裁判字號：智慧財產法院104年刑智上易字第61號刑事判決
裁判日期：民國104年11月05日
裁判案由：違反著作權法
智慧財產法院刑事判決
104年度刑智上易字第61號上訴人 臺灣 臺北地方法院檢察署檢察官被告吳秋芬選任辯護人陳奐君律師
阮皇運律師上列上訴人因被告吳秋芬違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院104年度智易字第20號、第29號，中華民國104年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第24154號，及追加起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第8314號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳秋芬明知係侵害著作財產權之重製物而散布，處有期徒刑参月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事實
一、吳秋芬係Sassy忠孝店（臺北市○○○路○段○○○號）、師大店（臺北市○○路○○巷○○號）及臺大店（臺北市○○○路○段○○號）之負責人，其明知「小兔子瘋狂 邦妮 （FoufouBunny）」美術著作（下稱系爭美術著作），係洪○○（起訴及追加起訴書誤載為「福福好創意有限公司」【下稱福福好公司】，應予更正）享有著作財產權之美術著作，並明知其於民國103年7、8月間，自大陸地區所購入使用系爭美術著作之服飾，係未得洪○○授權同意而擅自使用系爭美術著作之仿冒服飾（下稱系爭仿冒服飾），未經洪○○之同意或授權，不得散布或意圖散布而公開陳列或持有，竟於103年7、8月間向大陸地區不詳姓名之人，以每件新台幣（下同）180元至200元價格購入系爭仿冒服飾200件後，在上開店內以每件330元價格公開陳列並販售而散布之，
200件均全數售出，嗣洪○○所經營之福福好公司派員至上開Sassy店內購買前開服飾並拍照後，經鑑定該等服飾為仿品，始查悉上情，並扣得系爭仿冒服飾共3件。
二、案經洪○○訴由內政部警政署保安警察第二總隊報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、有關告訴權部分：被告吳秋芬固辯稱：本案自始均係由福福好公司委由告訴代理人姜○○律師提出告訴，洪○○於偵查或審判程序中係以「告訴代表人」身分具結作證及陳述，並非以個人為告訴人，而福福好公司並非系爭美術著作之著作財產權人或專屬被授權人，無權提出本件告訴，是本案告訴不合法，應為不受理判決云云。惟查：
㈠本案洪○○為告訴權人：
⒈按「專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為。
著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利。」著作權法第37條第4項定有明文。著作權之授權利用，有專屬授權與非專屬授權之分。非專屬授權，著作財產權得授權多人，不受限制；專屬授權，則係獨占之許諾，著作財產權人不得再就同一權利更授權第三人使用，甚至授權人自己亦不得使用該權利。專屬授權之被授權人於其被授權之範圍內既獨占利用著作財產權，則其權利之被侵害與原著作財產權人之權利被侵害，並無不同，自係犯罪之直接被害人，而得依法提起告訴或自訴（最高法院86年度台上字第3612號判決參照）。
⒉經查，系爭美術著作為洪○○於98年12月17日所創作，初
始先完成兔子頭部造型圖樣，又於100年7月6日完成兔子全身造型圖樣，之後陸續以該兔子角色創作衍生圖樣，上開兔子造型美術著作之著作財產權均屬洪○○所有，嗣洪○○將系爭美術著作授權福福好公司使用等情，業據告訴人洪○○於原審審理時陳稱明確（見臺灣臺北地方法院
104年度智易字第20號，下稱 原審智易 字第20號卷，第21頁），並有系爭美術著作完稿時間、創作過程等資料在卷可資佐證（見臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第24
154號，下稱偵字卷，第34至46頁），此部分事實，堪以認定。又參照洪○○與福福好公司簽訂之授權合約書及美術著作授權聲明書，其上記載「洪○○授權福福好創意有限公司，可全權使用本人之創作，包含但不限於平面圖像、視覺排版、產品設計、創作首繪原稿等進行產品開發、品牌經營、行銷宣傳、業務推廣、銷售營利等活動」、「著作人洪○○將如附件一所示FoufouBunny肖像圖之著作財產權（即系爭美術著作）授權與福福好創意有限公司…被授權人福福好創意有限公司享有於臺灣、中國大陸及全球地區，將附件一之肖像圖重製、改作、公開展示及發表並委託製作商品與締結通路契約及列名為著作人之權利…福福好創意有限公司得對涉嫌侵害著作權之人提起任何訴訟包括但不限於刑事訴訟、民事訴訟及任何合法之救濟程序與求償、談判或和解」（見原審智易字20號卷第61、
171、173、175頁），足見洪○○與福福好公司僅約定福福好公司經授權而取得使用系爭美術著作之權利，並非約定福福好公司因契約關係在授權範圍，取得獨占利用著作之權限，或洪○○於授權福福好公司後不得再就系爭美術著作行使權利，揆諸前揭說明，洪○○就系爭美術著作係以非專屬授權方式授權福福好公司，福福好公司並非取得系爭美術著作之專屬被授權人地位，準此，本案洪○○始為具有合法告訴權之告訴人。
㈡本案洪○○業經合法提起告訴：
⒈按所謂委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，
他方允為處理之契約，民法第528條定有明文；次按以法律行為授予代理權者，應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人以意思表示為之，同法第167條亦設有規定。而代理人所為之行為，效力直接及於本人，至代理權之授與，因本人意思表示而生效，無須一定之方式，縱代理行為依法應以書面為之，而授與此種行為之代理權，仍不必用書面（最高法院44年台上字第1290號判例意旨參照）。又按刑事上之告訴，得委任代理人行之…前項委任應提出委任書狀於檢察官或司法警察官，刑事訴訟法第236條之1復定有明文；而告訴，應以書狀或言詞向檢察官或司法警察官為之，其以言詞為之者，應制作筆錄，為便利言詞告訴、告發，得設置申告鈴，同法第242條第1項定有明文。是以，縱觀上開規定意旨，可知有關私人間之委任及授與代理權行為，並不以書面為必要，縱使被委任人依刑事訴訟法上開規定於代行告訴時須提出「委任書狀」之書面文件，亦不能因被委任人未提出委任書狀之書面文件，即謂委任人與被委任人或本人與代理人間私法上之委任契約關係或授與代理權關係不存在。另所謂提出「委任書狀」者，其目的僅在於明確判斷代理人與本人間、或委任人與受任人間之私法上之「授權關係」或「委任關係」是否確實存在，非謂私法上之「授權關係」或「委任關係」是否成立係以是否簽訂書面文件為判斷基礎之要式行為，此觀刑事訴訟法第236條之1立法理由中明指：「三、偵查中委任告訴代理人係訴訟行為之一種，為求意思表示明確，並有所憑據，自應提出委任書狀於檢察官或司法警察官。」等語即明。再按「起訴或其他訴訟行為，於法律上必備之程式有欠缺而其情形可補正者，法院應定期間，以裁定命其補正，刑事訴訟法第273條第3項定有明文。此項關於第一審審判之規定，依同法第364條，亦為第二審所準用。查本件自訴人蔡○○於第一審提起自訴時，於自訴狀當事人欄及具狀欄均載明『自訴人蔡○○』『代理人任○○律師』，雖僅代理人任○○律師於具狀欄蓋章，而自訴人漏未在自訴狀上簽名或蓋章，惟自訴人之自訴狀未依刑事訴訟法第53條規定製作，此項程式上之欠缺並非不可補正，揆諸首揭說明，法院自應先以裁定命為補正，方屬合法。雖第一審法院未命補正，惟既經自訴人提起上訴，其情形即非不可補正，本院依刑事訴訟法第364條之規定，仍應定期間，以裁定命其補正，乃未依法先命補正，即遽認其起訴之程式違背規定而逕為不受理之判決，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，非無理由。惟原判決尚非不利於被告等，應僅將其違背法令部分撤銷，以資糾正。」（最高法院91年度台非字第182號判決參照）。
⒉經查，福福好公司及洪○○曾於103年10月15日以刑事告
訴意旨狀，委由告訴代理人姜○○律師將該告訴意旨狀遞給臺灣臺北地方法院檢察署作為提出告訴之意思表示，該告訴意旨狀當事人欄記載「告訴人：福福好創意有限公司」、「告訴人兼代表人：洪○○」、「告訴代理人：姜○○律師」，狀末則以打字方式記載：「具狀人即告訴人：
福福好創意有限公司」、「告訴人兼代表人：洪○○」、「撰狀人：告訴代理人：姜○○律師」，惟遞狀當時僅有姜○○律師用印，洪○○本人並未簽名或蓋章，且亦未附具姜○○律師受任洪○○為告訴代理人之委任狀，嗣104年6月10日原審法院審理時，洪○○表明當時確實有委任姜○○律師提出告訴，並當庭在上開告訴狀具狀欄處補簽名，且洪○○亦已於104年5月20日補送其委任姜○○律師為其提起告訴之委任狀1份等情，業據告訴人洪○○於原審審理時陳稱在卷（見原審智易字20號卷第246背頁至
247頁），並有103年10月15日刑事告訴意旨狀、104年
5月20日刑事委任狀附卷可稽（見偵字卷第20至26頁，原審智易字20號卷第187頁），足見告訴人洪○○確實於10
3年10月15日已有以書狀表明提出告訴之意思表示，雖洪○○漏未在告訴狀上簽章亦未提出委任書，然揆諸前揭說明，此僅係文書程式之欠缺，並非告訴要件之欠缺，尚非屬絕對不得命補正之事項，且其事後補正之法律效果溯及於其提出書狀當時，自不生補正後是否已逾告訴期限之問題。本案告訴人既已在103年10月15日告訴狀具狀人欄補簽名，並補提委任狀，其程式之欠缺即已除去，縱其補正完畢之時間，已在告訴之法定期間之後，並不影響其原於法定期限內具狀告訴之合法效果，自難認其告訴不合法。
⒊又按告訴乃論之罪，僅對犯罪事實之一部告訴或撤回者，
其效力是否及於其他犯罪事實之全部，此即所謂告訴之客觀不可分之問題，因其效力之判斷，法律無明文規定，自應衡酌訴訟客體原係以犯罪事實之個數為計算標準之基本精神，以及告訴乃論之罪本容許被害人決定訴追與否之立法目的以為判斷之基準。犯罪事實全部為告訴乃論之罪且被害人相同時，若其行為為一個且為一罪時（如接續犯、繼續犯），則其告訴之效力及於全部（最高法院94年度台上字第1727號判決參照）。查洪○○上開103年10月25日告訴狀雖係就被告於Sassy忠孝店所為違反著作權法行為提出告訴，然就被告於Sassy師大店及臺大店所為違反著作權法之行為，與前開忠孝店之行為，有接續犯包括一罪之關係（詳後述），揆諸上開說明，洪○○於103年10月
25日就被告忠孝店所為告訴之效力自及於被告師大店及臺大店，是被告辯稱本件告訴不合法應為不受理判決云云，自無足取。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，固為傳聞證據，然經檢察官、被告於本院表示同意作為證據或沒有意見，且迄至本院言詞辯論終結前均未爭執證據能力（見本院卷第26至36頁、第57至68頁），本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。
㈡另以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告吳秋芬固坦承在上揭時地向大陸地區購入系爭仿冒服飾後，在其所營之Sassy忠孝店、師大店及臺大店以每件
330元公開陳列並販售散布之事實，惟矢口否認有何違反著作權法之犯行，辯稱：系爭美術著作在臺灣並非知名圖案或為公眾所熟知，其無法辨識系爭仿冒服飾為侵害系爭美術著作之商品，被告以Sassy商標銷售女裝迄今已近10年，系爭仿冒服飾僅為Sassy幾千款銷售品項之一款，被告端無為此微小收入自毀從事成衣買賣20年來信用之理，檢察官所舉之證據無法證明被告明知為仿冒服飾而販賣云云，經查：
㈠按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其
他學術範圍之創作，著作權法第3條第1項第1款定有明文。是著作權法所保護之著作，係指著作人所創作之精神上作品；所謂之精神上作品，除須為著作人獨立之思想或感情之表現，且有一定之表現形式等要件外，尚須具有原創性始可稱之。而所謂原創性，包含原始性及創作性，原始性係指著作人原始獨立完成之創作，非單純模仿、抄襲或剽竊他人作品而來；創作性不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在作品有可資區別之變化，足以表現著作人之個性或獨特性之程度。又美術著作創作者之創意，厥在傳達與利用者之視覺特徵，其不易以抽象測試法之分析解構法，加以分解比對，應以整體觀念及感覺測試法，判斷是否具原創性。所謂構想與表達之區別者，係指就兩著作之整體觀察所得觀感，或著作創作之意境為準，倘其表達之方式，有彰顯作者創作之獨特性與其欲表達之意涵者，即符合原創性之要件。系爭美術著作為洪○○於98年12月17日所創作，初始先完成兔子頭部造型圖樣，又於100年7月6日完成兔子全身造型圖樣等情，業據洪○○陳述明確（見偵字卷第137背頁），並有洪○○創作系爭美術著作之創作過程及手稿附卷可參（見偵字卷第34至40頁），是系爭美術著作為洪○○獨力完成之創作而非抄襲他人而來，具有原始性。再者，觀諸系爭美術著作之表達方式，其乃一頭戴飛行帽、身著飛行裝、咧嘴大笑之兔子，其給人瘋瘋癲癲、一飛衝天、淘氣詼諧的感覺，是系爭美術著作雖取材於自然界動物，然藉由創作人將之擬人化並賦與其獨特之特徵，實已跳脫自然界一般兔子之形象，系爭美術著作整體觀之已挹注創作者個人思想在內，足以表達創作者之個人個性，而具備創作性。準此，系爭美術著作具有原創性，而為著作權法所保護之美術著作，此情首堪認定。
㈡再者，系爭仿冒服飾係被告於103年7、8月間自大陸地區
以180元至200元所購入，並以每件330元價格於被告所經營之Sassy忠孝店、師大店及臺大店公開陳列並販賣，被告所購入之200件系爭仿冒服飾均已售出，惟系爭仿冒服飾上所使用之圖案與系爭美術著作構成實質近似，而為侵害系爭美術著作之產品等情，為被告所不爭執（見原審智易字第20號卷第246頁），並有蒐證照片、發票、原版商品與盜版商品照片對照表、Sassy台大店、師大店現場照片附卷可佐（見偵字卷第51至56頁、104年度他字第2641號卷，下稱他字卷，第13至22頁），是被告確實有公開陳列、持有、散布侵害他人著作財產權之重製物等情，亦堪認定。
㈢被告雖辯稱，其並不知道系爭美術著作係告訴人享有著作財
產權之著作云云。按著作權法第91條之1第2項之處罰，以「明知」係侵害著作財產權之重製物為必要，所謂「明知」，指直接故意而言。本案告訴人所有之美術著作自推出以來即成為告訴人所經營之福福好公司代表作，系爭美術著作之系列產品，亦於誠品信義店、誠品松菸店、西門紅樓設有實品商店，且不定期與百貨公司合作設有臨時櫃販售，另博客來、Yahoo購物中心、讀冊生活、Zakka雜貨網等網路商店亦有販售系爭美術著作商品，而各大報紙、雜誌亦均有對系爭美術著作品牌進行介紹，系爭美術著作並有在2012年第九屆台北國際玩具創作大展參展，且有與line合作推出一系列與系爭美術著作有關之貼圖等情，有告訴人所提設櫃合約書、櫃位佈置照片、產品銷售報表、經銷據點一覽表、相關報紙、雜誌、第九屆台北國際玩具創作大展介紹、line貼圖等資料在卷可按（見偵字卷第57至123頁、原審智易字第20號卷第27至40頁），系爭美術著作自98年推出頭部造型以來距今已近7年，且經告訴人持續推廣，台灣消費者應可輕易得知，又系爭美術著作除使用於文具、玩具等商品外，亦有使用在衣服上販售（見偵字卷第75至76頁、第104至106頁），而被告自承其從事服飾業20年，則被告對於服飾流行資訊應有所掌握，被告復謂：系爭仿冒服飾係其向中國大陸虎門的商家買的，但究竟是哪一個商家其想不起來，購買衣服時並未與對方簽立買賣契約書，也沒有收據，本件系爭仿冒服飾在購買前有先看樣品，其靠記憶力去判斷商品有無爭議，例如知名品牌迪士尼、HolleKitty其知道有爭議，其餘就比較難判斷，至於非知名品牌的服飾，其在購入前並未查詢有沒有可能侵權，其也知道中國大陸賣很多仿冒品，國際的所有品牌幾乎都有，但其印象中沒看過系爭美術著作，所以沒有去查詢云云（見原審智易字第20號卷第68背頁至69頁），顯見被告對於中國大陸充斥仿冒品等情知之甚詳，而系爭仿冒商品雖購自大陸地區，然其衣服領標卻標記「madeinKorea」等情，有系爭仿冒服飾扣案可證，亦為被告所不爭執（見本院卷第65頁），蓋著作權採創作保護主義，著作人所為之創作僅須有最低創意即受著作權法保護，而系爭美術著作其圖案特殊，且並非古畫等已逾著作權保護期間之公共領域著作，是系爭美術著作縱非如米老鼠、HelloKitty般為消費大眾普遍認知之知名著作，然被告由系爭美術著作所呈現之內容亦可輕易得知係他人享有著作權之著作，而被告係自大陸地區購入系爭仿冒服飾，然該服飾領標上卻記載韓國製，足見被告亦明知系爭仿冒服飾上之圖樣亦非其交易對象之大陸商家所創作，準此，被告明知大陸地區充斥許多仿冒品，亦明知系爭仿冒服飾上之美術著作並非大陸商家所創作，且明知該美術著作應係他人享有著作權之著作，惟被告未向大陸地區交易對象索取任何授權書，亦未進行任何查證即購入，復佐以系爭美術著作經告訴人長年在台灣推廣，以被告身為服飾業20年經驗之人，為掌握流行資訊脈動實不可能不知系爭美術著作之存在，綜合上情以觀，應認被告對於系爭仿冒服飾為侵害系爭美術著作商品一事知之甚詳，至為灼然，被告辯稱其並無主觀上之犯意云云，要屬事後卸責之詞，尚難可採。
㈣綜上，被告所辯俱不足採，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告吳秋芬所為，係犯著作權法第91條之1第2項之明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪。被告意圖散布而公開陳列、持有前揭侵害著作財產權重製物之低度行為，為其散布之高度行為所吸收，不另論罪。又刑法上之接續犯，係指行為人所為之數行為，係於同時同地或密切接近之時地實行，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價，較為合理（最高法院99年度台上字第7181號判決參照）。本件被告陳稱其購入200件系爭仿冒服飾後，即分別置於Sassy忠孝店、臺大店、師大店販售（見原審智易字第20號卷第64頁），足見其係主觀上基於單一之犯意，於密切接近之一定時、地內持續多次為之，且均係侵害同一法益，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應以包括一罪之接續犯論，公訴人認數罪關係而以追加起訴方式追加被告於Sassy臺大店、師大店之犯行（見104年度偵字第8314號起訴書），容有誤會，應由本院更正後予以審理。
三、原審未能詳查，遽認不能證明被告犯罪，而為無罪之判決，顯有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，本院自應將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告枉顧創作人心血，販賣侵害他人著作財產權之服飾，欠缺保護智慧財產權之正確概念，除造成告訴人財產損害外，並打擊臺灣文創業之發展，行為實屬不該，惟念及被告販賣數量僅有200件、售價為每件330元，扣除每件180元至200元之成本後，獲利非鉅，及其販售時間、犯罪動機、目的、以實體店面陳列販售之犯罪手段、智識程度、家庭及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。又查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第52頁），爰審酌被告已與告訴人達成和解，有和解書附卷可參（見本院卷第37頁），告訴人及檢察官並表示同意予被告緩刑宣告（見本院卷第67至68頁），本院認其經此偵查、審判程序，復經科刑教訓，應已知所警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑二年，以啟自新。
四、沒收：末按犯第91條至第93條、第95條至第96條之1之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之；但犯第91條第3項及第91條之1第3項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限，著作權法第98條定有明文。查扣案之仿冒服飾3件，係告訴人為報警蒐證之目的而購買之物品，有發票可證，因該等物品已屬告訴人所有之物，並非被告所有，故依著作權法第98條但書之反面解釋，爰不予以宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，著作權法第91條之1第2項，刑法第11條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。
中華民國104年11月5日
智慧財產法院第二庭
審判長法官李維心
法官林秀圓法官蔡如琪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國104年11月12日
書記官邱于婷附錄論罪科刑法條全文第91條之1擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣七萬元以上七十五萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。但違反第八十七條第四款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。