裁判字號：臺灣高等法院103年上字第978號民事判決
裁判日期：民國104年06月23日
裁判案由：回復原狀等
臺灣高等法院民事判決103年度上字第978號上訴人芳霖營造有限公司法定代理人 林世芳 訴訟代理人 錢裕國 律師
陳宜新 律師被上訴人偉驊科技有限公司法定代理人 翁芳仁 訴訟代理人 吳尚昆 律師複代理人 王耀安 律師上列當事人間回復原狀等事件，上訴人對於中華民國103年6月20日臺灣臺北地方法院103年度訴字第1001號判決，提起上訴，並為上訴聲明之減縮，經本院於104年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。查上訴人起訴請求被上訴人給付新臺幣（下同）2,607,000元及自民國102年7月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息，經原審判決全部敗訴，上訴人提起上訴後，其依兩造確認被上訴人受領定金日期，將遲延利息減縮自102年7月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息（依序見本院卷74、83頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依首揭規定，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：伊於102年4月16日承攬訴外人臺北市停車管理工程處（下稱臺北市停管處）發包之「啟聰學校附建地下停車場新建工程（收費系統工程）」，並簽立工程合約後，伊與被上訴人於102年7月17日另簽訂工程承攬合約（下稱系爭契約），將其中部分工程（下稱系爭工程）委由被上訴人施作，完工期限102年12月10日，工程總價869萬元，伊於102年7月23日交付定金2,607,000元予被上訴人。雖臺北市停管處於102年8月30日終止工程合約，伊仍向被上訴人表示繼續施作之意，被上訴人以不同意伊另指定交付時點，所為解約並不合法。經伊以103年2月5日律師函催告後解除系爭契約，被上訴人應返還其受領之定金等情。爰依民法第259條第2款之規定，求為判命被上訴人應給付上訴人2,607,000元，及自102年7月17日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。並願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：兩造於102年7月17日簽訂系爭契約，約定由伊施作上訴人向臺北市停管處承包之系爭工程，系爭契約自上訴人於102年7月23日交付定金時生效。惟臺北市停管處事後以上訴人工程進度嚴重落後，於102年8月30日終止工程合約，上訴人不可能交付工地供伊進場施作，自屬可歸責於其事由致不能履行之狀態，依民法第249條第2款規定，上訴人不得請求伊返還定金。縱認系爭契約並無不能履行情事，惟上訴人於102年10月9日來函要求暫停履約，經伊屢次催促，上訴人仍未通知進場施作，伊再以102年12月4日函催告上訴人於7日內告知履約事宜，惟上訴人卻以102年12月16日函要求退還定金或另改履約日期及地點云云，顯違反定作人協力義務，依民法第507條之規定，以102年12月24日律師函為解除系爭契約之意思表示，並以伊所受損害4,190,000元與其請求退還定金為抵銷等語，資為抗辯。。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決，即駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服，全部提起上訴，嗣減縮上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人2,607,000元，及自102年7月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、上訴人主張其以律師函催告被上訴人交付設備未果，經解除系爭契約後，依民法第259條第2款規定，請求被上訴人返還其所受領定金2,607,000元本息云云，為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。經查：
㈠、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第490條定有明文。準此，契約約定由承攬人供給材料之情形，如未就材料之內容及其計價之方式為具體約定，應推定該材料之價額為報酬之一部，除當事人之意思重在工作物（或材料）財產權之移轉，有買賣契約性質者外，當事人之契約仍應定性為單純承攬契約。次按所謂製造物供給契約，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之契約。此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，應探求當事人之真意釋之。如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；如當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契約；兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合契約，並非凡工作物供給契約即屬承攬與買賣之混合契約。查系爭契約第3條工程範圍約定：「依照本合約及報價單所定詳細價目之各項設備如後述，乙方（按指被上訴人）提供報價單上所列器材及送審資料及器材安裝、測試、驗收及保固維護…」等語。再參以報價單所示，工程範圍包含電腦收費管理系統、自動車牌辨識系統、悠遊卡系統、安全監視系統、緊急求救系統，被上訴人須整合系統及搭配軟體運作，並負責教育訓練等節（見原審卷51至55頁）。從而，被上訴人除提供各項器材及設備，仍須負責安裝、整合及測試，並通過臺北市停管處之測試及驗收，可見系爭契約目的並非在於工作物財產權之移轉。另系爭契約在第10條以降，依序約定工程期限、工程變更、工程圖說、產權移轉、材料管理等項，規範系爭工程如何進行及完成為內容，並非討論買賣相關內容，其契約目的顯重在提供勞務給付以完成工程，設備器材提供僅係完成工作目的之階段行為，系爭契約自屬承攬契約性質。是上訴人主張系爭契約屬製造物供給契約云云，自無可取。
㈡、上訴人以系爭契約第10條約定，主張其享有變更工程計劃內容之權利，被上訴人未依其指示，於102年12月31日前將設備交至新北市○○區○○路○○○號B2，經催告仍未履行，自得解除系爭契約云云，並提出102年12月16日函及103年2月5日律師催告函為證（依序見原審卷10、13頁）。惟依系爭契約第10條工程變更約定：「⑴甲方對本工程有變更計劃及增減工程數量之權，對於增減之數量應由雙方參照本合所訂單價計算增減之，惟如有新增工程項目時，得由雙方協議決定單價。⑵倘因甲方變更計劃，致乙方廢棄已完成工程之一部分或已進場之檢驗合格材料時，視甲方業主之核驗，依照合約所訂單價計價付款」等語，固約定上訴人有變更計劃及增減數量之權，惟系爭工程源自於臺北市停管處發包啟聰學校地下停車場收費系統工程，本質上不可能脫離該發包工程。再參以系爭契約第8條付款辦法約定視臺北市停管處付款辦理，另第16條及第18條則約定由臺北市停管處驗收等情，且第10條亦以「本工程」用語限定範圍，故上訴人變更計劃或增減數量，自以系爭工程範圍為度。準此，上訴人以102年12月16日函及103年2月5日律師催告函，將履約地點由「啟聰學校」變更為「新北市○○區○○路○○○號B2」，顯違反系爭契約第10條關於工程變更之約定，則其執此所為催告及解除契約之意思表示，自為不合法。
㈢、次按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害，民法第507條定有明文。查上訴人未依預定施工進度網圖執行，致工程進度嚴重落後，遭臺北市停管處於102年8月30日終止工程合約乙節，為兩造所不爭執，復有臺北市停管處103年5月8日北市停土字第00000000000號函及暨終止通知函可稽（見原審卷67至69頁）。上訴人既無法提供啟聰學校地下停車場，供被上訴人進場施作系爭工程，經被上訴人以102年9月12日函催告上訴人說明後續作業方式。嗣因臺北市停管處已重新辦理招標，被上訴人再以102年10月3日函建議：兩造終止契約或重新議約等語；復以102年12月4日函催告上訴人於7日內提出履約方案，若不願履約，亦不退還定金等語。雖上訴人以102年12月16日函覆稱：被上訴人若不同意退還定金，則不同意重新議約，並限於102年12月31日前，將設備交付至新北市○○區○○路○○○號B2云云（見原審卷7至10頁）。然上訴人無法履行提供啟聰學校地下停車場之協力義務，事後以該函任意變更工程地點，違反系爭契約第10條約定，其所為解約不合法乙節，前已敘明。從而，被上訴人以上訴人無法履行提交工地之協力義務，以102年12月24日律師函催告後解除系爭契約（見原審卷11至12頁），自屬合法。
㈣、雖上訴人主張其遭臺北市停管處終止工程合約，係因可歸責於被上訴人延誤提出設備型錄所致云云，惟為被上訴人所否認，上訴人自應舉證證明被上訴人未配合提交設備型錄，致其遭臺北市停管處終止工程合約之事實存在。經查，依臺北市停管處採購申訴案件陳述意見書略以：本工程於102年4月26日訂約，於同年5月16日開工，上訴人迄至102年5月28日未能完成工地負責人、品管人員、安衛人員、整體施工計劃書、整體品質計劃書、施工圖說、工程開工報告表、施工預定進度表、工程保險及相關界面配合事宜，嚴重影響整體工程進度…本處自102年6月3日至同年8月26日止，共召開14次工程進度檢討會議…上訴人報核預定工程進度網圖，迄至102年7月10日才核定等語（見本院卷68至69頁），然上訴人與臺北市停管處早於102年4月26日簽訂工程合約，上訴人卻在3個月後，始交付定金使兩造間之系爭契約生效，但斯時工程預定進度為22.40%，上訴人實際進度只有0.1%，工程進度落後高達22%以上（詳後述）。再者，臺北市停管處102年7月22日檢討會議紀錄（被上訴人未出席該次會議），所載11項逾期履約項目，係上訴人管理工程缺失所致；另102年7月29日及102年8月12日檢討會議紀錄所確認逾期履約事項亦同（見本院卷88至101頁）。其中102年8月12日檢討會議記載「管材型錄、線材」未提送缺失部分，係指水電事項，非關被上訴人設備型錄乙節，業據證人即上訴人工地主任 蘇永隆 及被上訴人工地主任 簡宏義 於本院證述一致可參（依序見本院卷249頁反面、250頁反面）。是上訴人主張被上訴人未提送管材型錄云云，自無可取。至上訴人主張被上訴人同意於102年8月9日前提送設備型錄云云，並提出趕工計畫書為憑（見本院卷135至150頁），雖證人蘇永隆於本院審理時亦證稱：伊依兩造、臺北市停管處及監造單位開會之共識，製作趕工計畫書云云，惟蘇永隆卻提不出任何開會紀錄證明共識之存在（見本院卷249頁正反面），則其上開證詞顯乏據可徵，自無可採。況上訴人並未能舉證證明曾催告被上訴人提交設備型錄送交臺北市停管處審查，且依臺北市停管處104年1月27日北市停土字第00000000000號函所載：本會未核准同意上訴人所提趕工計畫。上訴人自102年5月6日開工後，進度持續落後，本處及監造單位於工程進度檢討會議要求趕工…102年7月31日預定進度22.40%，實際進度0.1%；102年8月12日預定進度22.40%，實際進度0.1%；102年8月19日預定進度37.42%，實際進度0.1%，落後進度幅度持續擴大，確實已達契約第18條第11項及第22條第1項第1款第5目終止契約之約定等語（見本院卷159頁）。可見，臺北市停管處先後在3次查核時間點，陸續發現上訴人施工進度嚴重落後，依約終止工程合約，顯與被上訴人無關。是上訴人主張被上訴人延誤送交設備型錄，致其遭臺北市停管處終止工程合約云云，自無可取。
㈤、末按民法第249條第2款規定，定金不得請求返還，係以契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行為要件，與民法第259條第2款之附加利息償還所受領之金額，須以解除契約為前提者不同。是契約經合法解除後，依民法第259條規定，兩造應互負回復原狀之義務，不能依民法第249條第2款拒絕返還定金（最高法院75年度台上字第1954號判決意旨參照）。又契約一經解除，與契約自始不成立生同一之結果，故因契約所生之債權債務，溯及當初全然消滅，其已由他方所受領之金錢，依同法第259條第2款之規定，自應附加利息返還。查系爭契約既經被上訴人以102年12月24日律師函合法解除在案，契約關係因溯及而消滅，上訴人依民法第259條第2款之規定，固得請求被上訴人返還所受領定金2,607,000元本息。惟解除契約並不妨礙損害賠償之請求，民法第260條定有明文，系爭契約總價869萬元，依被上訴人提出上訴人所不爭執之成本分析資料所示（見本院卷79至82、186頁反面），被上訴人工程成本為5,553,464元，完工後預計可獲利潤3,136,536元（計算式：8,690,000－5,553,464＝3,136,536），則被上訴人辯以其因上訴人違約而解除契約，至少受有損害3,136,536元等語，自屬可取。從而，被上訴人執其對上訴人之損害賠償債權3,136,536元，與上訴人對其請求回復原狀債權2,607,000元為抵銷後，上訴人回復原狀債權即已消滅。是上訴人請求被上訴人返還已消滅之債權云云，為無理由，不應准許。
六、綜上所述，上訴人依民法第259條第2款之規定，請求被上訴人給付2,607,000元，及自102年7月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審就上開不准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回此部分假執行之聲請，所持理由雖與本院不同，但其結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國104年6月23日
民事第一庭
審判長法官王聖惠
法官呂淑玲法官傅中樂正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年6月23日
書記 官明祖星 附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。