裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年醫上易字第2號民事判決
裁判日期：民國96年01月17日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決95年度醫上易字第2號上訴人財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院法定代理人 許勝雄 上訴人甲○○共同訴訟代理人 王伊忱 律師
陳景裕 律師 鄭美玲 律師上訴人乙○○法定代理人葉○○
蔡○○訴訟代理人 程高雄 律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於民國95年5月24日臺灣高雄地方法院93年度醫字第17號第一審判決各自提起上訴，本院於民國96年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人各自負擔。
事實及理由
一、上訴人乙○○起訴主張：伊於民國93年3月31日因陰囊外傷，至上訴人財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫中和紀念醫院）急診，由原審共同被告 林彥克 醫師以超音波檢查診治後表示：僅陰囊腫脹，睪丸並無破裂，翌日再至該院泌尿科看診即可。伊自93年4月1日起，即持續至高醫中和紀念醫院接受上訴人甲○○醫師之門診治療，並遵從醫囑時間複診，然經93年4月1日、4月8日、4月22日之門診治療及超音波檢查，甲○○均表示：陰囊腫脹，睪丸並無破裂，會自體吸收消腫，只要服藥即可。然伊服藥已達26日，陰囊仍未消腫，故於93年4月26日，另至高雄市立聯合醫院（下稱聯合醫院）接受診治，於當日發現右側睪丸早已破裂，已呈無法修補狀態，乃進行手術切除。按甲○○於93年4月8日發現乙○○病況較同年4月1日更嚴重時，竟未在病歷上記載超音波之結果，顯然有重大過失。又甲○○於93年4月22日門診時，亦並未明確告知乙○○必須動手術，乙○○係因向甲○○求診長達22日，發現病情並無好轉，乃在93年4月26日轉赴聯合醫院就診，並經該院 蔡秀男 醫師專業判斷認右陰囊早已破裂。且據聯合醫院93年4月26日所拍攝之超音波照片顯示，及該院之病理檢驗報告指出：樣本切片顯示有破裂、急性出血及長期性的發炎，故可證乙○○之右側睪丸並非在93年4月22日至26日間破裂。乙○○係於93年3月31日、4月1日、4月8日、4月22日分別至高醫中和紀念醫院治療，與該院成立有償之醫療契約，高醫中和紀念醫院本應負善良管理人之注意義務，然其受僱醫師林彥克、甲○○，於判讀超音波檢查時均有疏失，致未即時修補治療，甲○○併有遲未以探查手術檢查，致乙○○右側睪丸無法修補，必須切除之疏失，侵害乙○○之身體健康權，並使乙○○受有非財產上之損害。為此，爰依債務不履行及侵權行為之法律關係，聲明求為判決：㈠高醫中和紀念醫院、甲○○（下稱高醫中和紀念醫院等二人）及原審共同被告林彥克應連帶給付乙○○新臺幣（下同）300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（即93年12月14日，下同）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、高醫中和紀念醫院等二人及原審共同被告林彥克則一致以：林彥克及甲○○受僱於高醫中和紀念醫院，並分別於93年3月31日，4月1日、4月8日、4月22日為乙○○急診、門診治療，且每次均施以超音波掃描檢查乙○○受傷部分。93年4月8日甲○○確實有為乙○○進行超音波檢查，且當時檢查結果顯示乙○○之右側睪丸並未有破裂現象，因當時尚在合理9日之觀察期之內，故亦無須立刻進行探查手術。至同年4月22日乙○○門診時，由於其右側囊腫仍持續未消除，甲○○乃建議乙○○及其父親打開陰囊做進一步探查並清除血塊，惟乙○○及其父親卻以期中考為由拒絕施行，並旋即於同年4月26日轉往聯合醫院就診並進行手術。故本件並無任何證據顯示乙○○之右側睪丸早在急診或門診之初即已破裂；或於93年3月31日至4月22日間之何一時點破裂，故無從斷定甲○○何日之醫療行為具有過失，亦無從判斷該未發現睪丸破裂與甲○○最後醫療結果間之關聯性及因果關係。縱認乙○○之睪丸確實是在急診或門診之初；或於93年3月31日至4月22日之間破裂，惟參照行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）之鑑定書所載，亦無法判斷乙○○之睪丸破裂若稍早被發現，是否即無庸切除。從而，縱令甲○○真有遲延發現睪丸破裂之情事，由於睪丸破裂本即有可能被切除，乙○○仍未能合理證明甲○○此項遲延與乙○○睪丸被切除間之相當因果關係。另乙○○睪丸受傷係因其被同學踢到所致，因此若認高醫中和紀念醫院等二人應負連帶賠償之責，則該同學及其法定代理人亦應連帶或不真正連帶負擔本件賠償責任，而乙○○已與該同學及其法定代理人達成民事和解，而獲賠償33萬元，則適用或準用民法第276條第
1項及第280條規定，高醫中和紀念醫院等二人亦應同免一半損害賠償責任。又甲○○既曾於93年4月22日建議乙○○做探查手術，然遭乙○○以期中考為由拒絕立即施行，則乙○○對本件損害之發生及擴大，自亦與有過失。另乙○○之右側睪丸雖遭切除，然乙○○亦無法提出其生殖機能已遭毀損等語，資為抗辯。聲明：㈠駁回乙○○之訴及假執行之聲請。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行宣告。
三、原審判決高醫中和紀念醫院等二人應連帶給付乙○○80萬元及自93年12月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回乙○○其餘之訴。兩造均聲明不服，分別提起上訴，乙○○於本院聲明：㈠原判決關於駁回乙○○後開第二項之訴部分廢棄。㈡高醫中和紀念醫院等二人應再連帶給付乙○○40萬元及自93年12月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢駁回對造之上訴。至高醫中和紀念醫院等二人亦於本院聲明：㈠原判決不利於高醫中和紀念醫院等二人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢駁回乙○○之上訴。又原判決駁回乙○○對原審共同被告林彥克之請求部分；及乙○○之請求超過120萬元本息部分，因未據乙○○聲明不服，該部分均已告確定。
四、兩造對下列事項不予爭執，並有高醫中和紀念醫院甲種診斷證明書、聯合醫院診斷證明書各1份（原審卷第10-11頁）、聯合醫院病歷、超音波檢查報告單、95年3月6日診斷證明書、高醫中和紀念醫院病歷各1份（原審卷第24-33頁、第37-51頁、第119-122頁、第290頁），高醫中和紀念醫院超音波照片6張、聯合醫院超音波照片8張（原審卷第72頁、第100-104頁、第126-133頁）等件在卷可稽，堪信為真實：
㈠乙○○因陰囊外傷，分別於93年3月31日、4月1日、4月
8日、4月22日，至高醫中和紀念醫院接受該院醫師林彥克、甲○○診療，經歷次治療及超音波檢查結果，林彥克、甲○○均未向乙○○表示有發現睪丸破裂情形。嗣乙○○因陰囊遲未消腫，乃於93年4月26日至聯合醫院接受診治，於當日發現右側睪丸破裂並無法修補，而進行手術切除。
㈡甲○○於乙○○首度就醫時，在93年4月1日之病例上記載
乙○○有「陰囊血腫」之情形，並預約一週後回診。嗣於同年月8日再次為乙○○診療時，在其病例上記載：「陰囊血腫較一週前為大」等語，並預約二週後回診。至同年月22日第三次為乙○○門診治療時，復於其病例上記載：「陰囊血腫比以前更大」等語，並再次預約三週後（即93年5月13日）回診（原審卷第38-39頁）。
㈢乙○○已與踢傷其睪丸之同學及其法定代理人達成民事和解，而獲賠償33萬元。
五、兩造之爭點：㈠甲○○為乙○○門診治療其陰囊血腫之傷害時，有無延誤之
過失？其過失與乙○○嗣後因右側睪丸破裂而遭切除，有無相當因果關係？㈡高醫中和紀念醫院等二人對乙○○是否應負連帶之損害賠償
責任？乙○○可得請求賠償之金額為若干？又乙○○對於本件損害之擴大是否與有過失，而得減輕或免除高醫中和紀念醫院等二人之賠償金額？㈢乙○○已自踢傷其睪丸之同學及其法定代理人獲償33萬元，
則乙○○於本件求償之金額，是否應減免高醫中和紀念醫院等二人之1/2損害賠償責任？
六、甲○○為乙○○門診治療其陰囊血腫之傷害時，有無延誤之過失？其過失與乙○○嗣後因右側睪丸破裂而遭切除，有無相當因果關係？㈠按甲○○於乙○○首度門診就醫之93年4月1日時，即以超
音波檢查發現乙○○有「陰囊血腫」之情形，且於同年月8日再次為乙○○門診治療時，復發現乙○○之「陰囊血腫較一週前為大」，惟此時甲○○並未採取積極之醫療措施，卻預約乙○○應於二週後回診。至同年月22日，甲○○第三次為乙○○門診治療時，甲○○又以超音波檢查發現乙○○之「陰囊血腫比以前更大」，並於乙○○之病例為此記載，惟甲○○復未採取積極之醫療措施，卻再次預約乙○○應於三週後（即93年5月13日）回診等事實，為兩造所不爭，並有乙○○於高醫中和紀念醫院之病歷資料在卷可稽（原審卷第
38-39頁）。足見乙○○先後三次經甲○○門診治療時，其陰囊血腫之病狀非但未見改善，反有血腫擴大之情形，而甲○○既身為泌尿科之主治醫師，於見乙○○之陰囊血腫持續擴大後，理應於第二次或第三次門診時，為乙○○進行更積極之醫療措施或檢查以探知為何乙○○之陰囊血腫持續擴大，以謀求醫治之道，詎甲○○卻僅於93年4月8日及同年月22日之病歷資料上，分別記載預約2週後及3週後之門診，而未有任何積極治療乙○○陰囊血腫持續擴大之醫療措施，導致乙○○因陰囊遲未消腫，且有持續發炎，乃於93年4月26日至聯合醫院接受診治，於當日經聯合醫院之主治醫師蔡秀男發現其右側睪丸破裂並無法修補，而進行手術切除，亦已如上述。則甲○○為乙○○門診治療其陰囊血腫之傷害時，應認有醫療延誤之過失。
㈡又甲○○對乙○○實施之本件醫療行為，是否有延誤之過失
，經原審檢附乙○○於高醫中和紀念醫院及聯合醫院之病歷資料、原審筆錄及超音波檢查照片等資料，送請醫審會鑑定後，據醫審會之鑑定意見亦認為：「發生陰囊鈍傷時，最重要關鍵在於醫師應判斷是否發生睪丸破裂或有無血腫。如有懷疑破裂或血腫，則應進行探查手術，如無懷疑，則施以壓迫、冰敷及服用消腫止痛藥物等保守性治療即可。而依一般醫療常規，均以超音波檢查判斷，至進行上開保守性治療一段時日，通常在出事9日內（依破裂程度自1至9日內），應密切觀察鈍傷處有無更腫脹或疼痛。如有，應迅速進行探查手術，不宜再拖延。本案依陳醫師（即甲○○）4月8日之病例記載『疼痛減緩，睪丸更大』（larger），但未做超音波檢查，至4月22日，始作超音波檢查，雖未發現破裂，但在病例上有記載睪丸更大（larger），此時應懷疑有破裂而立即作探查手術，但陳醫師僅在病例上記載『考慮』手術。故本案似有延誤之處。」等語，此有醫審會95年1月18日衛署醫字第0950201643號函及所檢附之鑑定書1份在卷可資參憑（原審卷第260-264頁），亦核與本院認定之事實一致。從而，甲○○於93年4月8日第二次為乙○○門診治療時，既已發現乙○○之「陰囊血腫較一週前為大」，惟此時甲○○並未積極進行探查手術，僅消極預約2週後之門診，核與上開醫審會鑑定意見所稱「有懷疑血腫則應進行探查手術」及「應密切觀察鈍傷處有無更腫脹或疼痛。如有，應迅速進行探查手術，不宜再拖延」之醫療常規均有相悖。且甲○○於93年4月22日第3次為乙○○治療時，又發現乙○○有「陰囊血腫持續、增大」之狀況，然其處斷方式僅告知乙○○及其法定代理人「假使血腫持續，則要進行探查手術」，而未告知應立即進行手術探查，此亦有乙○○於高醫中和紀念醫院之病歷可資參憑（原審卷第39頁），亦與上開鑑定意見所稱「通常在出事9日內（依破裂程度自1至9日內），應密切觀察鈍傷處有無更腫脹或疼痛。如有，應迅速進行探查手術，不宜再拖延」之醫療常規相違。參以甲○○亦自承：「依經驗二至四個星期血塊就要消腫，可是原告（即乙○○）居然三個星期還沒有消腫，而且持續變大，所以我就建議家屬要不要開刀檢查」等語（原審卷第95頁），足徵甲○○於乙○○之陰囊遭踢傷後之第一週（即93年4月8日）及第三週後（即93年4月22日），先後發現其陰囊血腫持續擴大且更腫脹時，均未立即迅速進行探查手術，而僅「建議」乙○○之家屬進行探查手術，實有延誤醫療時程之情。故被上訴人辯稱：甲○○於93年4月22日門診時已建議乙○○之家屬進行探查手術，惟因家屬考慮乙○○要期中考才不同意，故甲○○之醫療行為並無延誤之過失云云，顯不足採。
㈢次按醫審會之鑑定意見亦認為：「陰囊鈍傷發生之初，當懷
疑睪丸破裂而進行探查性手術時，如睪丸破裂程度不大，當可縫合睪丸白膜進行修補。如睪丸破裂程度太大，也有可能因無法修補而必須予以切除。」等語，此有上開鑑定書可稽（原審卷第263頁）。足見甲○○在乙○○陰囊鈍傷發生之初，如已合理懷疑其睪丸破裂而進行探查性手術時，如乙○○之睪丸破裂程度不大，當可縫合睪丸白膜而進行修補，詎甲○○先後三次為乙○○門診治療，見乙○○之陰囊血腫持續擴大，惟卻均未進行探查手術，而放任乙○○之陰囊血腫及發炎持續擴大，致乙○○嗣後自行轉往聯合醫院求診，經該院於93年4月26日（即乙○○受傷後之第27日）進行探查手術，發現乙○○之陰囊「白膜破裂嚴重，100％不可能修補回復原狀」等情，此有該院95年4月3日高市聯醫病字第0950001867號函在卷可憑（原審卷第323頁），並導致乙○○之右側睪丸必須切除，則甲○○醫療延誤之過失，與乙○○嗣後因右側睪丸破裂而遭切除，亦具有相當因果關係。縱認乙○○之右側睪丸於遭踢傷後立即或數日後即已破裂，其最後結果右側睪丸仍須遭切除等情為真，惟因甲○○遲未於事發後之9日醫療常規時間內為乙○○實施探查手術，致乙○○之陰囊持續擴大血腫及發炎，則甲○○之醫療作為亦顯有延誤之過失。故高醫中和紀念醫院等二人辯稱：因上開鑑定報告亦無法斷定乙○○之睪丸破裂若稍早被發現，是否即無庸切除，是縱令甲○○果有遲延發現睪丸破裂之情事，由於乙○○睪丸破裂本即有可能被切除，故甲○○上開遲延與乙○○右側睪丸被切除間，並無相當因果關係云云，顯不足採。
㈣綜上，甲○○擔任乙○○之主治醫師，負有為適當診療乙○
○之義務，且其身為泌尿科之專科醫師，亦應有足夠專門知識能為本件醫療之妥當處置，然就本件醫療行為，卻有上開不符醫療常規之處置，且未立即為乙○○作探查手術，自屬有過失。又乙○○因甲○○之上開過失行為，導致其右側睪丸白膜破裂嚴重，100％不可能修補回復原狀，而嗣後於聯合醫院求診時遭切除等情，亦已如上述，致其身體健康權遭受侵害，則甲○○上開醫療遲延之過失與乙○○所受之損害間，並具有相當因果關係，則甲○○之過失行為，堪以認定。
七、高醫中和紀念醫院等二人是否應負連帶之損害賠償責任？乙○○可得請求賠償之金額為若干？又乙○○對於本件損害之擴大是否與有過失，而得減輕或免除高醫中和紀念醫院等二人之賠償金額？㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第184條第1項前段、第188條第1項前段及195條第1項分別定有明文。查甲○○係高醫中和紀念醫院之受僱醫師，甲○○因過失而不法侵害乙○○之身體健康權，已如上述，則高醫中和紀念醫院對甲○○執行職務，不法侵害乙○○權利之行為，亦應連帶負損害賠償責任。故乙○○請求高醫中和紀念醫院等二人應連帶賠償精神慰撫金，即屬有據。
㈡次按精神慰撫金之核給之標準應斟酌雙方身分資力與加害程
度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例要旨參照）。本院審酌乙○○為00年00月00日出生，係未成年人，目前就讀高中，名下無財產，其因甲○○之過失侵權行為，致右側睪丸遭切除，精神及身體健康確受有極大痛若，惟其勃起功能仍可維持正常，且另側睪丸仍完好，仍很有可能可以保有生育能力等情，業據醫審會之鑑定書載明甚詳（原審卷第264頁）；暨考量甲○○係高雄醫學大學醫學系畢業之專科醫師，其93年度之所得為262萬5352元，名下財產有土地2筆及BMW牌汽車1輛；另高醫中和紀念醫院93年度之結餘帳載金額為5億1241萬6220元，所得稅申報金額為3億2261萬5640元等情，業據兩造分別陳明在卷，並有甲○○93年度稅務電子閘門財產所得調件明細表、綜合所得稅各類所得資料清單及高醫中和紀念醫院93年度所得稅結算申報書各1份分別在卷可稽（原審卷第278-279頁、第282-284、第286頁）等兩造身分、地位、學歷、經濟能力、乙○○所受傷害程度、痛苦及甲○○於本件事故後之態度等一切情狀，認原審判認高醫中和紀念醫院等二人應連帶給付乙○○精神慰撫金80萬元，並無不當，其金額亦稱允洽。乙○○上訴主張高醫中和紀念醫院等二人應再連帶給付精神慰撫金40萬元云云，為無理由。
㈢又高醫中和紀念醫院等二人雖又辯稱：因甲○○於93年4月
22日門診時已建議乙○○之家屬進行探查手術，惟因家屬考慮乙○○要期中考才不同意，故乙○○對於本件損害之擴大為與有過失，而應減輕或免除高醫中和紀念醫院等二人之賠償金額云云。惟查，本件係因甲○○遲未於乙○○陰囊受傷後之9日醫療常規時間內為乙○○實施探查手術，致乙○○之陰囊持續擴大血腫及發炎，導致乙○○之右側睪丸白膜破裂嚴重，100％不可能修補回復原狀，而嗣後於聯合醫院求診時遭切除等情，已如上述，則此與甲○○嗣後於93年4月22日門診時是否建議乙○○之家屬進行探查手術，及乙○○之家屬是否考慮乙○○因要期中考才不同意等情，並無關聯。從而，乙○○對於本件損害之擴大，並無過失，故高醫中和紀念醫院等二人辯稱乙○○對於本件損害之擴大為與有過失，而應減輕或免除高醫中和紀念醫院等二人之賠償金額云云，亦不足採信。
八、乙○○已自踢傷其睪丸之同學及其法定代理人獲償33萬元，則乙○○於本件求償之金額，是否應減免高醫中和紀念醫院等二人之1/2損害賠償責任？㈠高醫中和紀念醫院等二人雖又辯稱：乙○○睪丸受傷係因其
被同學踢到所致，因此若認高醫中和紀念醫院等二人應負連帶賠償之責，則該同學及其法定代理人亦應連帶或不真正連帶負擔本件賠償責任，而乙○○已與該同學及其法定代理人達成民事和解，而獲賠償33萬元，則適用或準用民法第276條第1項及第280條規定，高醫中和紀念醫院等二人亦應同免一半損害賠償責任云云。惟按不真正連帶債務，係數債務人基於不同之債務發生原因，就同一內容之給付，對於同一債權人各負全部給付義務，因一債務人給付，他債務人即同免其責任。其各債務發生之原因既有不同，僅因相關法律關係偶然競合，致對同一債權人負同一內容之給付，自不生民法第280條所定連帶債務人間內部分擔求償之問題，故不真正連帶債務人中一人所受之確定判決，其利益自不及於他債務人，要無民法第275條規定之適用。最高法院92年度台上字第1540號判決足資參照。
㈡經查，乙○○固已自踢傷其睪丸之同學及其法定代理人獲償
33萬元，惟此係因該同學傷害之不法侵權行為所致，此與本件高醫中和紀念醫院等二人係因甲○○之醫療過失行為所導致之損害賠償責任，二者之債務發生原因不同，給付內容亦非同一，且該踢傷乙○○之同學與高醫中和紀念醫院等二人間，亦無因對於乙○○各負全部給付義務，因其中一債務人為給付，他債務人即同免其責任之關係，故該踢傷乙○○之同學與高醫中和紀念醫院等二人對乙○○各自所應負之損害賠償責任，即非屬上開最高法院判決意旨所稱之「不真正連帶債務」關係。則高醫中和紀念醫院等二人辯稱：本件乙○○因已自踢傷其睪丸之同學獲賠償33萬元，則適用或準用民法第276條第1項及第280條規定之結果，高醫中和紀念醫院等二人亦應減免一半損害賠償責任云云，不足採信。
九、綜上所述，本件乙○○主張高醫中和紀念醫院之受僱醫師甲○○因對乙○○陰囊血腫之傷害有醫療延誤之過失，則高醫中和紀念醫院等二人對乙○○應連帶負損害賠償責任等情，為可採信。從而，乙○○本於侵權行為之法律關係，請求高醫中和紀念醫院等二人給付精神慰撫金之金額在80萬元及自93年12月14日起至清償日止，按年息5%計算利息之範圍內，為有理由，應予准許。其逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許及不應准許部分，分別為高醫中和紀念醫院等二人及乙○○敗訴之判決，並分別為假執行聲請之准駁，及酌定擔保金額為假執行及免假執行之宣告，於法並無違誤，乙○○及高醫中和紀念醫院等二人就其敗訴部分，分別提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件兩造之上訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國96年1月17日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官簡色嬌法官楊富強以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國96年1月17日
書記官劉博文