裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第1834號刑事判決
裁判日期：民國94年11月03日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第1834號上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院93年度訴字第3029號中華民國94年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第14624號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同未經許可，持有手槍，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。扣案之制式半自動手槍壹支(含彈匣壹個，管制編號0000000000號)沒收。
事實
一、緣乙○○與其胞兄 劉傳儒 、 吳忠志 、綽號「 阿又 」真實姓名不詳已滿十八歲之成年男子及 林家榕 等人於民國(下同)九十三年八月十六日下午約五、六時許，一起至臺中市○○路某店喝酒唱歌，席間劉傳儒因與林家榕發生爭吵乃先行離店，之後乙○○與吳忠志、「阿又」及林家榕等人亦一起回乙○○、吳忠志、「阿又」及綽號「 小白 」等四人位於臺中市○○街○號之住處。旋因劉傳儒打電話稱要與林家榕爭執，乙○○乃打電話通知父親 劉福安 該情，劉福安遂約林家榕一起至臺中市○○路之「東方帝國」店見面協調，嗣乙○○因見「阿又」持有具殺傷力之中共製七七式口徑七．六二ＭＭ制式半自動手槍一支(含彈匣一個)及均具殺傷力之口徑七．六二ＭＭ制式子彈五顆，乃於九十三年八月十七日凌晨一時許，在臺中市○○街○號前，向「阿又」借得該支制式手槍及子彈五顆後，將槍彈插在腰際持往臺中市○○路「東方帝國」。嗣乙○○等相關人士在「東方帝國」會合協談約十分鐘均欲離開該處時，乙○○為搭父親所駛自用小客車，乃在「東方帝國」店前將該等槍彈交予知情之吳忠志(檢察官誤認吳忠志不知情，而於九十三年十一月十五日對吳忠志為不起訴處分確定)，託吳忠志先將該等槍彈攜回臺中市○○街○號，吳忠志即基於與乙○○共同持有該等槍彈之犯意聯絡，將該等槍彈放置於劉福安所有供乙○○騎乘之車牌號碼為0000000號重型機車置物箱內，由綽號「村哥」之男子(無積極證據足認 阿村 具有共同持有之犯意聯絡)騎乘ＹＢＨ─四七七號重型機車搭載吳忠志離開現場，於同日凌晨二時四十分許，途經臺中市○○路與漢口路處時，遇警攔檢，「村哥」因未載安全帽且係酒後駕車乃與吳忠志均企圖逃逸，惟吳忠志未能順利逃離，為警當場逮捕，並在機置車物箱內扣得上開制式手槍一支(含彈匣一個，管制編號0000000000號)及子彈五顆(送鑑後均經試射)，至「村哥」則趁隙逃逸，而查獲乙○○與吳忠志共同未經許可，持有上開槍、彈。
二、案經台中市警察局第二分局報告台灣台中方法院檢察署檢察官偵查後，聲請以簡易判決處刑，經台灣台中地方法院台中簡易庭認為不應以簡易判決處刑，簽移同院刑事庭改依通常程序審理。
理由
一、訊據被告乙○○對於上揭犯罪事實坦承不諱，核與證人劉福安於原審中結證：當天乙○○打電話稱劉傳儒與老闆林家榕吵架，伊怕滋生事端即叫乙○○找林家榕出來談談，並約在東方帝國碰面，到東方帝國之後因為該店外面人很多，該店人員請渠等不要在那邊談，除吳忠志另行離開現場外，其餘人等均一同至紅茶店繼續談，該件爭端後來有平息等語；及證人吳忠志於原審中結證：伊與乙○○係認識三、四個月的朋友，當天伊與乙○○確有一起至臺中市○○路某店唱歌喝酒。後來乙○○在臺中市○○路「東方帝國」那邊拿一包以布包裝之物品予伊，叫伊拿回機車置物箱，伊有依言放進去。後來伊將機車鑰匙交給「村哥」由「村哥」騎機車載伊離開「東方帝國」，途中遇警攔檢「村哥」因為未戴安全帽又有喝酒，即先行逃逸，伊遭警逮捕，並為警在機車置物箱內扣得上述槍彈等語相符。又扣案槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認扣案之手槍一支(含彈匣一個，管制編號為0000000000號），係中共製七七式口徑
七.六二ＭＭ之制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具有殺傷力。另子彈五顆，認均係口徑七．六二ＭＭ制式子彈(均試射)，均具殺傷力等情，有該局九十三年九月二十一日刑鑑字第○九三○一七三七四○號鑑驗通知書一份附卷可憑，並有上開制式手槍一支（含彈匣一個）及制式子彈五顆(試射後剩彈頭三顆、彈殼五顆)扣案可佐，足認被告上開自白與事實相符，應堪採信。公設辯護人雖辯稱：被告並無持有槍、彈之意思，原審論以未經許可持有手槍罪未洽，且本件警員之搜索違法等語，然查被告如無持有扣案槍、彈之犯意，在台中市○○街○號前向阿又借用後何以攜帶至台中市○○路東方帝國，又本件雖不符附帶搜索及逕行搜索之要件，扣押筆錄及警訊筆錄上並未記載經受搜索人同意執行搜索，與刑事訴訟法第一百三十一條之一同意搜索之要件亦不合，惟本院審酌警員係發覺村哥騎機載吳忠志違規右轉且未戴安全帽，仍示意停車受檢，村哥即逃逸，吳忠志未及逃逸，又未帶身分證件，經吳忠志同意由其打開機車座墊，當場發覺扣案槍彈，由吳忠志將槍彈交付扣押(見扣押筆錄及職務報告暨吳忠志警訊筆錄)，及扣案槍彈均具殺傷力(如上述)對社會秩安之危害甚大，審酌人權之保障及公共利益之均衡維護，扣案之槍彈應認有證據能力。再被告於上訴狀雖爭執係寄藏非持有，然本件被告持有槍彈之由如上述，矧被告始終未言及係受託寄藏。次查證人吳忠志雖陳稱：伊不知被告所交付之物係槍彈，遇警攔檢時，伊也未曾企圖逃逸云云，然查①被告乙○○對於本案案情之供述，先後有三次不同陳述，先係於偵查中及原審準備程序時供陳：扣案槍彈係伊於九十一年間自綽號「 阿昌 」之人處取得，伊原先藏在土裏，因為後來有段時間可以報繳槍枝，伊乃於為警查獲前三天將槍枝拿出來放在機車置物箱內，結果忘記拿去報繳云云。嗣於九十四年一月十九日原審第一次審理中則改稱：伊係為幫吳忠志扛罪才承認犯行云云。待至同年二月二日原審審理中始直承前述犯罪事實。被告先後三種說詞，經斟酌前揭證人劉福安及吳忠志上述結證情節後，認應以被告於九十四年二月二日以後之供詞為可信，如上述。且經內政部警政署刑事警察局實施測謊結果，亦認被告對於其陳稱伊以布包裹扣案槍枝時，吳忠志有在場看到包裹槍枝情形一節，並無不實反應及被告對於上述三種槍枝來源說法，應以第三次即供稱來源為「阿又」該次為真實等情，有該局鑑定書一份在卷存參。②被告將扣案槍彈交予吳忠志時，吳忠志即知被告所交付者為槍彈一節，業經被告於原審九十四年二月二日及七月二十日審理中 陳明 在卷，被告於本院審理中仍為此供述。且吳忠志遇警攔查時，確有企圖逃逸，亦經證人吳忠志於警詢中陳明：因為「阿兄」（應為「村哥」）跑，伊也跟著跑等語在卷（見偵查卷第十一頁背面）。其嗣於審理中始翻異前詞，尚難採信。參以證人吳忠志於九十四二月二日原審法院審理中先結稱：當天伊與被告等人在臺中市○○路那邊唱歌喝酒，後來被告說要換地方並叫伊先將酒帶回去，伊乃向被告借機車，被告將機車鑰匙交予伊後，伊即獨自騎機車拿酒回去放。待伊回到太原店下機車要走到店裡時，被告等人即說要離開，其中「村哥」說要至臺中市○○路牽車，乃由「村哥」騎被告之機車要載伊沿臺中市○○路朝漢口路行進，途中即遇警察臨檢攔查。伊將機車鑰匙交予「村哥」時，「村哥」直接拿鑰匙就騎車，伊當時係直接走在村哥」後面，所以整個過程伊都有看到，「村哥」並沒有放東西在機車裡面。且自伊騎機車回到太原店至伊把機車鑰匙交給「村哥」時為止，伊並未將機車交予任何人，另伊騎用被告機車過程中也未曾打開機車置物箱云云，則依證人吳忠志所證情節，扣案槍彈當係在被告將機車借予吳忠志前即已放在機車置物箱內。然證人吳忠志於該審理期日為上開證述完畢，經被告當庭直承：扣案槍彈實係被告在「東方帝國」交予證人吳忠志後，由證人吳忠志放在機車置物箱內，且吳忠志也知道是槍彈等語後，證人吳忠志始當庭再結證：被告在「東方帝國」店前將東西交予伊時，係用布包裹著，伊雖有放進機車物箱內，但不知是槍彈云云，證人吳忠志結證情節先後不一，可見其避重就輕脫卸之心態。③被告將扣案槍彈交予證人吳忠志時，扣案槍彈確有以布包裝，業經被告及證人吳忠志分別於審理中供明在卷。又警察在機車置物箱內扣到槍彈時，該等槍彈並未包裝，而係明顯置放在機車置物箱內一節，業經證人吳忠志於原審審理中結證屬實，並有警察現場搜證照片四張在卷可憑，均足認定。再細核證人吳忠志於九十四年二月二日原審審理中結證：「（當天）被告在太原路東方帝國那邊有拿一包東西給我，叫我拿回置物箱，他是用東西包著，被告拿給我的時候『是用布包著，我原封不動放進去』，我沒有看裡面什麼東西」云云及「被告叫我拿去車子裡面放，並且說布要拿回去，『我就把東西從布裡面倒進機車置物箱』，我沒有看裡面是什麼東西，布我就拿回去給被告。」云云，證人吳忠志對於伊究係原封不動將扣案槍彈放在機車置物箱內，抑係將扣案槍彈倒進機車置物箱內一節，所供先後亦不一，益徵證人吳忠志所辯不實。堪認證人吳忠志辯稱伊在為警查獲前不知被告所交付之物是槍彈云云，顯與客觀事實不符。綜上所述，本件事證明確，被告犯行應堪認定。
二、核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪（槍砲彈藥刀械管制條例雖於九十四年一月二十六日修正公佈，惟槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項及槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之規定，並未修正）。證人吳忠志係受被告之託將扣案槍彈自上址「東方帝國」店攜回被告前述住處放置，則被告就證人吳忠志收受扣案槍彈時起至為警查獲時止之持有扣案槍彈犯行部分，顯有利用具共同犯意聯絡之吳忠志之實際支配行為達到其間接支配之結果，此段期間，應認被告與吳忠志二人間，就持有扣案槍彈犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。又「阿又」既將扣案槍彈「借予」被告，顯有讓扣案槍彈暫時脫離自己持有讓被告單獨持有之意，被告亦顯係為自己而持有，此與被告係將扣案槍彈交予吳忠志，請吳忠志先代為攜回被告與吳忠志住處，有以吳忠志之持有為自己持有之意，而吳忠志亦有為被告而共同持有之意不同，故尚難認被告與「阿又」間，亦屬共同正犯。被告同時持有五顆制式子彈之行為，只成立一個持有子彈罪名。被告同時持有制式手槍及制式子彈之行為，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有槍枝罪處斷。起訴書就被告持有手槍部分，雖誤載被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪嫌云云，惟業經蒞庭檢察官就此部分當庭更正為同條例第七條第四項（見原審卷第十七頁及九十四年七月二十日審理筆錄第五頁），爰不再變更起訴法條。再被告前並無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，係000年0月0日出生，有被告年籍在卷可參，於案發時甫年滿十九歲，涉世未深，思慮欠周，致涉犯刑章，且持有上開槍彈之時間甚短，並未持之犯其他罪行，所犯情輕法重，縱處以法定最低度刑，猶嫌過重，客觀上顯可憫恕，爰依刑法第五十九條之規定酌減其刑。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查扣案之五顆子彈均經試射(見鑑定報告及扣案子彈)，已非違禁物，原審依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收尚有未當，被告以原審量刑過重為由上訴，雖無理由，然原審判決既有如上未當之處，應由本院將其撤銷改判，爰審酌被告素行尚佳及其犯罪之動機、目的、持有槍彈對社會治安之危害及其持有槍彈數目不多、持有之時間甚短，未持之為其他犯行暨犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就所處罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案之手槍一支(含彈匣一個，管制編號0000000000號)，係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收，至扣案子彈均已試射，已非違禁物，亦非被告所有供犯罪使用或預備之物，爰不予宣告沒收。
三、公訴意旨另以：被告乙○○於九十一年某月某日間，即在不詳處所，自「阿昌」處取得扣案槍彈，因認被告自九十一年某月某日間起至九十三年八月十七日凌晨一時許止，亦持有上開槍彈，認被告此部分犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪（此部分亦經公訴蒞庭檢察官當庭更正原起訴法條）、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文，立法目的在以補強證據之存在，藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真實，即使被告之自白出於任意性，然若別無其他補強證據足以擔保其自白與事實相符，該自白仍非刑事訴訟法上得據之為認定被告犯罪之唯一證據，當不得單憑此而為被告不利之認定。訊據被告乙○○堅決否認有此部分犯行，辯稱：伊係因當時找不到「阿又」，才供稱自九十一年間即自「阿昌」處取得扣案槍彈。事實上並無「阿昌」其人等語。公訴人認被告涉有此部分犯行，係以被告於偵查中之自白為其論據。經查，本案之犯罪事實如何應以被告於九十四年二月二日及同年七月二十日在原審法院審理中所述可採，業如上述。復查無其他積極證據足認被告犯此部分罪行，既不能證明被告此部分犯行，本應就此部分諭知被告無罪，惟因檢察官認被告此部分持有槍、彈罪嫌與上揭判罪部分，分別具有單純一罪及想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、證人吳忠志共同持有本案扣案槍、彈罪嫌及其是否犯偽證罪嫌，應由檢察官依法處理。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第五十九條、第三十八條第一項第一款、第四十二條第二項、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國94年11月3日
刑事第九庭審判長法官康應龍
法官趙春碧法官張國忠上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官姚錫鈞中華民國94年11月4日
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