裁判字號：最高法院91年台上字第837號民事判決
裁判日期：民國91年05月03日
裁判案由：確認抵押權存在等
最高法院民事判決九十一年度台上字第八三七號
上訴人保證責任臺南市第三信用合作社法定代理人 鄭慶玉 訴訟代理人 鄭慶海 律師被上訴人昇泰營造有限公司法定代理人 郭敏權 右當事人間請求確認抵押權存在等事件，上訴人對於中華民國八十九年六月七日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第七五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：第一審共同被告 吳蘇玉雲 、 吳芳欣 、 吳秀美 、 吳碧珠 、 吳惠鈴 （下稱吳蘇玉雲等五人）於民國八十二年十月二十日委請伊就吳蘇玉雲所有坐落台南市○○段○○○○號、及吳芳欣、吳秀美、吳惠鈴、吳碧珠共有坐落同段二三五七號土地（下稱系爭土地）興建店鋪住宅，計工程款新台幣（下同）一千零六十一萬七千元，尚有尾款一百零六萬一千七百元未付；其等並委由伊就系爭建物增建及隔間追加工程款合計七百八十五萬九千零十元，尚欠四百八十五萬九千零十元未為清償。因吳蘇玉雲等五人曾就系爭房地持向上訴人抵押借款，未繳納利息，致遭上訴人聲請就系爭房地為強制執行。伊對系爭建物有法定抵押權存在，經向台灣台南地方法院（下稱執行法院）聲明參與分配，詎上訴人聲明異議等情，求為確認伊就系爭建物有五百九十二萬零七百十元本息之法定抵押權存在，並於原執行法院八十五年度執字第二九二四號拍賣抵押物強制執行事件，優先於上訴人分配受償之判決（吳蘇玉雲等五人受敗訴之判決後，未聲明不服）。
上訴人則以：被上訴人所提估價單不實在；被上訴人曾出具同意書予伊，表示願意放棄對系爭建物之法定抵押權，被上訴人以此項同意，誘使伊放款，屬權利濫用，致伊受損害，應不受保護。且其承攬人報酬請求權已罹於二年時效而消滅。縱有法定抵押權，本體工程尾款為六十二萬一千三百元，並非一百零六萬一千七百元，僅此部分係先於伊八十四年一月二十三日就房屋（保存登記）部分設定抵押權之前，僅得就本體工程房屋部分優先受償。至增建工程部分之工程款債權係在伊抵押權設定登記之後發生，又非屬本體工程之債權，僅能對追加工程部分房屋之價金主張優先受償，未保存登記房屋既未拍賣，被上訴人對未受償之增建工程款追加工程款四百八十五萬九千零十元部分，不得主張就本體工程（即保存登記房屋）價金優先受償，況吳芳欣、吳蘇玉雲、吳秀美、吳碧珠在第一審均表示反對增建，縱有法定抵押權，亦僅就吳惠鈴應有部分五分之一建物所有權有法定抵押權等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人主張吳蘇玉雲等五人於八十二年十月二十日委由伊在系爭土地興建店鋪住宅，該建物於八十三年八月十三日完工，取得使用執照，並於同年十一月二十四日辦理建物所有權第一次登記。吳蘇玉雲等五人於八十四年一月二十三日提供系爭建物設定本金最高限額八千萬元之抵押權予上訴人後，向上訴人借款六千四百萬元，因未如期繳息，遭上訴人聲請拍賣系爭土地及建物，被上訴人主張對系爭建物有法定抵押權存在，於八十五年五月二十五日向執行法院聲明參與分配，經上訴人聲明異議等情，為上訴人所不爭，並有工程合約書、台南市政府工務局八十三南工使字第二四六二號使用執照影本、土地及建物登記簿謄本可證，復經調閱執行法院八十五年度執字第二九二四號給付借款等執行卷宗查證屬實。又系爭建物工程款，吳蘇玉雲等五人尚有一百零六萬一千七百元工程款未付，吳蘇玉雲等五人於八十三年十二月十二日再委由被上訴人就系爭建物增建並隔間，及追加玻璃等工程，並約定尾款及增建、追加之工程款一併計算，尚欠增建部分工程款四百五十四萬零四百元、追加玻璃部分工程款三十一萬八千六百十元，合計五百九十二萬零七百十元之事實，為吳惠鈴自承在卷，並有估價單可證。查被上訴人與吳蘇玉雲等人所訂工程契約原定工程總價固為六百二十一萬三千元，因被上訴人與定作人吳惠鈴等重新約定材質，追加工程款為一千零六十一萬七千元，已據吳惠鈴供明在卷。另系爭建物第一、二、三層增建並隔間，第四層增建及玻璃工程亦均確有施工之事實，亦經第一審法院勘驗查明屬實，製有勘驗筆錄可稽，並囑託 黎偉良 建築師事務所就系爭建物本體工程及未保存登記建物分別鑑定其價額，經鑑定結果，本體工程（即原定工程）一層為二百十四萬八千四百元、二層為三百八十四萬三千零六十九元、三層為四百十三萬八千六百九十元、騎樓地平面為一百六十九萬七千七百六十四元，合計為一千一百八十二萬七千九百二十三元；增建部分之價格合計為七百十六萬一千二百六十八元，全部總工程款為一千八百九十八萬九千一百九十一元，有該建築師事務所鑑定書可證。依上開鑑定結果，本體工程款為一千一百八十二萬七千九百二十三元，與被上訴人主張之本體工程款一千零六十一萬七千元相近，增建部分價值亦與被上訴人主張之金額相若，益證被上訴人所主張及吳惠鈴所自承該工程款由六百二十一萬三千元追加至一千零六十一萬七千元，及另增建及隔間工程款確為七百五十四萬零四百元，吳惠鈴僅付三百萬元，尚餘四百五十四萬零四百元，及追加玻璃工程款三十一萬八千六百十元未付，足堪採信。按被上訴人與吳蘇玉雲等五人訂立之工程合約第二十八條付款辦法，約定驗收時給付尾款，並非以完工領得使用執照為尾款之清償期，況吳蘇玉雲等五人對於系爭工程尾款，因增建而與被上訴人另約定俟增建部分完成後一起給付等情，已據吳惠鈴 陳明 在卷，應認被上訴人與吳蘇玉雲等五人間就上開工程尾款，已另訂給付期限，被上訴人增建工程完成日期係在八十四年四月一日，吳蘇玉雲等五人於此時始有給付尾款及增建部分工程款之義務，其時效期間應自八十四年四月一日起算，則被上訴人於八十五年五月二十五日向執行法院聲明參與分配，其請求權顯未罹於時效而消滅。另執行法院八十五年度執字第二九二四號給付借款等執行事件，查封拍賣吳蘇玉雲等五人共有之系爭建物所有權全部（含未保存登記建物），而該建物保存登記與增建未保存登記，結構相連，保存登記部分與未保存登記部分一、二樓完全打通，共用一昇降梯、三樓亦將二者整體規劃使用、四樓則須利用原建物之出入口，有勘驗筆錄及鑑定書之平面圖相片可稽，顯見該增建部分已無法與主體建物分離而成為一獨立之建物，更無獨立之經濟價值，執行法院因而未將保存登記建物獨立標價，而係併同保存登記建物拍賣，且上訴人於前揭執行案件，行使扺押權，並未區分保存登記部分與未保存登記部分，而係主張對全部建物（保存登記及未保存登記部分）賣得之價金均有優先權，可認該增建追加之設施係屬原建物之添附，已為該建物之一部分，屬吳蘇玉雲等五人所有。又吳芳欣、吳蘇玉雲、吳碧珠、吳秀美已陳稱皆由吳惠鈴處理，吳惠鈴確委由被上訴人為增建工程之施作，吳芳欣更出具便條紙，催促吳惠鈴趕快催工，否則損失太多貸款利息，有便條紙附卷可稽，其等應已知悉並已同意增建事宜，否則豈有催工之理？其事後再否認同意增建，已不足取。又據吳惠鈴陳稱：「我有跟原告（指被上訴人）說週邊及新（增）工程還要他做，這尾款與週邊工程、新(增)工程一起算」，該增建部分既與主體建物無法分離而成為獨立之建物，且係緊接進行，應認該增建追加工程為原承攬契約承續擴大內容之一部分，依民法第五百十三條之規定，該積欠之增建追加工程款四百八十五萬九千零十元，對於系爭建物全部應有法定抵押權，要無疑義。再按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者、承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權為修正前之民法第五百十三條所明定。而此抵押權係基於法律規定而發生，固不待登記即生效力；惟因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第七百五十九條定有明文。是法定抵押權係基於法律規定而發生，固不待登記即生效力，但法定抵押權之拋棄，乃屬處分，須經登記後，方得為之，為當然之解釋。被上訴人於八十二年十二月十八日出具之同意書固記載：「業已完工，所有工程款已按進度付清」，但系爭建物係於八十三年六月三十日申報竣工，且其時系爭土地亦尚未提供向上訴人設定最高限額八千萬元之抵押權，且系爭建物於八十四年一月二十三日始向上訴人設定最高限額抵押權八千萬元，被上訴人並未再提出拋棄法定抵押權同意書，有系爭土地及建物之登記簿謄本可證，應認被上訴人於八十二年十二月十八日出具上開放棄法定抵押權同意書時，系爭建物尚未完成，被上訴人之法定抵押權之債權尚未發生，被上訴人無該法定抵押權之存在，自無權利之拋棄。被上訴人出具之同意書，尚無法使其嗣後取得之法定抵押權歸於消滅。被上訴人主張其對吳蘇玉雲等五人系爭土地上建號第二三一三一號即門牌號碼台南市○○路○○○號如原判決附表所示建物有五百九十二萬零七百十元及其法定遲延利息之法定抵押權存在，應堪採信。被上訴人請求確認其法定抵押權存在，為有理由，應予准許。被上訴人係於八十五年五月二十五日以無執行名義之債權人身分，聲明參與分配，上訴人異議，則其併請求於執行法院八十五年度執字第二九二四號給付借款強制執行事件，就上開之債權本息，優於上訴人優先分配受償，亦應准許等詞，為其心證之所由得，並說明對兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。
按民事訴訟法第五十六條所謂必須合一確定，係指在法律上有合一確定之必要者而言，若各共同訴訟人所應受之判決僅在理論上應為一致，而其為訴訟標的之法律關係，非在法律上對於各共同訴訟人應為一致之判決者，不得解為該條之必須合一確定。本件被上訴人係因上訴人拍賣吳蘇玉雲等五人之系爭建物之強制執行程序中聲明參與分配，經上訴人異議，否認其就系爭建物有法定抵押權存在，因而請求確認其就吳蘇玉雲等五人所有系爭建物有工程報酬款之法定抵押權存在，則其訴訟標的之法律關係，並無在法律上對於各共同訴訟人即上訴人及吳蘇玉雲等五人必須合一確定，僅上訴人對於第一審判決提起上訴，原審認無庸併列吳蘇玉雲等五人為上訴人，不能指為違背法令。又通常共同訴訟人中之一人所為自認，其效力固僅及該共同訴訟人，而不及於他共同訴訟人，惟法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽，民事訴訟法第二百二十二條第一項前段定有明文。故共同訴訟人一人之陳述，法院非不得斟酌全辯論意旨，採為判斷事實之資料。原審審酌吳惠鈴之陳述及估價單、建築師之鑑定書等證據，認定系爭建物本體工程、增建工程及玻璃工程款之金額，自為法之所許，難謂有何違反證據法則。上訴論旨，復就原審取捨證據、認定事實、及解釋意思表示之職權行使，指摘原判決為不當，或就原判決已論述者，泛言未說明，聲明廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年五月三日
最高法院民事第六庭
審判長法官吳正一
法官劉福來法官鄭玉山法官黃義豐法官蘇達志右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年五月二十二日