保障之權利，從而原告亦無基於憲法或法律保障權利所生之期待利益受損害可言。依前開規定與說明，原告未能證明其有憲法及法律所保障之自由或權利受侵害之事實，逕以被告作成之否准處分違法侵害其「配售眷舍權利」致受有損害，依國家賠償法第2條第2項前段規定請求國家賠償，難認有理，應予駁回。
八、綜上所述，被告以原告軍種別非屬「空階」而以原處分否准原告申購系爭眷宅申請，與分配作業規定三、餘額分配㈠分配原則之規定未符，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。又原處分及訴願決定撤銷後，被告應依本判決之意旨，並審酌原告已表明願以臺北市同坪型眷改餘宅代替，顯有配合情事變更而調整或擴張原申請內容之意，就本件原告申請另為適法之處置，自屬當然。至原告請求國家賠償部分，核與國家賠償法第2條第2項規定不符，難認有理，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國102年4月18日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官王碧芳
法官高愈杰法官程怡怡
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國102年4月26日
書記官張正清