裁判字號：智慧財產法院104年行商訴字第69號判決
裁判日期：民國104年11月05日
裁判案由：商標異議
智慧財產法院行政判決
104年度行商訴字第69號原告 邱國財 訴訟代理人 連立堅 律師
李淑欣 律師被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）訴訟代理人 盧耀民
參加人日商‧摩天羅沙股份有限公司代表人大神輝博訴訟代理人 林志剛 律師（兼送達代收人）
楊憲祖 律師 黃闡億 律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國104年
4月28日經訴字第10406306320號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加本件被告之訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國102年3月22日以「笑笑一品WARAWARAIPPIN及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第43類之冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、咖啡館、啤酒屋、酒吧、飯店、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦宴席、點心吧、外燴、伙食包辦、流動咖啡餐車、流動飲食攤、快餐車、小吃攤、泡沫紅茶店、餐廳、學校工廠之附設餐廳、速食店、早餐店、漢堡店、牛肉麵店、拉麵店、日本料理店、燒烤店、牛排館、涮涮鍋店、居酒屋、素食餐廳、提供餐飲服務、備辦餐飲、供膳宿旅館、旅館、民宿、提供膳宿處等服務，向被告申請註冊。經被告審查，准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，如附圖一所示）。嗣參加人以系爭商標有違商標法第30條第1項第10、11、12款之規定，對之提起異議。經被告審查認定系爭商標之註冊，應有商標法第30條第1項第10款規定之適用，以103年12月22日中台異字第1030188號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部以104年4月28日經訴字第10406306
320號為「訴願駁回」之決定，原告不服，遂向本院提起行政訴訟，聲明訴願決定及原處分均撤銷。本院認本件判決之結果，若認定應撤銷訴願決定及原處分，將影響參加人之權利或法律上之利益，遂依職權命參加人獨立參加本件訴訟。
二、原告聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，並主張：㈠系爭商標與參加人註冊之商標並不近似：
⒈系爭商標之設計圖樣，係由一彩色人偶笑口吃麵圖案與文字
組合「笑笑一品WARAWARAIPPIN」而成，其中商標圖樣係以全黑之長方形方框為底，人偶笑口吃麵圖案置於商標圖樣之最左側；中文部分係採粗體之書法字形，顏色方面除「一」字係以紅色圓形為底之黑色字體外，其餘文字係以反白呈現；外文「WARAWARAIPPIN」則以紅底黑字粗體方式置於中文字體之下方，且版面比例甚小。而參加人註冊第0000000號商標、據以異議註冊第0000000號商標（分別為據以異議商標1、2，以下合稱據以異議商標，如附圖二所示）則均係墨色細形字體，且單純僅係文字之設計。依此，系爭商標與據以異議商標於外觀比對時，不論係版面配置、顏色或字體上均有極大之差異：系爭商標係文字加上圖案之組合，據以異議商標則單純為文字；系爭商標整體之構圖主要係黑底白字，據以異議諸商標則單純係墨色字體；系爭商標「笑笑一品」4字乃粗體書法字形，據以異議商標則近似於新細明體。準此，從整體外觀而言，一眼即知系爭商標與據以異議商標有許多不同之處，而非僅係細微部分之差異性，是系爭商標與據以異議商標予人寓目印象乃呈現不同之視覺感受，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，應當不致誤認二者為來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，二者應非屬構成近似之商標。
⒉系爭商標之人偶笑口吃麵圖案應為系爭商標之主要部分：
判斷商標近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟若商標圖樣中之一定部分特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（參照最高行政法院73年度判字第1144號判決）。就此而言，經濟部之訴願決定認為，依系爭商標之整體版面配置，人偶笑口吃麵圖案約占1／5，而「笑笑一品」四字則占4／5，且為國人所熟悉之中文字，故系爭商標特別顯著並足以讓相關消費者形成核心印象之主要部位應為「笑笑一品」4字。惟原告使用系爭商標於其所經營之笑笑一品日式拉麵專門店時，不論係點菜單、招牌、名片抑或菜單，觀察系爭商標之實際使用態樣，人偶笑口吃麵圖案多係置於「笑笑一品」4字之上方（即等同於商標圖案之中心），且約占系爭商標整體版面
1／2大。如此呈現於消費者眼前時，人偶笑口吃麵圖案極易於消費者心中留下深刻印象，自係消費者關注或事後留在其印象中較為顯著部分，而得在商標近似之比對中取得主要部分之地位。至於系爭商標之外文部分「WARAWARAIPPIN」之字體甚小，又為日文發音之音譯，並無任何中文意義，就慣用中文之國內消費者而言，其僅為一連串之英文字串，並不容易記憶，自不會將之作為區別服務來源之依據。是以，系爭商標之主要部分應為人偶笑口吃麵圖案，而非訴願決定認定之「笑笑一品」4字，故系爭商標與據以異議諸商標並無構成近似。另參加人使用據以異議商標於伊經營之笑笑居酒屋時，其招牌係以紅色為底、「笑笑」2字則為白色，且註有「居酒屋」或「居樂屋」字樣，不僅與原告笑笑一品日式拉麵專門店之招牌樣式迥然不同，且原告使用系爭商標於點餐單、招牌、名片抑或菜單時，均加註「日式拉麵專門店」之字樣，比例尚比「WARAWARAIPPIN」更為顯眼，與參加人笑笑居酒屋之招牌加以比較，實難謂使人發生混淆誤認之可能。末按商標圖樣中若有特別顯著之主要部分，應就此主要部分比較觀察，以判斷是否構成近似商標。從而，經濟部認定系爭商標之主要部分乃「笑笑一品」，自應就該主要部分觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。惟經濟部一方面認為系爭商標之主要部分「笑笑一品」與據以異議商標「笑笑」構成近似，另一方面又認為系爭商標之外文部分「WARAWARAIPPIN」與據以異議商標外文「WARAWARA」構成近似，顯有違誤。準此，無論系爭商標之主要部分是經濟部認定之「笑笑一品」抑或原告主張之「人偶笑口吃麵圖案」，就主要部分比較觀察之下，系爭商標與據以異議商標並無構成近似。
⒊綜上，以商標圖案整體觀察而言，系爭商標與據以異議諸商
標予人之外觀寓目印象差異非屬輕微。復以主要部分觀察，系爭商標之人偶笑口吃麵圖案於系爭商標整體版面中居於相當明顯之地位，為系爭商標特別引人注目之主要部分，與據以異議諸商標相較，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，應當不致誤認二者為來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，故二者非屬構成近似之商標。是原處分與訴願決定認定系爭商標與據以異議諸商標構成近似，自有違誤。
㈡相關消費者對據以異議商標並不熟悉，實際上不致發生與系爭商標混淆誤認之情事：
⒈按相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程
度。而查，原處分與訴願決定均認為參加人據以異議諸商標與系爭商標相較之下，我國相關消費者對於據以異議諸商標較為熟悉。惟參加人所舉出之據以異議商標相關使用事證，均為日本國內之使用資料，或許可為據以異議商標於日本長期廣泛使用之證明。然而，據以異議商標並未於我國有任何使用資料與宣傳行銷，遑論在我國足達「廣泛使用」之程度，是我國相關消費者對於據以異議諸商標自不熟悉。
⒉經濟部之訴願決定亦指出參加人並無提出據以異議商標於我
國直接使用之證據，卻基於參加人於Facebook、Twitter所設置之專門網頁，以及我國消費者於部落格中撰寫其前往日商摩天公司笑笑居酒屋消費之文章，認為當會引起我國相關消費者之興趣而點閱觀賞，進而熟悉據以異議商標。然而，參加人於Facebook、Twitter所設置之專門網頁仍是針對日本國民所為的宣傳行銷，並非以國人熟悉之中文為介紹，亦未見國人廣泛頻繁之討論，倘僅因網路弗遠無界即認為我國相關消費者得藉此熟悉據以異議諸商標，則顯係臆測之詞，殊不足採。
⒊針對我國消費者撰寫之部落格部分，倘訴願決定認為以部落
格在網路上得供人點閱之事實即可推論消費者得以熟悉據以異議諸商標，則我國消費者於部落格中撰寫其前往原告笑笑一品日式拉麵專門店消費之文章亦不在少數，同樣可使我國消費者得以熟悉系爭商標，諸如：「美食部落客Ethan+生」（103年10月28日發表，http://ppt.cc/TEKET）、「 軟恩 隨手塗鴉的簡簡單單生活...」（103年2月28日發表，ht
tp://ppt.cc/aeW59）、「chen712的推薦商店」（http://ppt.cc/1dojR）、「三分輕狂，七分深藏，方能立於不敗之地」（102年11月15日發表，http://ppt.cc/AubgQ）、「MiuMiuLin 妙妙琳 」（103年3月12日發表，http:
//ppt.cc/YQxU4）、「Queena's真心話大冒險」（104年1月11日發表，http://ppt.cc/0ohqI）、「寶藍的生活地圖」（102年5月25日發表，http://ppt.cc/nlCzg）、「阿煌與 俐子 的休閒生活」（102年6月29日，http://ppt.cc/CDg5o）、「熊熊的卡路里樂園」（103年8月25日發表，http://ppt.cc/naZ8I）。
⒋原告所經營之笑笑一品日式拉麵專門店創業於102年4月9
日，並於103年1月1日以系爭商標獲准註冊，截至104年
5月16日止已於我國開設3間笑笑一品日式拉麵專門店：高雄1間（地址：高雄市○○區○○路○○○○○號）、臺北2間（地址：臺北市○○區○○路○段○○○號1樓、臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號）。此外，原告目前正積極展開拓店計畫，除預計於今年下半年再開設2間分店外，105年度則預計再開設3間分店，俾使國內更多消費者得認識笑笑一品日式拉麵專門店。
⒌按相關消費者對衝突之二商標如僅熟悉其中之一者，則就該
較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。而訴願決定基於參日人與原告所提出之商標使用資料，認為據以異議「笑笑」商標應「較」為我國相關消費者所熟悉，故應給予較大之保護。惟據以異議商標於我國並無任何使用資料，而參加人於Facebook、Twitter所設置之專門網頁亦非以國人熟悉之中文為介紹，我國消費者並無法藉此熟悉據以異議商標，已如前述，則訴願決定認為據以異議「笑笑」商標應「較」為我國相關消費者所熟悉之論點僅剩我國消費者撰寫之部落格。然而，倘僅憑參加人所舉出之部落格數量較原告所提出之部落格數量為多，即認為我國相關消費者應較為熟悉據以異議「笑笑」商標，理由顯屬薄弱，要無可採。
⒍綜上，我國相關消費者對於據以異議商標並不熟悉，而原告
使用系爭商標行銷市場已有相當時日，惟不論係前揭部落格抑或國內任何報章雜誌，均未見任何一篇文章將原告之笑笑一品日式拉麵專門店指向與參加人之笑笑居酒屋有所關聯或加以比較。由此可見系爭商標不僅於客觀上並無使相關消費者誤認係與據以異議商標之服務為同一來源之系列商標服務，或誤認其間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，實際上亦未見消費者因原告使用系爭商標而發生與據以異議商標混淆誤認之情事。
㈢系爭商標之註冊係屬善意按商標主要功能在於表彰自己之商
品，申請註冊商標或使用商標，其目的應在發揮商標之識別功能。系爭商標之設計緣由係希望每位來店消費之客人，於用餐後均能喜笑顏開地走出店門，並以大拇指比「讚」，於是以「笑笑一品」為名，並自創人偶笑口吃麵圖案以表彰此理念。至於外文「WARAWARAIPPIN」部分，係因原告經營日式拉麵，故以日文音譯「哇哈哈」及「讚」，並無特意攀附據以異議商標之意圖。又明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚或原本即企圖引起相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標者，其申請即非屬善意。惟原告於設計系爭商標圖案前，並不知悉參加人據以異議諸商標之存在，遑論原告係「明知」可能或「企圖」引起相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標。準此，足證原告系爭商標之註冊申請係屬善意。
㈣據以異議商標自註冊後於我國迄未使用已逾三年：
按「商標無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊。」商標法第63條第1項第2款著有明文，此即「商標使用義務」。參加人乃於99年7月23日以據以異議商標，指定使用於「提供餐飲服務」向被告申請註冊。經被告審查，准列為註冊第00000000號商標與第00000000號商標，權利期間自100年8月1日至110年7月31日止。惟參加人自取得商標註冊後，從未於我國開設任何有關餐飲服務之店鋪。詳言之，自參加人於10
0年8月1日於我國註冊公告日起，伊從未使用據以異議商標於伊所指定使用之餐飲服務迄今已逾3年，為此原告已於
104年4月21日向被告申請廢止據以異議商標，被告業於10
4年5月28日以（104）慧商40075字第10490442930號函、（104）慧商40025字第10490443130號函通知參加人並限期證明據以異議商標之使用事實。雖然上揭廢止申請案尚未確定，惟倘參加人無法舉證其於原告申請廢止日（104年
4月21日）前三年內曾使用據以異議諸商標於伊所指定使用之餐飲服務，即與商標法第63條第1項第2款之商標廢止事由相符，被告自應廢止據以異議諸商標之註冊。從而，參加人以系爭商標違反商標法第30條第1項第10款為由提起異議，即因據以異議諸商標遭廢止註冊而失所依據。由此可知，上揭廢止申請案之決定對於系爭商標是否應予撤銷實居關鍵地位，爰懇請鈞院於審理本案時參酌上情以為判斷。
㈤綜上所述，系爭商標與據以異議商標並無構成近似，以具有
普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，應當不致誤認二者為來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，故並無混淆誤認之虞。再者，雖然系爭商標與據以異議諸商標係指定使用於類似之餐飲服務，惟因相關消費者對據以異議商標並不熟悉，實際上不致發生與系爭商標混淆誤認之情事，是系爭商標並無違反商標法第30條第1項第10款之規定，原處分與訴願決定顯有違誤。
三、被告聲明求為判決原告之訴駁回，並抗辯：㈠商標法第30條第1項第10款本文規定：商標「相同或近似於
他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。依前揭法條規定，商標近似及商品或服務類似二項為必須具備要件。而判斷是否有致混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素，本案存在相關因素審酌如下：
⒈商標是否近似暨其近似之程度：
系爭商標與據以異議商標相較，二者皆有相同之中文「笑笑」2字及外文「WARAWARA」，僅有無結合觀念相仿之微笑圖及字尾中、外文「一品」、「IPPIN」之別，整體外觀及讀音均相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源，或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似程度不低之商標。
⒉服務是否類似暨其類似之程度：
本件系爭商標指定使用之「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、咖啡館、啤酒屋、酒吧、飯店、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦宴席、點心吧、外燴、伙食包辦、流動咖啡餐車、流動飲食攤、快餐車、小吃攤、泡沫紅茶店、餐廳、學校工廠之附設餐廳、速食店、早餐店、漢堡店、牛肉麵店、拉麵店、日本料理店、燒烤店、牛排館、涮涮鍋店、居酒屋、素食餐廳、提供餐飲服務、備辦餐飲、供膳宿旅館、旅館、民宿、提供膳宿處」服務，與據以異議商標指定使用之「提供餐飲服務」相較，二者均係提供餐飲相關服務，服務內容及性質相同或相近，於滿足消費者的需求上具有共同或關聯之處，如果標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成同一或高度類似之服務。
⒊商標識別性之強弱：
據以異議「WARAWARA」商標之外文無特定字義，非屬習見外文組合，另一據以異議「笑笑」商標其中文獨創性固不高，惟與指定使用之服務並無關聯性，復均經參加人廣泛使用，均具有相當識別性。
⒋相關消費者對據以異議商標較為熟悉：
本件依參加人所提出據以異議商標實際使用之證據資料觀之，可知參加人公司創立於西元1983年，1999年開始將據以異議「笑笑」等商標使用於餐飲服務，並獲准多件商標之註冊，截至2013年於日本已開設300餘間「笑笑」居酒屋，1999年至2013年間參加人所設立之「笑笑」居酒屋營業額及到店消費人數均極為可觀，其據以異議「笑笑」等商標且屢經日經流通新聞、日經MJ、食品產業新聞、商業施設新聞、讀賣期刊、日本經濟新聞、朝日新聞、北海道新聞、每日新聞及YomiuriWeekly、QualityManagement、財界人、週刊タイヤモソド、週刊東洋經濟、日經情報ストラテジ一、日本の外食產業0000-0000等報章、雜誌報導，並將其使用於店內菜單、食器、杯子、菸灰缸、紙巾、免洗筷紙套、布簾、酒瓶、自動門及制服等商品上，更藉由印製宣傳品、廣告看板、廣告影片及於YOUTUBE頻道、FACEBOOK、TWITTER、聘請知名藝人主持活動等管道宣傳行銷據以異議商標服務，此外，日本餐廳指南網站及部落格亦有不少有關據以異議「笑笑」商標居酒屋介紹及消費者討論訊息，準此，堪認據以異議「笑笑」等商標於系爭商標註冊日（103年1月1日）前，於居酒屋等餐飲服務上應為相關消費者所知悉。至系爭商標之使用情形，雖原告主張我國消費者於部落格中撰寫其前往原告店裡消費之文章亦不在少數，惟所舉文章除少數可見於訴願階段外，並無相關事證可資參酌，且多數時間亦在系爭商標註冊日（103年1月1日）後。是以，據以異議諸商標較系爭商標而言，係消費者較熟悉之商標，自應給予較大之保護。
⒌系爭商標之註冊申請是否善意：
觀諸系爭「笑笑一品WARAWARAIPPIN及圖」商標之中文「笑笑」2字之設計字體，與據以異議「笑笑」商標實際使用態樣如出一轍，以及系爭商標組合態樣中並無日文字樣，然原告實際使用於其菜單及宣傳單上之商標態樣，竟將系爭商標與「笑笑」漢字之日文平假名「わらわら」併同使用，致與參加人另一據以異議「わらわら」商標亦構成近似等情，客觀上，難謂無引起相關消費者混淆誤認其來源之意圖，系爭商標之註冊，尚難謂屬善意。
⒍本案衡酌二商標近似程度不低，二者指定使用之服務構成同
一或高度類似，據以異議商標較為相關消費者所熟悉並具相當識別性，以及系爭商標之註冊申請難謂善意等因素加以綜合判斷，相關消費者極有可能誤認二商標之服務來自於同一來源，而產生混淆誤認情事，系爭商標之註冊，應有商標法第30條第1項第10款規定之適用。
㈡至原告主張據以異議商標自註冊後於我國迄未使用已逾3年
並提出申請廢止一節，按商標申請廢止案如經處分其係向後發生效力，尚難發生溯及失效之情形進而影響本案處分，且原告係於104年4月21日始對於據以異議商標提出申請廢止案，案件仍在進行中，尚無情事變更之情形。
四、參加人聲明求為判決原告之訴駁回，並主張：㈠本案審理範圍：
按行政訴訟之撤銷之訴，乃是審查原行政處分之合法性，係以原處分本身做為審查之對象。而本件參加人提出異議時，分別主張原告系爭系爭商標有商標法第30條第1項第10、11、12款之不得註冊事由。但被告僅就其中第10款之部分為判斷，而作出本件處分，就同條項第11款及第12款之事由，則以原告之系爭商標既已依第10款之規定予以撤銷，即無庸再加審究，而未予斟酌。由於行政法院之審查對象僅是原處分本身，而原處分又未對「原告系爭商標有無商標法第30條第
1項第11、12款事由」進行審查，本院自不能逾越審理範圍，對此一併加以審理，是本案審理之對象自應限於「系爭商標有無商標法第30條第1項第10款之適用」，合先敘明。
㈡系爭商標違反商標法第30條第1項第10款之規定：
⒈兩造商標構成近似：
⑴系爭商標圖樣係由「人偶笑口吃麵」圖形、中文「笑笑一
品」、外文「WARAWARAIPPIN」置於一墨色橫長方形內組成，其中「笑、笑、品」三字以反白粗體方式表現，中文「一」字則為圓形紅底之黑色字體，外文「WARAWARAIPPI
N」則以紅底黑字方式呈現並置於「笑、一」之下方且佔版面比例較小，考量「人偶笑口吃麵」圖形有說明其指定使用之飲食店提供麵食之性質，且無從產生任何稱呼，僅予人裝飾商標圖樣之印象，識別性極低，外文「WARAWARAIPPIN」則置於下方且佔版面比例較小，不易引起消費者之注意，「笑笑一品」4字佔系爭商標圖樣版面約4/5，相關消費者初見系爭商標圖樣，首先映入其眼簾者，自是所熟悉之中文字「笑笑一品」並以之唱呼，是以系爭商標之中文「笑笑一品」4字，自屬系爭商標吸引消費者注意之主要部分。據以異議之註冊第0000000號商標係由單純中文「笑笑」所構成，據以異議之註冊第0000000號商標則由單純外文「WARAWARA」所構成。系爭商標與據以異議商標相較，皆有相同之中文「笑笑」2字及外文「WARAWARA」，僅有無「人偶笑口吃麵」圖及字尾中、外文「一品」、「IPPIN」之別，且外文「WARAWARA」為日文漢字「笑笑」之羅馬拼音，二者觀念相同，再者，中文「一品」有品質優良、頂級之意，有標榜其指定服務品質之意涵，其識別性相對較低，系爭商標圖樣上之「笑笑一品」有予人「笑笑」品牌所提供之頂級服務之意，二商標圖樣之外觀、讀音、觀念均相彷彿，若標示於相同之商品或服務上，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應屬構成近似之商標，且近似程度極高。
⑵原告主張其實際使用系爭商標於其菜單、招牌、名片時多
係將「人偶笑口吃麵」圖置於「笑笑一品」上方，約占整體版面1/2，系爭商標之主要部分應為「人偶笑口吃麵」圖，因此二商標並不構成近似。惟參加人實際使用之招牌係以紅色為底、「笑笑」2字為白色，且註有「居酒屋」或「居樂屋」字樣，原告則於招牌等加註「日式拉麵專門店」字樣，二者難謂使人發生混淆誤認之可能云云。惟原告係以系爭商標圖樣申請註冊，其取得商標權之標的為系爭商標圖樣，而非其實際使用之圖樣，參加人提出異議之對象亦為原告所申請註冊之系爭商標，審查系爭商標有無商標法第30條第1項第10款之適用時，自應以其申請之系爭商標圖樣為比較之對象，而所謂據以異議商標依條文規定係指已註冊之商標或申請在先之商標，並非異議人實際使用之其他商標，本件參加人援引之據以異議商標為註冊第0000000號商標及第0000000號商標，判斷本件二商標有無構成近似，自應比較原告所申請之系爭商標圖樣與據以異議商標，原告以其實際使用之圖樣與參加人居酒屋招牌上之圖樣比較有無構成近似，實屬無稽。如前所述，系爭商標圖樣上之「人偶笑口吃麵」圖形予人說明其表彰之飲食店有提供麵食之印象，且無從產生任何稱呼，僅具有裝飾圖樣之性質，識別性極低，非屬系爭商標之主要識別部分，至於「居酒屋」、「居樂屋」或「日式拉麵專門店」等字樣則僅在說明飲食店之名稱或性質，並無識別服務來源之功能，消費者並非依憑該等字樣區辨服務來源，原告主張其經營之拉麵店與參加人經營之居酒屋招牌無使人發生混淆誤認之可能云云，並不可採。
⒉兩造商標指定服務相同或類似：
系爭商標指定使用於「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、咖啡館、啤酒屋、酒吧、飯店、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦宴席、點心吧、外燴、伙食包辦、流動咖啡餐車、流動飲食攤、快餐車、小吃攤、泡沫紅茶店、餐廳、學校工廠之附設餐廳、速食店、早餐店、漢堡店、牛肉麵店、拉麵店、日本料理店、燒烤店、牛排館、涮涮鍋店、居酒屋、素食餐廳、提供餐飲服務、備辦餐飲、供膳宿旅館、旅館、民宿、提供膳宿處」服務，與據以異議商標指定使用之「提供餐飲服務」相較，二者均係提供消費者普通日常餐飲相關服務，其服務內容、性質、提供者、場所及消費族群等因素，具有共同或關聯之處。又前者所指定之飯店、旅館、民宿服務內容經常包含後者所指定之餐飲服務，二者間相輔相成，依一般社會通念及市場交易情形，本件二商標指定服務應屬同一或高度類似之服務。
⒊據以異議商標具有相當識別性：
據以異議商標圖樣上之中文「笑笑」及外文「WARAWARA」，與其指定使用之「提供餐飲服務」並無關聯性，消費者會直接將其視為指示及區辨來源之識別標識，且經參加人廣泛使用，應具有相當之識別性。系爭商標起首2字「笑笑」既與據以異議之註冊第0000000號「笑笑」商標完全相同，且其日文發音為「WARAWARA」，與據以異議之註冊第0000000號「WARAWARA」商標相同，系爭商標自應易引起相關消費者產生混淆誤認。
⒋相關消費者較熟悉據以異議商標：
⑴依參加人於本件異議階段所提出據以異議商標實際使用之
證據資料可知，參加人公司創立於西元1983年，1999年開始將據以異議之「笑笑」等商標使用於餐飲服務，並獲准多件商標之註冊，截至2013年2月22日止於日本已開設
460間、香港2間、上海1間、韓國3間「笑笑」居酒屋，1999年至2013年間「笑笑」居酒屋營業額累計超過4千億日圓及到店消費人數累計超過1億6千萬人次，據以異議之「笑笑」等商標屢經日經流通新聞、日經MJ、食品產業新聞、商業施設新聞、讀賣期刊、日本經濟新聞、朝日新聞、北海道新聞、每日新聞及YomiuriWeekly、Qualit
yManagement、財界人、週刊ダイヤモンド、週刊東洋經濟、日經情報ストラテヅー、日本の外食產業0000-0000等報章、雜誌報導，並將其使用於店內菜單、食器、杯子、菸灰缸、紙巾、免洗筷紙套、布簾、酒瓶、自動門及制服等商品上，更藉由印製宣傳品、廣告看板、廣告影片及於YOUTUBE頻道、FACEBOOK、TWITTER、聘請知名藝人主持活動等管道宣傳行銷據以異議商標服務，此外，中文日本餐廳指南網站及我國消費者之部落格亦有不少有關據以異議之「笑笑」商標居酒屋介紹及消費者討論訊息，考量我國與日本間觀光、經商往來頻繁，現今資訊流通迅速、網際網路傳播無遠弗屆等特色，堪認據以異議之「笑笑」等商標於系爭商標註冊日（103年1月1日）前，於居酒屋等餐飲服務上應為相關消費者所知悉。
⑵原告提出7則消費者前往原告拉麵店消費心得之部落格網
頁資料、點菜單、招牌照片、名片、菜單影本，主張其使用系爭商標行銷市場已有相當時日云云。惟按92年5月28日修正公布、92年11月28日施行之商標法第23條第1項（相當於現行商標法第30條第1項）係規定：「商標有下列情形之一者，不得註冊：」，係由舊法第37條規定：「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊」修正而來，依據行政院提案修正理由略以：「商標是否有不得註冊事由，其判斷時點在實務上常引起爭議，本項明定『不得註冊』，即以『審查時』作為准駁時點，以杜爭議，至何種情形應以申請時為準，則另規定於第2項」等文字，新法係將「不得申請註冊」改為「不得註冊」，顯見新法就商標申請案是否核准，以核准註冊時之事實狀態為原則，有臺北高等行政法院93年度訴字第1010號判決見解可供參酌。
被告頒布之「商標法逐條釋義」亦表示，商標法第30條第
1項條文明定「不得註冊」，係以「註冊時」為商標是否有不得註冊事由之判斷時點。本件系爭商標係於103年1月1日公告核准註冊，自應以該日為本案事實判斷基準時點。經檢視原告提出之各項使用證據發現，其消費心得網頁資料甚少，且大部分在系爭商標核准註冊日之後發表，其提出之點菜單、招牌照片、名片、菜單影本則無日期之標示，無從確認其使用日期，原告又自承其系爭商標拉麵店創業於102年4月9日，距系爭商標核准註冊日未滿9個月，原告雖稱截至104年5月16日止於我國開設3間拉麵店，惟該3間拉麵店於系爭商標核准註冊前是否均已存在，不無疑義。考量二造商標使用之期間長短、廣泛程度，據以異議之「笑笑」等商標應較我國相關消費者所熟悉，足堪認定。
⒌原告惡意申請註冊系爭商標：
系爭商標圖樣之中文「笑笑」2字之設計字體，與據以異議之「笑笑」商標實際使用態樣如出一轍，殊難想像原告係偶然地思及相同字體設計之文字，而且系爭商標圖樣中含有日文漢字「笑笑」之羅馬拼音「WARAWARA」，顯見其刻意使消費者聯想其表彰之來源為日本業者。再者，系爭商標組合態樣中並無日文字樣，然原告實際使用於其菜單及宣傳單上之商標態樣，有將系爭商標與「笑笑」漢字之日文平假名「おらおら」併同使用之情形，而參加人實際使用時亦經常將日文平假名「おらおら」與「笑笑」商標一併使用，原告顯有抄襲參加人商標之意圖，系爭商標之註冊申請難謂無引起相關消費者混淆誤認其來源之意圖，系爭商標之註冊尚難謂屬善意。原告稱無攀附據以異議諸商標之意圖云云，並不可採。
⒍綜上，系爭商標與據以異議諸商標圖樣均有相同之「笑笑」
或「WARAWARA」字樣，應屬構成近似之商標，考量「笑笑」
2字置於系爭商標主要識別部分之中文「笑笑一品」起首部分，系爭商標與據以異議之「笑笑」商標近似程度極高，二商標指定使用之服務復屬同一或高度類似之服務，據以異議諸商標又具有相當識別性，並為相關消費者所較為熟悉等因素加以判斷，相關消費者有可能誤認二商標所表彰之服務為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，系爭商標之註冊應有商標法第30條第1項第10款規定之適用，依法應予撤銷，原處分及訴願決定並無違誤。
⒎原告主張其已援引商標法第63條第1項第2款之規定，對據
以異議之註冊商標申請廢止，本件商標異議案恐因據以異議商標遭廢止註冊而失所依據云云，惟如前所述，行政訴訟之撤銷之訴，乃是審查原行政處分之合法性，係以原處分本身做為審查之對象，且判斷有無商標法第30條第1項第10款之不得註冊事由，係以「註冊時」作為事實判斷基準時點。姑不論據以異議商標是否確有迄未使用或繼續停止使用已滿
3年之情形，即使據以異議諸商標事後遭廢止註冊，惟其事實發生在原處分作成及系爭商標註冊之後，依法於本件撤銷訴訟無須考慮該項事實，故原告之主張並不可採。
五、得心證之理由：㈠本案審理範圍：
按行政訴訟之撤銷之訴，乃是審查原行政處分之合法性，係以原處分本身做為審查之對象。查本件參加人於103年3月21日以系爭商標之註冊有違商標法第30條第1項第10、11、12款規定，對之提出異議。案經被告即原處分機關審查認定系爭商標之註冊，應有商標法第30條第1項第10款規定之適用而作成系爭商標之註冊應予撤銷之處分，另併敘明系爭商標是否有商標法第30條第1項第11、12款規定，無庸再予審究。基此，經濟部於訴願決定書亦已敘明，其就原處分是否適法，係僅就系爭商標之註冊是否有違商標法第30條第1項第10款規定之適用為審理，至系爭商標是否有違商標法第30條第1項第11、12款之規定，並非其訴願審理之範圍。由於行政法院之審查對象僅是原處分及訴願決定本身，而原處分及訴願決定未對於「原告系爭商標有無商標法第30條第1項第11、12款事由」進行審查，本院自不能逾越上開範圍為審理，是本案審理範圍自應限於「系爭商標有無商標法第30條第1項第10款之適用」，合先敘明。
㈡次按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊
商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第30條第1項第10款本文所規定。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者誤認兩商標為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（參照最高行政法院98年度判字第455號判決）。故判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標之近似、商品或服務類似、商標識別性之強弱、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、商標申請人是否善意、相關消費者之認知及行銷場所等相關因素，就強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定，是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。準此，本院判斷系爭商標與據以異議商標間有無混淆誤認之虞，應參考相關因素作為認定基準，茲依本件卷證資料探究如後：
⒈商標是否近似暨其近似之程度：
⑴按判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，
惟若商標圖樣中之一定部分特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（最高行政法院73年度判字第1144號判決要旨參照）。經查，系爭商標係由「人偶笑口吃麵」圖形與上下排列之中文「笑笑一品」、外文「WARAWARAIPPIN」左右並列所組成，據以異議註冊第0000000號商標（即據以異議商標1）係由單純外文「WARAWARA」所構成，據以異議註冊第0000000號商標（即據以異議商標2）係由單純中文「笑笑」所構成。原告固主張系爭商標之設計緣由是希望客人開心吃麵，於是就有「笑笑一品」的名稱，另其英文之部分，用日文直譯「哇哈哈」及「讚」，且商標圖樣也是客人開心吃麵的圖樣云云。惟按商標近似之判斷，係依商標圖樣客觀上呈現在相關消費者面前之態樣而為認定，並不問商標申請人主觀上設計之理念為何。故二商標是否構成近似，自應就其圖樣予相關消費者之寓目印象，於外觀、觀念或讀音是否構成近似而為審認，至於商標申請人主觀上設計之理念，當不影響近似與否之認定。
⑵觀諸系爭商標之整體版面配置，上述「人偶笑口吃麵」圖
形置於全黑之長方形方框最左邊，比例約占1/5，中文「笑笑一品」4字，其中「笑、笑、品」3字以反白粗體之方式，由左至右置於全黑之長方形方框中，比例約占3/5，中文「一」字則介於「笑、品」之間為圓形紅底之黑色字體「一」字，比例約占1/5；外文「WARAWARAIPPIN」部分則以較為細體之紅底黑字方式呈現並置於「笑、一」之下方且版面比例甚小。是以，當商標圖樣係由圖形、外文及中文組成時，應就該商標圖樣客觀上所呈現予相關消費者之寓目印象為依據。相關消費者初見系爭商標圖樣，首先映入其眼簾者，自是所熟悉之中文字「笑笑一品」並以之唱呼，殊難以其「人偶笑口吃麵」圖形為唱呼。是以，相關消費者於觀察系爭商標時，雖不至略去上開圖形及外文部分不為觀察，惟系爭商標特別突出顯著並足以讓消費者形成核心印象之主要部分應為版面比例幾占4/5之「笑笑一品」4字，故系爭商標之中文「笑笑一品」4字，自能於整體觀察之際取得主體地位而構成主要部分。
⑶又原告固主張：系爭商標無論從其外觀、讀音都與參加人
之「笑笑」商標有所差異，並不會造成消費者之混淆誤認，且客戶於網路上之網誌內容未曾發表過與參加人之笑笑居酒屋作比較，可見一般國人仍是不會將這二商標混淆誤認云云。惟查，系爭商標與據以異議商標2之中文「笑笑」兩相比較，雖系爭商標另有外文「WARAWARAIPPIN」及「人偶笑口吃麵」圖形，固使兩造商標具有差異性，然因中文為國人習用之語言，且如前述，系爭商標於整體觀察之際取得主體地位而構成主要部分為中文「笑笑一品」4字，與據以異議商標2相較，二者皆具有相同中文「笑笑」2字，且「笑笑一品」4字所使用之中文書法字體亦非特殊，二商標之「笑笑」2字復均採由左至右之排列設計，其外觀、讀音、觀念均相彷彿，相關消費者異時異地隔離觀察與連貫唱乎二商標「中文」文字之際，系爭商標中文「笑笑一品」屬消費者關注或事後留在其印象中較為顯著之主要部分。是以，就系爭商標與據以異議商標2均有「笑笑」2字而言，以具有普通知識經驗之消費者，於實際交易時施以普通之注意，可能會誤認系爭商標服務與據以異議商標2服務為來自同一來源之系列服務，或雖不相同但有關聯之來源，故系爭商標與據以異議商標2構成近似且近似程度不低。
⑷系爭商標與據以異議商標1兩相比較，二商標皆具有相同
外文「WARAWARA」，而於讀音上有近似之處。又二商標之「WARAWARA」二字均採大寫字體，且未於外文字母上加入任何變化或特殊設計元素，外觀上亦有近似之處，於異時異地隔離觀察與連貫唱呼兩商標「外文」之際，以具有普通知識經驗之消費者，於實際交易時施以普通之注意，可能會誤認系爭商標服務與據以異議商標1服務為來自同一來源之系列服務，或雖不相同但有關聯之來源，系爭商標與據以異議商標1構成近似且近似程度不低。
⑸雖系爭商標尚有圖形部分，然服務之提供者，為區別其服
務之等級或取向，亦常以相同之文字作為商標設計之固定元素，再分別加上圖形或不同之文字使其成為表彰同一服務來源之系列商標。承前所述，系爭商標於整體觀察之際取得主體地位而構成主要部分為中文「笑笑一品」4字與據以異議商標2之中文「笑笑」構成近似，以及系爭商標外文「WARAWARAIPPIN」與據以異議商標1外文「WARAWARA」構成近似，縱於外觀上，尚有如「人偶笑口吃麵」圖形部分之些微差異，然對具有普通知識經驗之消費者而言，仍有可能混淆誤認兩造商標係出自同一來源或誤認為不同來源但有所關聯，故二商標應屬構成近似之商標。
⑹承上，系爭商標與據以異議商標1、2於外觀寓目印象雖
有差異，然未能改變前述予消費者關注或事後留在其印象中較為顯著之主要部分中文「笑笑一品」與據以異議商標
2之中文「笑笑」構成近似，以及系爭商標外文「WARAWARAIPPIN」與據以異議商標1外文「WARAWARA」構成近似，以具有普通知識經驗之消費者於購買時施以普通之注意，有可能誤認為來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應認二者屬近似商標且近似程度不低。
⒉二商標之服務是否類似暨其類似之程度：
系爭商標指定使用於「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、咖啡館、啤酒屋、酒吧、飯店、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦宴席、點心吧、外燴、伙食包辦、流動咖啡餐車、流動飲食攤、快餐車、小吃攤、泡沫紅茶店、餐廳、學校工廠之附設餐廳、速食店、早餐店、漢堡店、牛肉麵店、拉麵店、日本料理店、燒烤店、牛排館、涮涮鍋店、居酒屋、素食餐廳、提供餐飲服務、備辦餐飲、供膳宿旅館、旅館、民宿、提供膳宿處」服務，與據以異議商標1、2指定使用之「提供餐飲服務」相較，二者均係提供相關消費者普通日常餐飲相關服務，其服務內容、性質、提供者、場所及消費族群等因素，具有共同或關聯之處；又前者所指定之飯店、旅館、民宿服務內容經常包含有後者所提供餐飲服務，二者間相輔相成，依一般社會通念及市場交易情形，應屬同一或高度類似之服務。
⒊商標識別性之強弱：
據以異議商標2之中文「笑笑」、據以異議商標1之外文「WARAWARA」，與其指定使用之服務並無相關，消費者會直接將其視為指示及區辨來源之識別標識，應具有相當之識別性。
⒋相關消費者對二商標之熟悉程度：
⑴按相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛
程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之，如相關消費者對衝突之兩商標僅熟悉其中之一，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。
⑵原告固主張參加人所引用之資料，皆為日本國內之宣傳資
料，無在我國使用之資料，雖我國人至日本旅遊入境人數每年可達100萬人，但這100萬人是包括入境次數頻繁之經商者及旅客，也未必知道關係人之笑笑居酒屋。參加人之笑笑居酒屋或許於日本為著名品牌，但於臺灣並非著名商標云云。惟本件主要爭點為系爭商標是否有商標法第30條第1項第10款規定不得註冊之事由，係就當事人提出之現有資料，加以審酌相關消費者對兩造商標熟悉之程度，無涉著名商標之認定，合先敘明。
⑶觀諸參加人於異議階段所提出證據資料，可知參加人公司
在日本創立於西元1983年5月23日，1998年9月4日於日本獲准註冊以「笑笑」商標圖樣指定使用於「飲食物の提供」服務、2010年3月26日於日本獲准註冊以「WARAWARA」商標圖樣指定使用於「飲食物の提供」等服務（見異議附件8「關係人公司簡介」、附件10「日本商標公報」），截至2013年2月22日止於日本已開設460間、香港2間、上海1間、韓國3間「笑笑」居酒屋（見異議附件11「店舖一覽表」），1999年至2013年間「笑笑」居酒屋營業額累計413,436,522,533日圓及到店消費人數累計168,103,233人次（見異議附件12「統計表」），自1999年2月11日起即有日本經濟新聞社、日經流通新聞、日經MJ、食品產業新聞、商業施設新聞、讀賣期刊、日本經濟新聞、朝日新聞、北海道新聞、西日本新聞朝刊、每日新聞（見異議附件14、15）及YomiuriWeekly、財界人、日經ダイヤモンド、週刊東洋經濟、日經情報ストラテヅー（見異議附件16）、2012年10月1日發行最新產業地圖、2012年
9月13日發行會社四季報業界地圖、2012年8月30日發行圖解革命!業界地圖、日本の外食產業0000-0000等報章、雜誌報導（見異議附件29、30），以上可為據以異議「笑笑」商標於日本長期廣泛使用且具高知名度之證明。雖參加人並未提出據以異議商標1、2在我國直接使用之證據，惟從參加人於Facebook、Twitter設置專門網頁，當會引起我國相關消費者之興趣而上網點閱觀賞，進而得以熟悉據以異議商標1、2及其提供居酒屋服務（見異議附件32），佐以參加人所提出異議附件39，顯示我國相關消費者諸如「詩詩的旅遊日誌」（2008年7月21日發表）、「 包小包 」（2009年3月6日發表）、「幸福小公主」（2010年3月15日發表）、「獨一無二的幸福」（2010年12月26日發表）、「藍小胖」（2011年7月3日發表）、「小影兒」（2011年3月4日發表）、「吉米．邱小如的不落．嗝」（2012年3月12日發表）、「小氣少年的部落格」（2012年10月26日發表）、「毒舌痞子的五四三日記」（2010年8月27日發表）、「mika出走美食日誌」（2012年9月25日發表）、「 曉宇 （aki）」（2010年1月31日發表）等部落客撰寫前往參加人「笑笑」居酒屋消費之文章於網路上供人點閱等客觀事實以觀，當使我國相關消費者於系爭商標核准註冊前得以熟悉據以異議「笑笑」商標及其提供居酒屋服務。反觀原告就其主張二商標無致我國相關消費者混淆誤認之虞一節，既未於異議階段提出答辯及系爭商標使用證據資料以供被告審酌，即令於訴願階段其所提出者僅有7則網頁資料（其中6則發表日期皆在系爭商標103年1月1日註冊公告日之後）。是以，依原告、參加人所提出上揭商標使用證據資料綜合比較以觀，自堪認參加人據以異議商標應較為我國相關消費者所熟悉，另兼衡酌系爭商標係於102年3月22日申請、10
3年1月1日註冊公告，而據以異議商標1、2之註冊公告日皆為100年8月1日，其獲准註冊早於系爭商標，本於我國所採取之商標註冊主義，應賦予據以異議商標1、
2較大之保護。此外，原告於本院審理中所提出之其所經營笑笑一品日式拉麵專門店之點菜單、招牌照片、名片及菜單（見本院卷第37至41頁），均無日期之標示，無法採為系爭商標使用證據資料，以供本院審酌，復未見原告提供其他系爭商標所表彰服務之銷售量、營業額、市場占有率、銷售區域、市場分布或其他具體行銷事證證明其行銷情形，致令不能證明二商標於市場上有長期併存使用並已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源。
⒌系爭商標之註冊申請難謂係屬善意：
觀諸系爭「笑笑一品WARAWARAIPPIN及圖」商標之中文「笑笑」2字之設計字體，與據以異議「笑笑」商標實際使用態樣如出一轍，以及系爭商標組合態樣中並無日文字樣，然原告實際使用於其菜單及宣傳單上之商標態樣，竟將系爭商標與「笑笑」漢字之日文平假名「わらわら」併同使用，顯見原告刻意使消費者聯想其表彰之來源為日本業者。再者，系爭商標組合態樣中並無日文字樣，然原告實際使用於其菜單及宣傳單上之商標態樣，有將系爭商標與「笑笑」漢字之日文平假名「おらおら」併同使用之情形，而參加人實際使用時亦經常將已在日本註冊之日文平假名「おらおら」與「笑笑」商標一併使用，原告顯有抄襲參加人商標之意圖，系爭商標之註冊申請難謂無引起相關消費者混淆誤認其來源之意圖，系爭商標之註冊尚難謂屬善意。
⒍承上，本件衡酌系爭商標與據以異議商標1、2近似程度不
低，復均指定使用於同一或高度類似之服務，且據以異議商標1、2具有相當識別性，其申請、獲准註冊均早於系爭商標，並就原告及參加人所提出上揭商標使用證據資料相較之下，參加人據以異議之「笑笑」商標應較為我國相關消費者所熟悉之商標，兼以原告提出上揭商標使用證據資料尚不能證明二商標於市場上有長期併存使用，並已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源及系爭商標之註冊申請難謂係屬善意等項因素及事實綜合判斷，足堪認定客觀上系爭商標有使相關消費者誤認系爭商標之服務與據以異議商標1、2之服務為同一來源之系列商標服務，或誤認其間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。
㈢原告所提出之「一品」相關註冊商標，核與系爭商標與參加
加人據以異議商標1、2是否構成近似無涉。至於原告所提出6件「笑笑」之相關註冊商標，數量不多，故原告所主張「笑笑」之名稱早於國內廣泛運用云云，並非可採。且其中，註冊第295845號「笑笑SHIAHSHIAH」商標專用期限已於84年8月31日屆滿未延展而消滅，註冊第697525號「笑笑」商標專用期限已於94年11月15日屆滿未延展而消滅，註冊第0000000號「笑及圖」商標專用期限已於101年6月30日屆滿未延展而消滅，其餘之註冊第988366號「笑笑及圖」商標、註冊第0000000號「笑笑購網路商城」商標、註冊第186001號「笑笑園FUNKYYAKINIKU及圖」商標之獲准註冊，則屬另案妥適與否之問題，基於商標審查個案拘束原則，要難比附援引，執為系爭商標之註冊不應撤銷之論據，原告此部分之主張，亦非可採。
㈣原告主張其已援引商標法第63條第1項第2款之規定，對據
以異議之註冊商標申請廢止，本件商標異議案恐因據以異議商標遭廢止註冊而失所依據云云。惟查：⒈如前所述，行政訴訟之撤銷之訴，乃是審查原行政處分之合法性，係以原處分本身做為審查之對象，且判斷有無商標法第30條第1項第10款之不得註冊事由，係以「註冊時」作為事實判斷基準時點。姑不論據以異議商標是否確有迄未使用或繼續停止使用已滿3年之情形，即使據以異議諸商標事後遭廢止註冊，惟其事實發生在原處分作成及系爭商標註冊之後，依法於本件撤銷訴訟無須考慮該項事實。⒉按商標申請廢止案如經處分其係向後發生效力，尚難發生溯及失效之情形，進而影響本件原處分，且原告係於104年4月21日始對於據以異議商標提出申請廢止案，案件仍在進行中，尚無情事變更之情形。是以，原告此部分之主張，並不可採。
六、綜上所述，系爭商標之註冊有違商標法第30條第1項第10款規定之適用，從而，原處分所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒持前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，已與本院判決結果不生影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國104年11月5日
智慧財產法院第一庭
審判長法官陳忠行
法官熊誦梅法官曾啟謀以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國104年11月10日
書記官丘若瑤