裁判字號：臺灣臺中地方法院100年簡上字第65號民事判決
裁判日期：民國100年12月09日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣臺中地方法院民事判決100年度簡上字第65號上訴人 牛淑蕙 被上訴人 陳有朋 上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於民國99年12月31日本院臺中簡易庭99年度中簡字第2425號第一審判決提起上訴，本院於民國100年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人部分：㈠上訴人起訴主張：被上訴人以鈞院98年度中簡字第1784號和
解筆錄為執行名義聲請強制執行，向上訴人請求新臺幣（下同）10萬元之逾期遷讓之違約金，並由鈞院以99年度司執字第61999號給付租金強制執行案件，執行查封上訴人所有之財產，上訴人於民國（下同）99年3月19日固未遷出臺中市○○區○○路○○○號房屋，被上訴人遂依上開和解筆錄聲請強制執行（即鈞院99年度司執字第22438號遷讓房屋強制執行案件），於99年5月14日現場執行時，在執行人員之協調下，被上訴人同意上訴人在同年5月底前自動遷走即可，依法自屬有免除10萬元債務之意思表示，而上訴人亦在約定時間內遷出該房屋並交還被上訴人，故上開金錢債務應已消滅，茲被上訴人再以上開和解筆錄聲請對上開10萬元聲請強制執行，實屬無理，爰依強制執行法第14條第1項規定提起本件訴訟等語。並聲明：臺灣臺中地方法院99年度司執字第61999號給付租金強制執行案件之執行程序應予撤銷。
㈡於本院補稱：被上訴人於99年5月27日上午已取走上訴人所有之看板、招牌並變現，惟原審不查，該判決顯有違誤。
二、被上訴人部分：㈠被上訴人於原審辯稱：99年5月14日強制執行遷讓房屋時，
書記官並未詢問是否查扣上訴人之財產，伊亦未表示不要查扣上訴人之財產，亦未表示放棄追討10萬元等語置辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
㈡於本院補稱：被上訴人依上開和解筆錄請求上訴人給付10萬
元之賠償金，並對上訴人所有之財產聲請查封，惟上訴人將「遷讓」與「賠償」混為一談，實屬無稽。至於，上訴人稱被上訴人於99年5月27日持前揭執行名義將上訴人所有之招牌、看板拿去賣了3萬多元等語，然該日其僅將屋內垃圾搬到車上，後來上訴人又將清出的垃圾全部搬走，該垃圾裡並沒有上開之招牌、看板等物，更無拿去賣3萬多元等情。
三、原審對於上訴人之請求，判決上訴人敗訴，上訴人對於原審判決全部不服，提起上訴，並聲明：⒈原判決廢棄。⒉臺灣臺中地方法院99年度司執字第61999號給付租金強制執行案件之執行程序應予撤銷。被上訴人則聲明：駁回上訴。
四、本院得心證之理由：㈠查被上訴人持本院98年度中簡字第1784號和解筆錄為執行名
義聲請強制執行，請求上訴人給付逾期遷讓房屋之違約金10萬元，經本院以99年度司執字第61999號給付租金強制執行案件受理，並執行查封上訴人所有之財產等情，業據上訴人提出前揭和解筆錄與查封命令（即本院99年度中簡聲字第78號卷宗第7至9頁）等件為證，復為被上訴人所不爭執，且經本院調閱本院99年度司執字第61999號給付租金強制執行卷宗，查明屬實。是上訴人主張被上訴人持本院98年度中簡字第1784號和解筆錄，聲請本院執行上訴人所積欠之10萬元違約金等事實，堪信為真實。
㈡上訴人主張被上訴人依上開和解筆錄聲請強制執行，於99年
5月14日現場執行時，在執行人員協調下，被上訴人有同意上訴人在5月底前自動遷走即可，即屬免除10萬元債務之意思表示，是上訴人既於雙方約定時間內遷讓系爭房屋，則系爭10萬元金錢債務應已消滅，且縱被上訴人無免除債務之意思表示，然被上訴人既於99年5月27日上午已取走上訴人所有之看板、招牌變現，是前揭10萬元債務，亦因抵銷而消滅。是以，本件所應審究之爭點厥為：⒈被上訴人於99年5月14日遷讓房屋強制執行時，有無表示上訴人於99年5月底前自動遷走，即有免除10萬元違約金之意思表示？⒉系爭違約金是否因抵銷而消滅？茲說明如下：
⒈按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發
生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴；如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第14條第1項定有明文。所謂有消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實。例如，清償、提存、抵銷、免除、混同、債權之讓與、債務之承擔、解除條件之成就及和解契約之成立等情形。而債務免除係債權人向債務人免除其債務之單獨行為，於其免除之意思表示達到債務人時，即生免除效力，固無待於債務人之承諾或另與債務人為免除之協議（契約），然必以債權人有向債務人免除債務之意思表示為依歸，最高法院81年度台上字第2871號判決要旨可資參照。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明定。而主張法律關係變更或消滅之當事人，就該法律關係變更或消滅所須具備之特別要件，應負主張及舉證之責任。本件上訴人係抗辯被上訴人已經免除上開和解筆錄所載上訴人之系爭10萬元違約金債務，顯見上訴人係主張法律關係消滅之當事人，自應就被上訴人已為債務免除所具備之特別要件負舉證之責任。經查，上訴人稱系爭違約金已經被上訴人免除之事實，所舉證據無非係以其執行當日代理人 朱渭南 於原審證稱：「5月14日執行當天，書記官同意延長10日由我們自動搬遷，當時被告有提出要求一次10萬元的違約金，書記官當場決定說你可以查封他所有的動產，我同意，被告說不要查封，書記官當場明確的表示說10萬元已經不存在了」等語為憑。惟按所謂意思表示，乃係表意人將其內心期望發生一定法律效果之意思，表現於外部之行為，其為對話意思表示者，以相對人了解時，發生效力；非對話意思表示，則於意思表示到達相對人時發生效力（民法第94條、第95條參照）。是本件系爭違約金債務係存在於被上訴人與上訴人之間，被上訴人如確有期望發生免除系爭違約金債務之法律效果，其自應對上訴人為意思表示，始可能發生債務免除之法律上效果。然系爭遷讓房屋強制執行案件之執行書記官黃國展於原審已到庭證稱：「伊並未如此說過」、「在5月14日之前一次至該處執行查封動產，因為原告並未設籍於該房屋所在，伊向被告表示不能查封屋內之動產，所以被告同意撤回對屋內動產之執行」、「伊於99年5月14日當日執行遷讓房屋，並未處理10萬元賠償，印象中被告並未說到放棄主張10萬元」等語，足徵兩造間於99年5月14日會同本院執行人員到場執行遷讓房屋時，被上訴人雖表示同意上訴人於10日內自行搬遷，然僅係同意延展上訴人搬遷期限，未併就10萬元違約金為免除之意思表示，且依上開證人黃國展之證言可知，縱本院執行書記官於執行中有為上揭表示，亦為書記官所為之意思表示，並非被上訴人所為，故無法使之發生一定法律效果，是上訴人既無法舉證證明被上訴人曾有對上訴人為債務免除之意思表示，且該意思表示已到達上訴人之事實，即難據此作為有利於上訴人事實之認定。從而，上訴人主張系爭10萬元違約金債務，業經被上訴人免除而消滅云云，即難謂已就債務消滅所具備之特別要件，已盡舉證之責，自不足採信。
⒉至於，上訴人另主張被上訴人於99年5月27日上午取走上
訴人所有之看板、招牌進而變現己收云云，並提出照片四禎（本院卷第10頁至第11頁）為據。然此為被上訴人所否認，且細繹上開照片，該貨車上所載僅為垃圾、雜物並無上訴人所稱之看板、招牌，是上訴人主張被上訴人取走其所有之看板、招牌一節，既未能提出具體證據以實其說，則其主張自難驟採。故而上訴人以其所有看板、招牌遭被上訴人變現己收，表示抵銷之意思，作為消滅被上訴人請求之事由，據此提起債務人異議之訴，顯屬無據。
五、綜上所述，被上訴人持本院98年度中簡字第1784號給付違約金事件之和解筆錄為執行名義，聲請查封上訴人所有之財產，經本院以99年度司執字第61999號給付租金強制執行在案，上訴人雖對本院99年度司執字第61999號給付租金強制執行事件，提起債務人異議之訴，然被上訴人並無免除系爭違約金債務，且被上訴人亦無取走上訴人所有之看板、招牌之情事，是本件上訴人所主張之事由，並無法消滅債權人即被上訴人請求權之行使，依強制執行法第14條第1項規定，上訴人提起本件債務人異議之訴，為無理由，應予駁回。從而，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提出之證據，經審酌後，認均與本件判決之結果不生影響，爰不再逐一論究，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第
3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國100年12月9日
民事第四庭審判長法官陳學德
法官張國華法官夏一峯上正本證明與原本無異。
不得上訴中華民國100年12月9日
書記官張珮琦