裁判字號：臺灣新北地方法院99年訴字第1526號刑事判決
裁判日期：民國100年03月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決99年度訴字第1526號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告江嘉玲上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第2844號），本院判決如下：
主文江嘉玲施用第一級毒品，處有期徒刑壹年。
事實
一、江嘉玲前於民國95年間因施用第一、二級毒品案件，經觀察勒戒後認無繼續施用毒品之傾向，而於98年9月29日獲釋出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第6138號、98年度毒偵緝字第468號為不起訴處分確定。詎仍不思戒除毒癮，猶於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之99年2月9日17時30分為警採尿回溯26小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因其屬毒品列管人口，乃於99年2月9日16時許經警通知後前往臺北縣政府警察局（嗣改制為新北市政府警察局）新莊分局文化派出所接受採尿，經警將其尿液送請檢驗後，確認其尿液呈嗎啡陽性反應，因而查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局（嗣改制為新北市政府警察局）新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、訊據被告江嘉玲矢口否認有何施用第一級毒品犯行，並略辯稱：伊配合去報到，沒想到事情變這樣，伊只是晚一點過去配合處理，員警就問伊有沒有前科，伊覺得員警是因為這樣所以懷恨在心，伊是被員警蓄意陷害，另伊配合採尿前，有提醒員警若沒有證明文件強行採尿送驗，恐怕涉及法律關於人權的規定，但員警並不採信，還強調一切依法定程序處理云云。從而，本案首要爭點，厥為員警對被告所為採尿程序是否合法，其所採尿液得否作為證據，經查：
㈠按刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實
施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」。對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就：㈠違背法定程序之程度；㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；㈤犯罪所生之危險或實害；㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年度臺上字第664號判例、刑事訴訟法第15
8條之4立法理由第3段參照）。同理，如採尿程序有所違法，亦應權衡上開各節以為認定，而非遽認所採尿液不得作為證據。
㈡查被告前於95年間因施用第一、二級毒品案件，經觀察勒戒
後認無繼續施用毒品之傾向，而於98年9月29日獲釋出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第6138號、98年度毒偵緝字第468號為不起訴處分確定，有不起訴處分書在卷可查（本院卷第77、78頁），次經本院依被告之聲請向新莊分局查詢被告是否屬於毒品列管人口後，該分局亦於100年1月25日以新北警新刑字第1000003630號函檢附列管人口基本資料查詢表（本院卷第58、59頁），確認被告自98年9月29日起至100年9月29日期間確屬毒品列管人口無訛，從而被告依據毒品危害防制條例第25條及採驗尿液實施辦法第8、11條等規定，本應於開始列管後前2個月內每
2週採驗1次，第3至5個月每月採驗1次，第6個月以後每2月採驗1次；如經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，警察機關得報請檢察官許可強制採驗。換言之，員警通知被告到所接受採尿，實乃依法行政，而非挾怨報復。
㈢次依證人即本案負責通知被告到所採尿之員警 簡朝熙 於本院
審理時具結證稱：伊只幫被告採過1次尿，就是99年2月9日這次，從被告出所後，伊有跟被告聯絡，但都聯絡不到，所以當天是第1次採尿等語（本院卷第70頁），而被告亦不否認其當天係98年9月29日出所後第1次接受採尿，堪認其自98年9月29日因無繼續施用毒品傾向而獲釋出所後，即未曾依據前揭規定定期接受採尿檢驗。從而，員警縱未先以通知書之形式通知被告於指定時間到所採尿，而係於與被告取得聯繫後，即逕行通知其到所採尿，亦應係為完成採尿手續所為不得已之便宜措施，尚難以此逕謂其主觀上有何故意違反法定程序之意思。至被告雖另辯稱：伊只是晚一點過去配合處理，員警就問伊有沒有前科，伊覺得員警是因為這樣所以懷恨在心，伊是被員警蓄意陷害云云，但其於本院準備程序期日先稱：伊跟員警沒有仇，他為何要陷害伊云云（本院卷第16頁），嗣於本院審理時復稱：伊採尿前不認識簡朝熙警員等語（本院卷第72頁反面），亦即其與簡朝熙警員素不相識，亦無任何嫌隙結怨，自難單憑其空言懷疑，遽認簡朝熙警員有何蓄意陷害之事實，故其此項所辯，自難遽採。
㈣查證人簡朝熙於本院審理時係具結證稱：被告當天來時已經
是下班時間，所以有請女警帶被告到廁所排尿，再讓她自己封緘蓋印等語（本院卷第70頁反面、第72頁），核與被告於本院審理時自承當日係由女警陪同其採尿等語（本院卷第72頁）相符，亦即員警於被告到所後，確實有依採驗尿液實施辦法第5條之規定，安排女警陪同其進行排尿程序，此外，復無證據證明員警當日有以強暴、脅迫或其他不法方式逼使被告接受採尿，堪認員警在執行採尿程序之過程尚無違誤。㈤綜上所述，本案承辦員警通知被告到所接受採尿，於法尚屬
有據，且其於被告到所後，確亦已注意被告之性別而安排女警陪同採尿，並依採驗尿液實施辦法完成採集、封緘及送驗等程序，過程尚稱平和，而無任何以強暴、脅迫或其他不法方式逼使被告接受採尿之情形，縱認其並未先以通知書之形式通知被告於指定時間到所採尿，亦應係為完成採尿手續所為不得已之便宜措施，再參以吸食毒品非但戕害被告個人身心健康，亦有害於社會治安及秩序，此由政府每年持續向毒品宣戰，投入大量人力、財力，並從緝毒、拒毒、戒毒等3方面全面反毒即可見一斑，經權衡被告人身自由受害程度、前述公共利益之保障、員警違背法定程序之程度、當時之客觀時空環境與主觀之違法意圖以及證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等一切情狀後，認為員警並未先以通知書之形式通知被告於指定時間到所採尿所為雖有可議，但其後被告自行所採尿液仍應得以作為本案證據。
二、被告雖又辯稱：伊從來沒有用過海洛因，為何伊尿液中回有毒品反應，請將送驗尿液調出來，看看是不是伊的尿液，或是被人注射什麼東西進去云云，然查被告係於99年2月9日17時30分自行採集尿液後封緘捺印乙節，業據其於警詢及本院準備程序期日自陳明確（偵字卷第2頁反面、本院卷第32頁），並經本院調取尿瓶確認採尿時間無訛（本院卷第71頁反面），堪認屬實。其次，前揭所採尿液經送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗後，確呈嗎啡陽性反應（嗎啡數值為31
6，可待因未檢出），有該公司99年3月4日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：DZ00000000000號）在卷可稽（偵字卷第
6頁），另該尿液經本院先後送請法務部調查局比對與被告於本院99年9月6日準備程序期日所採尿液（參本院卷第31頁反面）之DNA型別是否相同（用以確認送驗尿液是否為被告之尿液），再確認該尿液中有無他人之DNA型別存在（用以確認送驗尿液是否因被摻入他人含有嗎啡成分之尿液致呈嗎啡陽性反應），及確認該尿液中有無被摻入毒物（用以確認送驗尿液是否因被直接摻入毒物致呈嗎啡陽性反應）後，該局DNA鑑識實驗室則於99年10月14日函覆本院稱：編號000000-0尿液與被告在本院法警室所採尿液DNA序列相同，編號000000-0尿液之DNAHVI區段序列與被告在本院法警室所採尿液DNA序列相同等語，有鑑定書1份在卷可稽（本院卷第35頁），嗣該局先於99年12月20日以調科肆字第0990057514
0號函覆本院稱：被告在警局所採2瓶尿液中未驗得他人之
DNA等語（本院卷第50頁），復於99年12月30日函覆本院稱：送驗尿液驗得之嗎啡陽性反應，應係人體施用鴉片類毒品後之代謝物，非外摻毒品所致，有鑑定書1份附卷可查（本院卷第51頁），堪認前揭驗得嗎啡陽性反應之尿液，確係被告本人所排放，且無遭人摻入含毒尿液或直接注入毒物等情屬實。另按海洛因經注射或吸入人體後，約80％於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以藥檢壹字第8114885號函述綦詳。本案被告既係於99年2月9日17時30分許為警採集尿液，參酌前揭說明，堪認被告至少應有於該採尿時點回溯26小時內之某時許施用第一級毒品海洛因1次之行為無訛，是被告略辯稱：伊並未施用海洛因，伊懷疑送驗尿液不是伊的尿液，或是有被人注射什麼東西進去云云，顯係事後推諉卸責之詞，不足採信。另按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。本案被告係於98年9月29日觀察勒戒執行完畢獲釋出所乙節，有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官98年度毒偵字第6138號、98年度毒偵緝字第468號不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參，其於前述觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之99年2月9日17時30分為警採尿回溯26小時內之某時許，再犯本案施用第一級毒品罪，當已符合「5年內再犯」之程序要件，從而，檢察官對其提起公訴，應屬合法。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其因施用而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告之素行，智識程度，生活狀況，其施用毒品非但戕害自己身心，亦有害社會治安秩序，及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。至公訴檢察官雖於本院審理時求處有期徒刑1年2月，惟查被告除曾觀察勒戒1次外，即無其他犯罪科刑及執行紀錄，且其本案所犯施用第一級毒品罪乃於單一時空所為，而非賡續一段期間持續犯罪，所生危害程度當亦有別，尚難僅因其否認犯罪，即謂必應嚴懲不貸，故其前揭求刑，尚屬過重，附此說明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官簡志祥到庭執行職務中華民國100年3月15日
刑事第十二庭審判長法官王士珮
法官張誌洋法官楊明佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林金良中華民國100年3月15日