裁判字號：臺灣高等法院臺中分院88年上字第134號民事判決
裁判日期：民國90年03月20日
裁判案由：遷讓房屋
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十八年度上字第一三四號
上訴人甲○○○○○○右當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於臺灣臺中地方法院中華民國八十七年十二月二十九日八十七年度中訴字第八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決第一項命上訴人遷出並返還系爭房屋於被上訴人祭祀公業 何合誠季 部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人祭祀公業何合誠季在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
其餘上訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人祭祀公業何合誠季負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決除免假執行部分外均廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人等負擔。
㈣如受不利之判決時，請准上訴人供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人所承租之台中市西屯區何厝西巷一號（下稱系爭建物），係祭祀公業何
合季所有，而非祭祀公業何合誠季、 何合季 所有，而上訴人所經營者係大拼酒餐廳，惟被上訴人擅以祭祀公業何合誠季、何合季之管理人地位請求上訴人遷讓系爭建物，當事人主體顯不相同，乃當事人不適格。
㈡系爭建物乃上訴人與被上訴人祭祀公業何合季之前任管理人 何茂元 、 何通棟 、
何同修 於民國七十一年一月三日就附圖所示ＡＢＣＥ部分簽立租約，有合約書及歷年繳交租金之收據可參，上訴人亦曾提出正本到院，惟原審漏未審酌，逕認上訴人未盡舉證之責，顯欠考量。
㈢本件依租賃合約書所載，係承租台中市○○街○號內劃紅線部分。而系爭建物
為傳統三合院，其左翼部分經整編門牌後始改作他號，故訂約時均為何厝街一號，上訴人係承租該三合院之中、右翼部分，因附圖Ｄ部分係作祠堂之用，不宜出租，是未納入租賃範圍。況上訴人承租系爭建物，係為居住之用，而附圖所示ＡＢＣＥ部分合起來始足供居住，惟原審竟以上開合約書欠缺「完整性」，亦欠斟酌。
㈣另證人 何榮福 之父親 何德牛 亦於七十一年一月三日與何合季祭祀公業之管理人
何茂元、何通棟及何同修等人訂立租賃契約。依前開契約第一條之規定顯然與上訴人與何合季祭祀公業所訂之合約書第一條記載方式完全相同。再參以前開契約書與兩造間所簽之合約書之字跡相同、日期相近等情，均足徵當時何合季祭祀公業確實將該公業相關之土地及房屋分別租予上訴人與何德牛等人。次由證人何榮福所繪有關各租用人使用之範圍，其中上訴人所租用之範圍係塗黃色之部分，亦足證上訴人租用之範圍，確實包含系爭建物ＡＢＣＥ部分。是上訴人基於租賃契約使用系爭建物，並非無權占有。
㈤被上訴人於起訴時乃本於所有權之法律關係請求上訴人返還系爭建物，是被上
訴人雖於起訴狀理由項下載有：「收回改建」等四字，惟因被上訴人起訴時並不知有該租賃契約，故不可能知悉契約中所約定終止租約之條件，而不宜認被上訴人所提之「收回改建」係為終止租約之表示。而本件被上訴人於原審起訴時係以民法第七百六十七條主張權利，惟於鈞院審理時，卻又以租賃關係主張終止租約收回系爭房屋，此項訴之追加，上訴人並不同意，況相關租金，上訴人亦均依法提存，並無欠繳租金而終止租約之情。退步言，因終止租約應先定相當期限通知，查被上訴人並未先期通知，故依民法第四五○條第二項之規定，被上訴人所為之終止租約之意思表示為無效。
㈥系爭建物租賃合約書第二條約定契約期限至「接到何合季祭祀公業通知收回改
建止」，即被上訴人若有收回改建之意，則上訴人於收到上開通知時，上開租賃契約之終止條件即告生效，換言之，租賃契約之終止條件係以被上訴人確有收回改建為前題。惟被上訴人究竟有無籌備將系爭建物改建，迄未提出具體方案，故不宜遽認兩造間租賃契約之終止條件成就。且被上訴人於九十年一月十四日召開派下員大會時，並未就「改建」之議題提出討論，足認被上訴人謂已決定收回重建，不足採信。
㈦何茂元等三人與上訴人間租賃合約書係於七十一年一月三日所訂立，而何茂元
、何通棟及何同修等三人自三十九年起即登記為公業管理人，有土地登記簿謄本可按。而台中地院八十六年訴字第九一○號刑事判決所記載之犯罪日期係在七十二年九月十日及七十三年三月十日，顯係在上訴人與何茂元等三人訂立租約之一年八個月後所為，是三人嗣後縱有偽造文書等情，亦與本件無涉。
㈧依租賃契約書第二條之規定：「期限自民國七十年七月一日起至接到何合季祭
祀公業通知收回改建止。但遷移費另議。」，及民法第四三一條第一項之規定，上訴人主張就遷移費及就系爭建物所支出之有益費用，行使同時履行抗辯權。而系爭建物經上訴人自民國七十年居住至今，就該租賃物所出之有益費用，經臺灣省建築師公會派員至現場履勘及鑑價後，約新台幣二百一十六萬元。再者，若否認上訴人之占有權源而要求其搬離系爭房屋，則上訴人不僅需花費額外勞力、時間及金錢另尋他處居住外，亦可能因此喪失長期累積之客源，凡此均足顯示上訴人因搬離系爭房屋所受之損害及所失利益，故上訴人主張就遷移費及就系爭房屋支出之有益費用共計新台幣三百萬元，行使同時履行抗辯權，在被上訴人未給付上開費用前，上訴人拒絕遷讓系爭房屋。
㈨末按上訴人自始即為何合季、何合誠季祭祀公業之派下員，則依法自享有派下
財產之權利，換言之，就系爭之派下房地，上訴人亦有權利使用、收益，並非無權占用，被上訴人依無權占用之法律關係主張，顯然於法不合。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提合約書影本二份、複丈成果圖一份、原派下員同意書影本一份、台中市西屯區公所函影本乙份，派下員大會手冊開會程序、錄音譯文及律師函、郵政匯票、提存書各乙份為證，並聲請訊問證人 何再添 、何榮福及聲請調卷。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠查系爭公厝係被上訴人之公厝，係清光緒癸未年（西元一八八三年）由公業子
孫集資興建，又被上訴人五人係祭祀公業何合誠季、何合季之管理人，亦有台中市政府西屯區公所．７．所民字第○九六一八號函影本在原審起訴狀後可稽，系爭房屋雖未辦保存登記，但屬祭祀公業之公厝，不容上訴人否認。添㈡上訴人在原審八十七年一月二十三日答辯狀所附所謂合約書影本，並無「內劃
紅線部分」，可見其舉証有缺，以上有上訴人在原審之答辯狀可參考，故原審判決在判決書第四頁第十行即已記載「又合約書第二條載明租賃標的物為系爭房屋內劃紅線部分究指系爭房屋何部分？既有不明，按文義推斷，被告所提出合約書，至少應存在附件，被告復無法提供完整合約書供本院參酌，其完整性亦有欠缺」，被上訴人亦於八十七年二月準備書狀及．３．更正狀請上訴人提出正本，果真上訴人在原審有提出合約，何以答辯狀上不附附件，茲上訴審挑剔一審漏未審酌，毫無理由。
㈢辯論意旨狀以「內劃紅線部分：：依一般經驗法則，需如何如何：：」，完全
是上訴人推測之詞，上訴人應先証明私文書真正，並應有附件所謂紅線部分才能主張有若干範圍之租賃權。添㈣証人何榮福之父親何德牛究竟有無權源？並不在本案審認範圍，更不能以第三
人何德牛如何如何？據以推測上訴人也應同樣如何？㈤上訴人提出所謂收據，並未記載任何地號或租賃標的物門牌，甚至金額不同（
有九千元，有一萬一千二百三十元，有一萬零十六元，有五千二百零六元）又有記載「地價稅」者，且收據持有人何人？也未記載，不能作為上訴人有房屋租賃之証據。
㈥因此本件上訴人應屬無權占有，退一步言之，假設鈞院認為有租賃關係，則
上訴人欠租已超過五年，被上訴人曾在原審以八十七年二月十八日第一件準備書狀催告給付五年欠租，但上訴人未繳，被上訴人並分別以八十七年三月二日第九二五號存証信函及八十七年三月二十七日準備書狀終止。退萬步言之，假設鈞院認有租賃關係，也因欠租終止而消滅，既無租賃權源，則被上訴人主張物上請求權或主張租賃物返還請求權，均可選擇或合併行使。何況，原審已在理由中認為無礙被告之防禦及訴訟之終結，茲上訴人重提程序問題，顯無理由。
㈦又假設鈞院認為有租賃關係，依上訴人提出之合約記載，「期限至接到祭祀
公業通知收回改建止」，被上訴人曾不止一次通知，在原審訴訟中也曾以八十七年三月二十七日準備書狀通知終止改建，此通知終止，無須上訴人之同意，又依上訴人提出之合約記載並不須有建築執照，何況，尚未清除舊有地上物，焉有建築執照，上訴人為此抗辯毫無理由。
㈧上訴人主張有益費用，毫無証明，與民法第四百三十一條第一項規定「承租人
就租賃物支出有益費用，因而增加該物之價值者，出租人知其情事而不為反對之表示」有違，既無支出有益費用，也無增加任何價值，其主張有益費用毫無理由，以此作為同時履行抗辯，更違背最高法院三十三年度上字第二三二六號判例：「不得藉口其支付之有益費用未清償，即拒絕租賃物之返還。」
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提刑事判決影本一份、存證信函及回執影本各一份為證。
丙、本院依職權勘驗系爭房屋，並訊問證人何茂元。理由
甲、上訴駁回部分：（即被上訴人何合季祭祀公業部分）
壹、程序方面：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限︰二、請求之基礎事實同一者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款分別定有明文。本件被上訴人何合季祭祀公業於起訴時依民法第七百六十七條規定，請求上訴人返還所有物，上訴人則以系爭房屋存有租賃權以為抗辯。則本件上訴人是否為無權占有，以雙方間租賃關係是否存在為前提，故被上訴人於訴訟中追加「租賃物返還請求權」為訴訟標的，其前後二訴間請求之基礎事實為同一，且無礙上訴人之防禦及訴訟之終結，應予准許，核先敘明。
貳、實體方面：
一、本件被上訴人何合季祭祀公業起訴主張：系爭房屋為伊所有，上訴人並無任何權源，竟占用系爭房屋如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅ部分，應無權占有；上訴人所提出租賃契約縱可信為真正，亦不得認租賃標的物為系爭房屋如圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅ部分；況系爭房屋已有收回改建之必要，上訴人於接獲被上訴人收回改建通知後，系爭租約亦已終止，被上訴人有權取回租賃物，另上訴人已逾五年未納租金，被上訴人於訴訟中既定期催告上訴人給付，上訴人迄未至債務履行地給付，被上訴人業已以書狀及存證信函為終止租約之通知；又上訴人從未通知被上訴人應支付何項租賃物有益費用，被上訴人亦從不知上訴人有何有益費用支出，自無從為反對意思表示，故上訴人不得要求任何有益費用之支付，況租賃物之有益費用支出，與租賃物之返還，並無同時履行抗辯權之適用，為此本於所有物返還請求權及租賃物返還請求權提起本訴。
二、上訴人則以：系爭房屋為祭祀公業何合季所有；上訴人於七十一年間即與被上訴人當時管理人何茂元、何通棟、何同修（以何合季祭祀公業管理人名義），就系爭房屋如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅ部分訂立租約，並非無權占有；上訴人所承租部分，均不得割裂使用，故可憑此推知系爭租賃契約所指劃紅線部分，應為如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅ部分；被上訴人主張收回改建，既未定相當期限通知，其終止之意思表示無效，況被上訴人自始未提出改建計劃之相關證據，且未支付遷移費及上訴人就支出之有益費用前，上訴人得拒絕遷出；上訴人前曾納過租金，非分文未繳，因被上訴人管理人更替，且有多人，故上訴人不知應將租金支付何人，且已依法提存，被上訴人不得憑此主張終止租約云云，資為抗辯。
三、被上訴人何合季祭祀公業主張伊為系爭房屋所有人一節，業據提出族譜二頁為證，並為上訴人所不爭執。茲上訴人主張伊於民國七十一年間即與被上訴人何合季祭祀公業當時管理人何茂元、何通棟、何同修就系爭房屋如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅ部分訂立租約，並非無權占有云云置辯，並提出合約書影本一份及租金簽收單五頁為證。被上訴人何合季祭祀公業雖以：㈠何茂元、何通棟、何同修等人，因偽造文書不具管理人之身分，其與上訴人所訂之租賃合約書無效。㈡租賃合約書縱可信為真正，亦不得認租賃標的物為系爭房屋如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅ部分等語主張上訴人應返還系爭房屋，然查，租賃合約書是在七十一年一月三日訂立，有合約書附卷可查（見本院卷第三十三頁），而何茂元、何通棟、何同修自三十八年起即登記為公業管理人，亦有土地登記簿謄本可按（見原審卷第三十一頁至三十五頁），證人何茂元並證稱合約書是其簽名的，當時是掛名主任管理員，實際上的管理者是已去世的何通棟在卷（見本院卷第一○六頁反面），而被上訴人何合季祭祀公業所提出之台灣台中地方法院七十六年度訴字第九一○號刑事判決（見本院卷第一二八頁），僅可證明彼等三人於七十二年九月及七十三年三月十日犯罪，其時間在上訴人與何茂元等三人訂立租約之一年八個月後為之，訂約當時何茂元等三人確實具有管理人之身分，其與上訴人所訂之合約書自為有效。再查，上訴人至今雖尚無法提出合約書附件，以供本院查證如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅ部分是否即為合約書所訂定之租賃物範圍。然經本院訊問亦同住在系爭房屋附近之證人何再添、何榮福，彼等均一致證稱，上訴人現在使用的部分，大概就是其承租的範圍（見本院卷七十一頁反面、第七十二頁正面），證人何榮福並提出其等各租用人使用之範圍圖示（見本院卷第八六頁），其中上訴人使用之範圍即包括Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅ等部分，參酌上訴人承租系爭房屋係為居住之用，而附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅ部分為住房、客廳（見本院卷第一○六頁正面勘驗筆錄），須一併租用始合乎居住之用，足以認定上訴人租用房屋之範圍即附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅ部分，被上訴人抗辯租賃標的物範圍不明，不足採取。
四、是上訴人與被上訴人何合季祭祀公業二造間就系爭房屋有租賃關係，已如前述。然因上訴人租用系爭房屋，依給約書第四條之記載，扣每月代金五百元外，每半年仍應付新台幣九千元，故每半年租金為一萬二千元，五年共十二萬元，均未繳納，經被上訴人何合季祭祀公業以八十七年二月十八日準備書狀通知上訴人，繳交五年共十二萬元之租金，上訴人於同日收受書狀（見原審第四四、四五頁），卻置之不理，被上訴人何合季祭祀公業另於八十七年三月二日以台中法院郵局第九二五號存證信函通知上訴人終止租約（見原審卷第六十頁），故兩造間之租賃關係即於是日終止。契約既經終止，上訴人於八十九年一月六日始將租金提存（見本院卷第一六二頁提存書），亦不影響租賃契約之終止效力。且上訴人應知何合季祭祀公業管理人雖有多人，其對其中一人為交付，即生清償之效力，此由其前向何通棟一人繳納租金（見原審卷第六八頁繳納租金收據），即足證明其應知悉向任一管理人繳納即可，是上訴人抗辯不知應向何人繳納，並無足取。
五、又「承租人所有民法第四百三十一條第一項之費用償還請求權，與其在租賃關係終止後所負返還租賃物之義務，非有互為對價之關係，不得藉口其支出之有益費用未受清償，即拒絕租賃物之返還。」，最高法院三十三年度上字第二三二六號判例著有明文。是縱雙方有租賃關係存在，上訴人尚不得以有益費用尚未償還為藉口而拒絕租賃物之返還。
六、復依民法第八百二十八條第二項後段規定，公同共有物其他權利之行使，仍需得公同共有人全體同意，而所謂其他權利之行使，自包括就公同共有物之使用收益。又依民法第八百二十七條第二項雖規定各公同共有人之權利，係及於公同共有物之全部，惟其權能之行使，應受公同關係所由生之法律規定或契約約定之限制或拘束，此乃基於公同共有之特性所使然。公同共有人不得主張公同共有物有其特定部分。因此，上訴人雖另辯稱，其亦為祭祀公業之派下員，依法亦為公同共有人，而得享有公同共有物之權利使用收益系爭房屋云云，惟依上開之說明，其未得全體公同共有人之同意，則不得主張得使用收益公同共有物特定之部分（即系爭房屋）而害及其他共同共有人之權利，故上訴人此部分之抗辯，亦無足取。
七、綜上所述，租賃契約既經終止，上訴人既無正當權源，而占有使用系爭房屋如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅ部分，是被上訴人何合季祭祀公業本於民法第七百六十七條所有物返還請求權規定，請求上訴人自系爭房屋如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅ部分遷出返還被上訴人何合季祭祀公業，為有理由，原審依此而為被上訴人何合季祭祀公業勝訴之判決，經核並無不合。上訴人上訴論旨，仍執前詞請求就此部分廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件就祭祀公業何合季部分事證已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，於本件爭點已無影響，爰不一一斟酌論述，併予敘明。
乙、廢棄改判部分：（即何合誠季部分）查何合季祭祀公業與何合誠季祭祀公業為二個不同之祭祀公業，唯於民國七十二年間合併公告等情，業經台中市西屯區公所以八十九年四月二十五日八九公所民字第五六一八號函覆本院可稽，且系爭房屋之租賃合約係被上訴人何合季祭祀公業與上訴人所簽訂，租賃契約之當事人為何合季祭祀公業與上訴人，何合誠季祭祀公業並非契約之當事人，是被上訴人何合誠季祭祀公業本於租賃關係，請求上訴人返還系爭房屋即無所據，不應准許。原審就此部為上訴人敗訴之判決，即有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十年三月二十日~B1民事第三庭審判長法官陳照德~B2法官陳成泉~B3法官曾謀貴右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官林振甫中華民國九十年三月二十二日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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