裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第385號刑事判決
裁判日期：民國97年04月21日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第385號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第2285號，中華民國96年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵緝字第2385、2386號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○（簡稱被告）於民國94年12月5日下午3時30分許，駕駛車號0000-00號之黑色賓士自用小客車，途經臺北縣新莊市○○路○○○巷口，遇車前告訴人甲○○正尋找停車位卸貨，車速過於緩慢，被告猛按喇叭，見告訴人甲○○置之不理，隨即於告訴人甲○○之車前停車，堵住告訴人甲○○，並基於傷害之犯意，手持塑膠管毆打告訴人甲○○手部多次（下稱第一次衝突），嗣告訴人甲○○手部疼痛，以電話連絡友人 陳冠 領開車載送告訴人乙○○前來幫忙卸貨， 陳冠領 復以電話連絡友人 林怡君 騎車過來幫忙，詎被告約離去10分鐘，竟與綽號「 阿奇 」及其他5、6名成年男子，駕駛上開賓士車輛及分騎機車折返上開現場，其中1人向告訴人甲○○、乙○○表示「你們很囂張」後，被告復與「阿奇」及在場之5、6名男子共同基於殺害告訴人甲○○、乙○○之犯意連絡，由被告手持鋁棒，其他男子分持木棒及鋁棒，猛朝告訴人甲○○、乙○○之頭部、身體及雙手多處部位毆打，造成告訴人甲○○受有右肩脫臼、左側第二掌骨骨折及近側指骨骨折、臉部裂傷8公分及頭皮裂傷3公分、頭部外傷併顱內出血、右手第五指近端指節骨折、頭部外傷合併左側硬腦膜下血腫、腦損傷後遺症，告訴人乙○○受有右手掌第二至四掌骨折及腰部瘀青之傷害（下稱第二次衝突），嗣經警到場處理，而得悉上情，因認被告涉有刑法第277條第1項傷害罪嫌及同法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項及第303條第3款分別定有明文。另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定；又殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準，最高法院18年上字第130號判例意旨可資參照。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。末按，刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第300條之餘地。
三、經查，公訴人認被告涉有刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪及第277條第1項傷害罪嫌，無非係以被告於警詢、偵查中之供述、告訴人甲○○、乙○○分別於警詢及檢察官偵查中之指訴、證人陳冠領、林怡君之供述、告訴人2人所提出之診斷證明書等為主要論據。惟查，依據檢察官所提出之上開論據，固能證明被告確於起訴書所指之時間、地點夥同綽號「阿奇」及其他5、6名成年男子，分持鋁棒、木棒朝告訴人甲○○、乙○○身體毆打，造成起訴書所指之傷害，但因被告於偵查迄至原審訊問時始終否認有殺人之意思，告訴人
2人亦未因被告等人之毆打發生死亡之結果，被告等人所為究為殺人未遂抑或僅具有傷害之犯意，尚待積極證據加以證明。原審經過調查、審理結果，依據馬偕紀念醫院甲種診斷證明書2紙、長庚紀念醫院診斷證明書1紙，認定告訴人甲○○、 蔡侑聰 因遭被告夥同「阿奇」等多名成年男子人共同毆打，致甲○○受有右肩脫臼、左側第二掌骨骨折及近側指骨骨折、臉部裂傷8公分及頭皮裂傷3公分、頭部外傷併顱內出血、右手第五指近端指節骨折、頭部外傷合併左側硬腦膜下血腫、腦挫傷、腦損傷後遺症，乙○○受有右手掌第二至四掌骨折之傷害，屬於普通傷害；並以被告及「阿奇」等人在毆打告訴人甲○○、蔡侑聰之過程中，固有使用鋁棒、木棒等工具，並有攻擊告訴人甲○○、蔡侑聰頭部之行為，然本件衝突之起因乃輕微之行車糾紛，此為被告及告訴人甲○○所一致自承，僅係細故，並非深仇大恨，被告與告訴人甲○○、蔡侑聰又素不相識，被告當無僅因此等小事即萌生殺人動機之可能；且案發之際參與圍毆告訴人甲○○、蔡侑聰之人，包括被告在內共有多達7、8名成年男子，並均持有鋁棒或木棒等工具，以告訴人甲○○、蔡侑聰僅有2人，手中又無任何防身工具，寡不敵眾，倘被告等人有意致告訴人甲○○、蔡侑聰於死，告訴人甲○○、蔡侑聰又豈能僅受有上述傷害而已？況由被告及「阿奇」等真實年籍姓名不詳之成年男子在毆打告訴人甲○○、蔡侑聰完畢後，旋即駕車離去，並無進一步之施暴行為，堪信被告等人前揭攻擊告訴人甲○○、蔡侑聰之行徑，不過係基於警告或教訓之目的，要無致其於死地之意思無疑，是被告辯稱其並無殺人之故意一節，應屬可信，而認定本件被告並非出於殺人之犯意，而夥同他人持鋁棒、木棒攻擊告訴人甲○○、蔡侑聰，自不得論以殺人未遂罪行，應僅構成刑法第277條第1項之傷害罪，公訴意旨漏未斟酌上情，認被告就攻擊告訴人甲○○、蔡侑聰並致其受傷乙節涉有殺人未遂罪嫌，尚有未洽；另參酌告訴人甲○○、蔡侑聰於原審審理中撤回其告訴，逕行諭知公訴不受理等情，揆之前揭說明，原審所為公訴不受理之判決，於法有據，亦未違背論理法則與經驗法則。公訴人不服原審判決，提起本件上訴，其上訴意旨以：被告夥同7、8人分持鋁棒、木棒等凶器毆打告訴人2人等情，為原審所認定之事實，故被告就其毆打行為極可能致告訴人等於死，顯可預見，而被告竟仍不違背其本意，持鋁棒參與毆打，其殺人未遂之犯行，已堪認定。又告訴人甲○○受有右肩脫臼、左側第二掌骨骨折及近側指骨骨折、臉部裂傷8公分及頭皮裂傷3公分、頭部外傷併顱內出血、右手第五指近端指節骨折、頭部外傷合併左側硬腦膜下血腫、腦損傷後遺症等傷害，告訴人乙○○則受有右手掌第二至四掌骨折及腰部瘀青等傷害，有診斷證明書在卷可證，另告訴人甲○○證稱：遭毆打頭部及身體，其住院12天，前3天在加護病房等語，告訴人乙○○亦證稱：棒子往頭部打去，其以手擋，手掌因而斷掉等語，故就受傷情形、攻擊部位及下手情形觀之，均足證明被告確有殺人之間接故意，原審遽認被告對告訴人等可能傷重致死，毫無預見，自難令人甘服等語，指摘原審判決不當，要係就原審依職權所為證據之取捨、證據證明力之判斷，重為爭執，又未提出積極證據足以推翻原審判決之適法性，其上訴為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，依刑事訴訴法第368條、第372條，判決如主文。中華民國97年4月21日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官林銓正法官鄧振球以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官劉有志中華民國97年4月22日