裁判字號：臺灣桃園地方法院96年桃簡字第744號刑事判決
裁判日期：民國96年05月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決96年度桃簡字第744號公訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（96年度毒偵字第748號），本院判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物，沒收銷燬之。
事實及理由
一、被告甲○○前曾於民國90年間因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第493號裁定送觀察、勒戒，於90年2月2日入勒戒處所，因認有繼續施用傾向，經本院以90年度聲字第87
1號裁定令入戒治處所施以強制戒治，其後經本院以90年度毒聲字第3416號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，經提起抗告，經台灣高等法院以90年度毒抗字第240號駁回抗告確定，於91年2月25日保護管束期滿執行完畢，並經台灣桃園地方法院檢察署檢察官以91年度戒偵字第160號為不起訴處分確定；另因肅清煙毒條例、藥事法、違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反麻醉藥品管理條例等案件，經本院以85年度聲字第315號裁定應執行有期徒刑10年確定，於84年9月1日入監執行，於88年7月28日縮短刑期假釋出監（其後假釋經撤銷）：於90年間另因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以90年度訴字第630號判決判處應執行有期徒刑2年，經提起上訴，經台灣高等法院以91年度上訴字第2058號判決駁回上訴確定，並與前開假釋經撤銷後應執行之殘刑3年10月6日接續執行，於90年9月7日入監執行，於95年10月27日縮短刑期假釋出監（不構成累犯）。詎其於假釋期中仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所稱之第二級毒品，不得非法持有及施用，其於前開強制戒治執行完畢後5年內，基於施用第二級毒品之犯意，於96年1月22日凌晨1時許，在桃園縣八德市○○路旁車上，以將甲基安非他命置入玻璃球內以火燒烤使生煙氣而吸用之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日凌晨2時20分許，在桃園縣中壢市○○○街○○號旁為警查獲，並扣得如附表所示之物，及與本案無關之針筒1支及分裝杓1支。案經桃園縣政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於檢察官訊問時坦承不諱，且被告於96年1月22日上午8時50分許為警採集尿液經台灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法為初步檢驗，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法為確認檢驗結果，安非他命、甲基安非他命均呈陽性反應，有桃園縣政府警察局楊梅分局被採尿人姓名編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可稽。按甲基安非他命經施用進入人體後，經人體代謝作用，約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，最長可能不會超過4日，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日81藥檢壹字第001156號函可按。且以氣相層析質譜分析法作藥物及其代謝產物之定性及定量分析檢驗者，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦即如尿液中未含有煙毒之反應者，即不可能產生因藥物所引起之偽陽性反應，此為毒品檢驗學之常規，亦為本院辦理相關違反毒品危害防制條例案件所知悉，是以上開檢驗結果當足以認定為真實而堪予採信。此外，扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（淨重7.7198克），經本院送請憲兵司令部刑事鑑識中心取樣0.5374克鑑驗後，有甲基安非他命成分，有該中心96年5月1日安鑑字第0960000640號鑑驗通知書1紙附卷可稽，足認被告於檢察官訊問之上開自白，應與事實相符，應可採信。被告於上開時、地非法施用第二級毒品甲基安非他命之行為，係5年內再犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，是本件事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列第二級毒品，核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。至公訴人認被告所施用之毒品為安非他命云云，查安非他命、甲基安非他命固同屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且俗名通常互為混用，惟2者究係不同之第二級毒品，並以甲基安非他命為目前國內濫用最為嚴重，而施用甲基安非他命之代謝最先是去N-甲基（N-demethylation）形成安非他命，而施用甲基安非他命後，在正常尿液PH值情況下，24小時內，有43％服用劑量以甲基安非他命原態排出；另施用安非他命後24小時內，有30％以安非他命原態排出，20％經去氨基作用及氧化作用形成苯甲酸，2％經反應形成Norephedrine（參照行政院衛生署出版「物質濫用」、「常見濫用藥物檢驗方法彙編」2書所載），被告於96年1月22日上午8時50分許為警採尿送驗結果安非他命、甲基安非他命均呈陽性反應，又查施用安非他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第0930010499號函可按，是被告尿液經檢驗出甲基安非他命陽性部分，係被告施用甲基安非他命後以甲基安非他命原態排出者；而檢驗出安非他命陽性部分，乃施用甲基安非他命、安非他命均可檢驗出安非他命陽性反應，且扣案毒品經送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗，結果檢出含第二級毒品甲基安非他命之成分，足以認定被告係施用甲基安非他命，而非安非他命，是公訴人此部分認定，尚有未洽，應予更正。爰審酌被告施用第二級毒品，戕害自身身心，前因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治乃至刑之執行，竟再犯本件施用毒品犯行，顯然未決心改過，且所犯屬自戕行為等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案如附表所示之物，因甲基安非他命為第二級毒品，包裝之分裝袋1個又與所包裝之甲基安非他命難以析離，應一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，諭知沒收銷燬之。又鑑定時取樣之0.5374克之第二級毒品甲基安非他命，於鑑定時已鑑析用罄，亦有憲兵司令部刑事鑑識中心上開鑑驗通知書為憑，此部分已不存在，不得再宣告沒收銷燬。至扣案針筒1支及分裝杓1支，被告甲○○於檢察官訊問時否認為其所有，且無證據證明與本案有關，爰不宣告沒收。
四、至移送併辦意旨（96年度毒偵字第1245、1929號）略以：被告甲○○基於施用毒品之犯意，在96年2月4日下午某時，在桃園縣八德市○○街○○○巷○號住處旁空地，施用第二級毒品安非他命1次；另在96年3月28日凌晨某時，在上址住處，施用第二級毒品安非他命1次，因認被告此部分亦涉犯違反毒品危害防制條例案件第10條第2項施用第二級毒品罪嫌，而與本件有集合犯之一罪關係云云。經查：
㈠被告於96年2月4日、同年3月28日晚間11時50分許分別為
警採集尿液送驗結果，安非他命、甲基安非他命均呈陽性反應，有桃園縣政府警察局中壢分局被採尿人姓名編號對照表
1紙、桃園縣政府警察局楊梅分局被採尿人姓名編號對照表
1紙及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告2紙，固可認定被告確有施用第二級毒品甲基安非他命犯行。㈡按「刑法上集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實
行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使成獨立之犯罪構成要件行為態樣，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。又所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。此種實質上一罪之集合犯及接續犯，與裁判上一罪之連續犯，其相異者，係在於連續犯侵害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀上並認為其間存有時間上之差距，乃認係出於一個概括之犯意，為期訴訟經濟，擬制為一罪。95年7月1日起施行之修正刑法，已將連續犯及其性質類似之常業犯規定悉予刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情相悖。是就集合犯及接續犯之觀念，於判斷時，自不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則等一般法律適用之原理原則相適合，否則即與上揭修法精神不符。」最高法院著有96年度台上字第787號判決意旨參照。查「施用毒品罪，在修正刑法於95年7月1日施行前，無論實務與理論，一向認為施用完畢，其犯罪即屬成立，基於概括犯意，多次施用同級毒品，認係成立連續犯，從無依接續犯或常習犯、集合犯所謂包括一罪論處之例，則95年7月1日起刑法連續犯規定刪除後，多次施用同級毒品，自應併合處罰。」最高法院著有96年度台上字第1195號判決意旨參照（另如最高法院96年度台上字第814號、96年度台上1462號、96年度台上字第1624號判決均係被告上訴主張其多次施用第一級毒品海洛因之犯行，有集合犯實質上一罪關係云云，而經最高法院駁回上訴之例）。況施用毒品者雖多有成癮之可能，但非必然如此，且施用毒品罪之構成要件並無預定行為人須反覆實施數個同種類行為始能成立該罪。又參諸刪除修正前刑法第56條之立法理由，乃為避免先前因適用連續犯之規定所衍生鼓勵犯罪之弊，致使國家刑罰權之行使發生不合理現象。至於刪除連續犯之規定後，則視具體情形依行為個數予以數罪併罰抑或認係一罪，亦即回歸依行為個數予以論罪科刑之原則。而本件檢察官認被告於併案部分再有施用毒品之行為，係與本案有罪事實間為集合犯之實質上一罪關係，此項論據尚難認於法有據；否則，如將被告於起訴後判決確定前之期間內多次施用毒品之行為，認定均屬集合犯之實質上一罪關係而僅論以一罪，相較於修正前刑法連續犯之規定，除範圍得以更加擴張外，而無法定加重其刑之適用，豈為事理之平？申言之，苟認被告再於併案時、地施用毒品之行為，均屬集合犯之實質上一罪關係，則刪除連續犯規定藉以避免衍生鼓勵犯罪之弊，致使國家刑罰權之行使發生不合理現象之立法目的無法實現外，反較修正前刑法連續犯衍生之缺失更加嚴重，當非刑法修正之本意。另再者，被告各次施用毒品時間，時間上分別間隔數週及1月餘，時間上已非緊接，而被告分別遭查獲毒品，其取得毒品之來源，據被告所供均有不同，且均於購買後不久即遭查獲，是被告主觀上亦難認係基於單一犯意，是自無集合犯之適用。㈢綜上所述，檢察官併案移送事實與本件論罪科刑部分，並無
集合犯之實質上一罪關係，本院依法無從併予審究，並將併辦部分退回檢察官另為適法之處理。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於本院合議庭。
中華民國96年5月18日
刑事第二庭法官鄭吉雄以上正本證明與原本無異。
書記官王月香中華民國96年5月21日附表：
┌──┬───────────────┬───────┐│編號│扣案物品名稱│備註│├──┼───────────────┼───────┤│1│第二級毒品甲基安非他命1包（淨│包裝之塑膠袋與│││重7.7198克，取樣0.5374克〈已鑑│所包裝之甲基安│││析用罄〉，餘7.1824克及分裝袋）│非他命於物理外││││觀上二者已附合││││為一體而難以析││││離│└──┴───────────────┴───────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。