裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第139號刑事判決
裁判日期：民國98年05月14日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第139號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人趙培宏律師上列上訴人因被告侵占案件，不服台灣士林地方法院九十六年度易字第一一六九號，中華民國九十六年十一月二十三日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十五年度調偵字第二六○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係台北市○○區○○路○○○號一樓「松匠古董店」之負責人，與告訴人乙○○因經營古董生意相識。告訴人於民國九十一年二月初，因資金需求，以古董「唐朝石刻佛頭像」及「十五世紀 西洋 牙雕 耶穌 像」，分別向被告質押借款新台幣（下同）五十萬元、三十萬元。詎被告竟意圖為自己不法之所有，於九十一年二月後之某日，將其保管置放於「松匠古董店」之上開質押古董，變易持有為所有而侵占入己，嗣於九十四年間，因告訴人多次向被告詢問上開古董之下落未果，始報警查悉上情，因認被告係涉犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八十六號及七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。至告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎，亦經最高法院著有五十二年台上字第一三○○號及六十一年台上字第三○九九號判例可資參照。而所謂無瑕疵，係指告訴人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言；另所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有一不合於此，即不能以告訴人之陳述作為論斷之證據。復按刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還，或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩，最高法院著有六十八年台上字第三一四六號判例，可資參照。
三、本件檢察官認被告涉有前揭侵占犯行，係以被告於偵查中供述其將告訴人持向其質押借款之擔保品「唐朝石刻佛頭像」、「十五世紀西洋牙雕耶穌像」古董，於不詳時間持向不詳之人質押借款，無法交代上開物品去向，及告訴人之指訴及卷附質借證明、台灣士林地方法院檢察署檢察官九十五年十一月三日勘驗筆錄、相片二十張等為其論據。訊據被告堅詞否認有侵占犯行，並先後辯稱：「…乙○○向我質押的物品，經我多次要求乙○○回贖，他都不處理，並非我避不見面…」（九十四年七月二十六日警詢筆錄，九十四年度偵字第九七一七號卷第四頁）、「…（編號十八『唐朝石刻佛頭像』、編號十九『十五世紀西洋牙雕耶穌像』）放在甘姓金主處…本來就是要向他們質押借款，告訴人也知情…我的金主也是有負保管的責任…我將物品質押他人，告訴人也知悉…剛開始就質押他人，我向金主借錢，告訴人也知悉…」（九十五年十一月三日偵查筆錄，九十五年度調偵字第二六○號卷第六頁反面、第七頁）、「…當時告訴人來質借時，他也知道狀況，金主質借一年，結果他三、四年後才出面，這些東西頭一、二年在我這裡，後來都被質借金主取走…」（九十七年五月二十七日本院準備程序筆錄第二頁）、「…（佛頭像、耶穌像的流向為何？）當時有向 甘總 借了一筆錢，所以兩件作品都質押在甘總那邊…這個東西（古董）在當時他（告訴人）向我借的時候，我並非很有錢，所以每樣東西轉質時，我都有給他看，當初我去借錢時，有將合約給告訴人看，告訴人也知道這筆錢是向別人借來的…」（九十七年七月三十一日本院審判筆錄第十三頁）等語。
四、經查：㈠被告原在台北市○○區○○路○○○號一樓經營「松匠古董
店」，因營古董買賣而認識同行之告訴人，雙方已認識十餘年之久；九十年間告訴人從事古董買賣，因錯估形勢，致資金週轉不靈，將多件古董典當於「順隆當舖」、「豫園當舖」籌措款項應急，被告知悉上情，於九十一年一月二十四日出借七百萬元予告訴人贖回典當於豫園當舖之十五件古董：①宋木刻加彩觀音立像、②五代木刻文官立像、③北齊漢白玉佛頭像、④明脫胎加彩文官像、⑤明三彩羅漢坐像、⑥明金銅尊勝佛母坐像、⑦ 歐豪年 水墨畫（猴）、⑧溥心畬山水畫、⑨清描金觀音畫、⑩雞血石印材、⑪漢螭玉雕、⑫漢青銅器（狩獵圖鼎）、⑬藍寶石戒指、⑭粉紅剛玉戒指、⑮翠玉鑲鑽戒指，及寄放在「松匠古董店」展示銷售；於九十一年二月一日，告訴人另持「元／明木刻文官像」，向被告質借四十萬元；於九十一年二月七日，又持「唐朝石刻佛頭像」、「十五世紀西洋牙雕耶穌像」，向被告各質借五十萬元、三十萬元，於九十一年二月八日，被告與告訴人則簽訂前揭十五件古董之買賣契約書，被告以一千五百萬元購買該十五件古董，並於契約內約定，被告於九十一年一月二十四日，將款項交予告訴人贖回前揭典當之十五件古董，並由被告自該當舖領取前揭十五件古董時，即取得該十五件古董之所有權，惟被告於契約簽訂日起一年內，應將該十五件古董，以高於雙方約定之底價出售，及所得之價差利潤均分予告訴人，一年內如未能出售任何一件古董，期滿時支付尾款七百萬元予告訴人各情，已據被告、告訴人供明在卷，並有買賣契約書及附件、質借證明二份、收據（九十四年度偵字第九七一七號卷第二十八頁至第三十三頁）在卷可稽。堪認被告出借款項予告訴人，因告訴人提供擔保設立質權而取得「元／明木刻文官像」、「唐朝石刻佛頭像」、「十五世紀西洋牙雕耶穌像」。
㈡告訴人指控被告涉犯侵占，歷次指證稱：「『元／明木刻文
官像』、『唐朝石刻佛頭像』、『十五世紀西洋牙雕耶穌像』…價值一千多萬元…我向甲○○僅借一百二十萬元，該三件則交由甲○○保管…甲○○擅自將『唐朝石刻佛頭像』運往上海出售，另二件物品則不知去向…」（九十四年七月十六日警詢筆錄，九十四年度偵字第九七一七號卷第六頁反面）、「…九十一年二月，我將明朝木刻文官像等三件，向甲○○質押…一百二十萬元，結果林（被告）把這些東西拿去上海，有證人可以證明…」（九十四年十月十三日偵查筆錄，同前偵查卷第五十二頁）、「…我聽說那些東西（『唐朝石刻佛頭像』、『十五世紀西洋牙雕耶穌像』）已在上海…」（九十五年十一月三日偵查筆錄，九十五年度調偵字第二六○號卷第八頁反面）、「…（九十一年）後來約七、八個月後我去的時候『唐朝石刻佛頭像』、『十五世紀西洋牙雕耶穌像』就已經不在…我有去查，有一個證人受被告之委託要賣掉『十五世紀西洋牙雕耶穌像』，『唐朝石刻佛頭像』曾有人在上海看到…」（九十六年十月四日原審審判筆錄，原審卷第五十九頁、第六十一頁）、「…我當時是借款的擔保品，是不可以賣，不可以轉質，我只是交給他（被告）保管…九十一年二月八日一年後，八百萬還給我之後，九十二年二月八日，我就可以將東西贖回…」（九十七年十月六日本院審判筆錄第四頁、第五頁）等語。
㈢然而，告訴人指述被告委託他人出賣「十五世紀西洋牙雕耶
穌像」一事，經原審傳訊告訴人所指受託出賣古董之證人李忠德，其到庭則係證稱：「…（是否認識被告？）不認識…（是否認識告訴人？）不認識…（知道被告從事何業？）不知道…（你有無在買賣古董？）有…（買賣古董多久時間？）約二十幾年…（有無聽過美國廖即告訴人這個人？）不知道，好像在做直銷的…（是否看過這個古董？提示「十五世紀西洋牙雕耶穌像」照片）沒有看過…（你收藏哪部分古董？）茶壺、玉器…（被告有無委託你去賣古董？）沒有…」（九十六年十一月一日原審審判筆錄，原審卷第九十二頁、第九十三頁）。又台灣士林地方法院檢察署檢察官於九十五年十一月三日會同告訴人、代理人前往「松匠古董店」勘驗，「唐朝唐朝石刻佛頭像」、「十五世紀西洋牙雕耶穌像」確實未陳列在該店，惟「元／明木刻文官像」陳列在店內一節，已據被告供明在卷，並有勘驗筆錄、勘驗物件清點表及照片可憑（九十五年度調偵字第二六○號卷第五頁反面、第六頁、第十一頁、第十三頁、第十六頁）可稽，對於「唐朝石刻佛頭像」、「十五世紀西洋牙雕耶穌像」，被告則先後供稱：「…（編號十八『唐朝石刻佛頭像』、編號十九『十五世紀西洋牙雕耶穌像』）放在甘姓金主處…本來就是要向他們質押借款，告訴人也知情…我的金主也是有負保管的責任…剛開始就質押他人…」（九十五年十一月三日偵查筆錄，九十五年度調偵字第二六○號卷第六頁反面、第七頁）、「…九十三年年中的時候質借（押）給甘姓友人，以五十萬、八十萬…質借（押）給他，後來我沒有去贖回，現在這些骨董還在甘姓友人手上…」（九十六年八月十四日原審備程序筆錄，原審卷第十二頁）、「…『唐朝石刻佛頭像』、『十五世紀西洋牙雕耶穌像』，是告訴人拿來跟我質押，後來找不到人，二年多以後，大概九十三年我沒辦法，只好東西給人家，因當初出錢質押的人不是我，我跟人家借錢來給他…（系爭古董）交給金主，因我沒有錢支付，告訴人都沒有付我利息，也沒有付本金…」（九十六年十一月一日原審審判筆錄，原審卷第一○五頁、第一一七頁）、「…當時告訴人來質借時，他也知道狀況，金主質借一年，結果他三、四年後才出面，這些東西，頭一、二年在我這裡，後來都被質借金主取走…」（九十七年五月二十七日本院準備程序筆錄第二頁）等語。如前所述，被告係基於質權人之地位而合法取得「唐朝石刻佛頭像」、「十五世紀西洋牙雕耶穌像」，而民法第八百九十一條前段規定，質權人於質權存續中，得以自己之責任，將質物轉質於第三人；因此被告基於質權人之地位，將告訴人所交付之前開質物（古董）轉質於第三人，以資週轉，或轉質於實際出借款項予告訴人之人，以為擔保，屬民法規定之權利行使，係合法行為。況且，刑法侵占罪之「易持有為所有」，係指基於合法原因取得動產之占有，在占有持續中，就標的物訂立在民事關係會發生所有權變動之契約或為處分行為，如買賣、贈與、基於移轉動產所有權之動產交付等，如僅有占有之移轉，而未發生所有權變動者，如租賃、借貸、寄託、設定質權或遭人留置，因持有人並無移轉所有權之意思，且在法律上仍保有取回動產之權限，尚難認係易持有為所有之侵占行為。
㈣而且，⑴告訴人以「唐朝石刻佛頭像」、「十五世紀西洋牙雕耶穌像
」設定質權向被告借款，有關利息部分，被告供稱：「…『唐朝石刻佛頭像』部分，告訴人在九十一年二月七日簽約後有先預扣一期，之後就未再給付。『十五世紀西洋牙雕耶穌像』部分，我不記得當時利息如何約定，但我知道這部分未預扣利息，告訴人未給付這部分的利息…」（九十六年八月十四日原審準備程序筆錄，原審卷第十三頁）、「…只有扣了第一期，就是上面寫的（質借證明，九十四年度偵字第九七一七號卷第三十一頁、第三十二頁）第一期的利息，到現在錢都沒還，利息也沒扣…」（九十六年十一月一日原審審判筆錄，原審卷第一○五頁）等語，主張告訴人於質借時，僅就以「唐朝石刻佛頭像」質押借款部分扣除一期利息，其餘迄今未付分文利息。對此告訴人雖表示其有支付借款利息，並先後稱：「…我有二張畫，那是骨董，他（被告）說他喜歡要買下來，他說這就當成利息…二幅畫分別是描金觀音、歐豪年的猴子。描金觀音當時的價錢約五、六十萬元，歐豪年的猴子是八十到一百萬元…（買賣契約第九件描金的觀音沒有標明價格理由為何？提示）本來想用這件抵利息，但被告說他比較喜歡歐豪年的猴子，我說沒關係，二件挑一件，所以第九件那時候沒有寫價格…（這二件質押給被告時有無約定期限？）沒有。我想說一有錢就來贖，因質押的金額高，我心想不會超過一年…（有無講說何時還錢？）我有說一有錢就來還，因我有給他超過額度的利息的東西，我本來想說幾個月就來還…這是（九十一年）二月八日，我是在二月初的時候與被告簽寄售合約，我是寄賣，第九項（描金觀音像）沒有寫金錢…（除了用畫去抵利息外，沒有再付任何利息？）是…」（九十六年十月四日原審審判筆錄，原審卷第五十八頁、第六十頁至第六十三頁）、「…利息我是用描金觀音來支付…描金觀音價值四十萬元以上…」（九十七年十月六日本院審判筆錄第四頁）、「…利息就是以描金觀音作給付，質押期間我們當初沒有約定，我們當時有一個寄賣契約…有寄賣東西，賣掉之後，隨時有錢進來，說不定下個月就可以拿回來…描金觀音是不列入買賣標的。我在寫的時候，我們已經質借金錢，所以這件描金觀音當作利息。買賣契約所附之清單，第九項描金觀音我沒有標價，就是當作利息…」（九十八年四月二十三日本院審判筆錄第五頁）等語，究竟是以描金觀音像、歐豪年的「猴子」二幅畫抵質押借款利息，或以描金觀音像，或以歐豪年的「猴子」抵質押借款利息，前後所述互有歧異，且據告訴人於九十四年六月九日提出之刑事告訴暨聲請調查證據狀所附之買賣契約所附清單、收據（同前偵查卷第二十八頁至第三十頁、第三十三頁）記載內容，清單所列之十五件古董，第九件與其餘十四件有別，無標示「500」等阿拉伯數字，係空白，而依九十一年二月八日被告與告訴人簽訂之買賣契約第二條約定：「本件買賣價金尾款新台幣柒佰萬元正，乙方（被告）得於本契約簽訂日起屆滿一年時，再行支付給甲方（告訴人）。但在此一年期間內，乙方應將本件買賣之各個標的物以高於雙方所約定之各項底價出售所得之價差利潤，分配給甲方做為利益」（同前偵查卷第二十八頁），可知清單編號一至八、編號十至十五所列古董前之阿伯拉數字，係就被告出售各項古董所定之最低底價格，並非告訴人出售予被告之各項古董單價，再對照第三條約定：「本件買賣標的物於九十一年一月二十四日，乙方支付第二條第一項所列價金與甲方取贖時，同時交付乙方，並且由乙方直接自該當舖業者取走本件買賣標的物並取得所有權（同前偵字卷第二十八頁、第二十九頁），與收據記載：「茲因九十一年二月八日之買賣契約之金壹仟伍佰萬元正（共計十五項貨品），九十一年一月二十四日，本人僅收款項新台幣額柒佰萬元（尚欠新台幣壹佰萬元正未收），特立此據。出賣人：乙○○，買受人：甲○○。91年2月8日」（同前偵查卷第三十三頁），可知「描金觀音像」、「歐豪年的猴子」二幅畫，均為九十一年二月八日被告與告訴人簽訂之買賣契約之標的，倘告訴人所稱用以抵付利息之上開二幅畫之供述為真實，何以告訴人用以抵付利息之上開二幅畫，事後竟又於九十一年二月八日，出售給被告？顯與常情相違。參以告訴人對於利息應如何計算？如何扣底？期限為何？皆無法說明翔實；足證告訴人為本件借款時，僅就以「唐朝石刻佛頭像」質押借款部分扣除第一期利息，其餘迄今未付分文利息。
⑵告訴人至今猶未清償前揭以「唐朝石刻佛頭像」、「十五世
紀西洋牙雕耶穌像」向被告質借之款項五十萬元、三十萬元，此已據被告供明在卷，告訴人對此亦不否認，雖其指稱：「…（你何時去找被告？）證事情過了半年左右…那時候被告在上海開店，我帶客人去被告店裡看，我去贖的時候在他店裡沒看到我其他的骨董，只有看到一、二件…（你帶客人去看的時候看到哪一、二件？）那時候看到有大的文官立像…有看到『唐朝石刻佛頭像』、『十五世紀西洋牙雕耶穌像』，但後來約七、八個月後我去的時候『唐朝石刻佛頭像』、『十五世紀西洋牙雕耶穌像』就已經不在…我找到一個朋友喜歡所以我要去贖…（你剛提到你找朋友一起到被告店內贖回起訴書二件古董，那時候是質借後多久？）質借後約七、八個月…（當天沒有辦法將古董贖回原因為何？）被告不在，古董也沒看到，只有店員在…（之後有無去過很多次店內將古董贖回？也都沒有遇到被告？）是。都沒有遇到被告…」（九十六年十月四日原審準備程序筆錄，原審卷第六十三頁、第六十四頁）、「…（你與己○○到被告店裡如何跟己○○講？）我說你跟我去看，我有東西在那邊，因他有客人要買，我說我有東西在被告那邊寄賣…（去的時候有無跟己○○具體的說有什麼東西？）佛頭、十字架…（你與己○○去被告店裡幾次？）至少有三次以上…（你除了與己○○去過被告店內有無與己○○去過別的地方看骨董？）沒有，我記不得…（你去至少這三次的間隔多久？）我給被告之後幾個月，大概九十一年尾的時候就去，一直到最後一次九十四年…（你剛稱每次大概間隔一年到半年？）時間已久，大概去了三、四次…（你與己○○去的時候有碰到被告？）前幾次沒有，最後一次有…（你在跟己○○要去看這些古董之前有無講價錢大概多少？）有，有講說要看佛頭、十字架，印象都有講價錢，但講多少不記得，我是講上百萬的…」（九十六年十一月一日原審審判筆錄，原審卷第一○二頁至第一○四頁）等語，證人己○○亦證稱：「…我喜歡古董，有朋友說想買佛像之類的東西，告訴人說他有東西在被告那邊，我想去看一看…（第一次去是何時？）九十一年下半…（你們那時有打算要買什麼東西？）沒有，只想去看一看…（第一次去的時候情況？）沒有看到老闆，看店裡的展示，我沒有買，參觀而已…（你第二次去是何時？為何要再去？）間隔幾個月。還是去看一看…（有看到大理石佛頭像、耶穌像？）沒看到。有一個明朝座像那件蠻大的放在蠻明顯的位置…（最後一次何時去？）聽說老闆回來，約九十四年三、四月…沒有看到東西，就是我想看的二件都沒看到…（你們有無談到價錢？告訴人有無講說大概多少錢？）沒有。大概好幾百萬左右…」（九十六年十一月一日原審審判筆錄，原審卷第九十五頁至第九十七頁）。由上揭告訴人及證人己○○之供述，告訴人對於質借後第一次偕買方一同前往「松匠古董店」，欲贖回質押之「唐朝石刻佛頭像」、「十五世紀西洋牙雕耶穌像」時，該二件古董是否放置在該店，前後所述不一致，且關於告訴人與證人己○○一同前往「松匠古董店」看古董之時間、觀看之古董是否為已經特定之古董－「石刻佛頭像」、「十五世紀西洋牙雕耶穌像」、古董之價金是否已事先告知，告訴人與證人己○○之證詞不一致，其二人此部供述，是否真實，令人存疑，況且依證人己○○之證述：「（你們那時有打算要買什麼東西？）沒有，只想去看一看」（原審卷第九十五頁），可知告訴人指稱前往被告店內多次有準備現金要贖回質押之古董（「唐朝石刻佛頭像」、「十五世紀西洋牙雕耶穌像」）等詞，並非實情。
⑶證人丙○○於九十七年七月三十一日本院審理時證稱：「唐
朝石刻（佛頭像）完全沒有對象在談；但是牙雕耶穌像的作品，有對象在談，最後談有談成功，因為時間已久，我不記得最後的收藏家為何人。唐朝石刻（佛頭像）我印象中廖先生有帶人來談過，沒有談成…（你方才表示耶穌像有在談，你剛才所謂有談成功，是賣出去還是轉質出去，所謂談成功的交易內容為何？）應該是屬於買賣，應該不是轉質，我的業務範圍是買賣，不會涉及轉質的業務…（你方才提到買賣，耶穌像談成的價金多少？）最後的價錢並非我決定的，我說過有好幾個客人在談，價金多少，我不清楚，應該有一百多萬元…（這件作品在店裡開價多少？）價金開在二百多萬元、三百多萬元，成交價大約是在一百多萬元…」（九十七年七月三十一日本院審判筆錄第九頁至第十一頁），並表示：「…（你在被告的店裡服務多久？）九十一年四月到九十四年十二月離開…（這兩件古董<「唐朝石刻佛頭像」、「十五世紀西洋牙雕耶穌像」>目前在何處？）在我離開時，仍在被告的店（松匠公司）…」（九十七年七月三十一日本院審判筆錄第八頁），惟被告供稱於九十三年、九十四年間，已將該二件古董交予當初出借款項之金主，告訴人、證人己○○亦證述其等前往「松匠古董店」，未看見該二件古董陳列展示在該店，證人丙○○前揭證詞是否真實，誠屬可議。即使屬實，由於告訴人積欠被告借款、利息未清償，已如前述，則被告因見告訴人遲遲未拿款來取贖前開古董，乃將前開質物交付予實際出借款項予告訴人之金主，僅屬民事糾紛。衡諸常情，被告果有侵占該二件古董之意，鮮會於九十一年二月初取得上開古董後，直至告訴人積欠利息、借款多年後方將該二件古董交予實際出借款項予告訴人之金主。從而，能否謂被告將前開古董交予實際出借款項予告訴人之人時，即具有不法所有之意圖而構成侵占罪，顯有疑問。
㈤至於，⑴被告稱告訴人向其借款時，雙方有約定清償期為一年云云，
然此不僅為告訴人否認，且依雙方所訂之前開質借證明（質物為「唐朝石刻佛頭像」）記載：「資以唐石刻佛頭像一件向甲○○先生質借新台幣伍拾萬元正，月息以3﹪計算，已先扣，無誤。貨主：乙○○。保管人：甲○○。中華民國91年2月7日」，上開質借證明就借款之金額、時間、利息、擔保物等細節已一一詳載，倘確實有約定清償期為一年，就此等契約重要約定事項，豈會故意隱匿未為記明，致雙方債權債務再衍紛爭，顯與常情未合，足見本件借款雙方應未約定清償期限無誤，被告前揭供詞，尚難遽以採信。而證人戊○○雖於九十六年十月四日原審審理時證稱：「…（你有無見過告訴人？）有…他來找我們老闆甲○○談要賣古董及質押的事情…他質押什麼東西不是很清楚，聽說是石刻佛像跟耶穌像…有說一年為主要部分，就是這二件如一年沒有贖回，我們公司可以負責買賣方面…（什麼叫負責買賣方面？）就是一年到期以後沒有來拿的話，我們可以將這二件古董賣給客人…」（原審卷第六十六頁、第六十七頁），然同時表示：「…（你剛說質借的事情是聽誰說的？何時聽說的？）甲○○、乙○○。時間不記得…（為何你老闆說你當時在場並聽聞該事？）只有聽說而已，我有在場但是沒有聽到他們說的…（老闆說你在場並聽聞該事？）大概我沒有很注意內容…」（原審卷第六十八頁、第六十九頁），則其前開證言係聽聞而來，不足採為證據。
⑵被告於本院審理時，對於告訴人押借款之「唐朝石刻佛頭像
」、「十五世紀西洋牙雕耶穌像」，雖稱「…寄售…一年內共同販賣…」（九十七年十月六日本院審判筆錄第三頁、第五頁）、「…告訴人當時將東西質押典當時，我們共同認知是一年內大家可以共同來賣…一年後就由我來賣…」（九十八年四月二十三日本院審判筆錄第四頁），惟告訴人始終主張質押之「唐朝石刻佛頭像」、「十五世紀西洋牙雕耶穌像」，僅供借款之擔保，未曾與被告約定寄賣一事，被告所指寄賣之古董係指雙方於九十一年二月八日簽訂之買賣契約之十五件古董，依質借證明記載內容（同前偵字卷第三十二頁），並無被告所指寄售之相關內容，本院審酌被告與告訴人於告訴人向被告質押借款之翌日，雙方就向「豫園當舖」贖回之十五件古董簽訂買賣契約，並於契約第二條第二項約定被告於一年內出賣該十五件古董之合作相關條款（同前偵字卷第二十八頁），未將本件質押之「唐朝石刻佛頭像」、「十五世紀西洋牙雕耶穌像」亦列入合作範圍，此外亦無任何證據足資證明「唐朝石刻佛頭像」、「十五世紀西洋牙雕耶穌像」有寄售一事，被告此部分之供詞，尚屬無據，不足採信。
㈥綜上所述，檢察官所舉之各項證據，尚無從使本院產生被告
有侵占系爭古董之確信。既然不能證明被告係基於不法所有意圖而侵占系爭古董，此外，本院又查無其他積極證據證明被告檢察官所指侵占犯行，揆諸前開說明，既然不能證明被告犯罪，揆諸首揭說明，應諭知被告無罪之判決。
五、原審以不能證明被告犯罪為由，諭知其無罪之判決，並無不當。檢察官上訴意旨以：「…被告到案後先稱系爭古董仍在其保管中，後改口稱已將古董賣給他人，告訴人亦表同意，本署檢察官勘驗時，又改口稱將物品出質予他人，審理時在原審檢察官詢問下，始改口稱：因為之前向他人借錢無法週轉，所以將古董交給他人抵償等語，供述前後不一，其是否作為抵償之用，已非無疑。再者，被告亦於原審審理時自承：借給告訴人的錢，係其向朋友週轉來的，週轉日期大概是幾個月，多的是一、二年，事前與朋友約好如果錢未還，就事先拿已特定東西當清償品等無訛，顯見實情當為被告於事先向其友人借款時，必須某件古董交給其友人借，迨無法歸還時，即將事先該項物品轉讓，作為清償之用等語，因此，就被告上開所述，其僅將系爭古董『之一』交給金主質押，另二項古董當然被告自行出賣處分無訛，絕非原審所認定全部交給他人質押。另系爭古董價值，縱使僅質押金額之二倍，上開三項古董共二百四十萬元許，又縱使告訴人積欠被告利息，但距今僅暫積欠約一百三十萬元，被告仍應返還告訴人其中乙項古董，被告距今均未歸還，豈無不法所有之意圖。況依被告與告訴人簽訂之委託販賣契約，被告於一年後未將契約書上所載古董賣出，其所有權即歸屬於被告所有，惟須交付告訴人七百萬元，嗣後被告也依約取得古董，亦自承未交付七百萬元給告訴人，並稱遭告訴人詐騙，然被告卻將契約上古董販售予他人，顯見被告仍積欠告訴人七百萬元，是上開利息費用遠低於上開七百萬元及系爭古董價值，自難認無不法所有之意圖。綜上，原審認定事實顯有錯誤，自難妥適」等語，指摘原判決為不當，提起上訴。惟查，㈠對於「唐朝石刻佛頭像」、「十五世紀西洋牙雕耶穌像」，被告於偵查、原審及本院審理時，或稱轉質於實際出借款項予告訴人之人，以為擔保，或稱將告訴人所交付之前開質物（古董）轉質於第三人，以資週轉，或稱因告訴人始終未償還借款及支付利息，將該二件古董交付予實際出借款項予告訴人之人，未曾供稱將該二件古董出賣予他人，此有歷次偵查、原審、本院審判筆錄可稽，至被告雖歷次供詞不同，惟刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於「不自證己罪原則」，既無供述之義務，亦無真實陳述之義務，同時亦不負自證清白之責任，尚不得因被告歷次供述有異，即認其所述皆不足採信，進而認定其有犯罪；㈡依被告於九十六年十一月一日原審審理時供述：「…（九十一年二月一日、七日，有拿東西去質押？）有…（九十一年二月一日、七日質押借貸五十萬、三十萬錢何來？）跟朋友借來的…（向順隆當舖及豫園當舖贖回東西的錢哪裡來？）跟朋友借來的…（九十一年二月八日買賣契約是否你簽的？）是…（你上述跟朋友借的錢都是向同一人借的？）不一定…（你向朋友借的錢無法還要怎麼辦？）把東西給人家…（把東西給人家抵償時如何判斷價錢？）我事先就約好說如果錢不還的話就拿特定東西當清償品…（大概借錢都約多久還？）錢少的話幾個月，大部分是一、二年…（你的意思說你把東西交給金主時就是用來清償的？）不一定，因事先借的時候可能先把東西給人家，不然人家為何要借你錢…（如果你事先借的時候沒有把東西給人家，借的期限到的時候把東西給人家，是否就是當作清償之用？）有可能，可能是清償的時候給他或是賣給他，二種方式…就是清償債務…」（原審卷第一一二頁至第一一四頁）等語，可知被告係就其與告訴人向「豫園當舖」贖回之十五件古董簽訂買賣契約有關事宜而回答之內容，檢察依被告此部分之供詞，認定告訴人於九十一年二月一日質押借款之「元／明木刻文官像」，九十一年二月七日質押借之「唐朝石刻佛頭像」、「十五世紀西洋牙雕耶穌像」，其中一件是交給金主質押，另二件則係被告自行出賣處分，尚屬無據；㈡系爭三件古董價值為何，告訴人未提出相關資料供核定，而本件質押借款三筆，計一百二十萬元，以「元／明木刻文官像」質押之借款利息為月息百分之一點五，以「唐朝石刻佛頭像」、「十五世紀西洋牙雕耶穌像」質押之借款利息為月息百分之三，每月之利息總計為三萬元（三十萬×百分之三＋五十萬×百分之三＋四十萬×百分之一點五），自九十一年二月起至九十四年六月十日，告訴人具狀對被告提告訴，利息總計約一百二十三萬元，扣除以「唐朝石刻佛頭像」質押借款之第一期利息一點五萬元，加上本金一百二十萬元，總和約為「二百四十一萬五千元」，檢察官上訴意旨稱「系爭古董價值，縱使僅質押金額之二倍，上開三項古董仍共二百四十萬元許，又縱使告訴人積欠被告利息，但距今僅暫積欠約一百三十萬元，被告仍應返還告訴人其中乙項古董，被告距今均未歸還，豈無不法所有之意圖」，顯漏算借款本金一百二十萬元；㈢被告與告訴人於九十一年二月八日簽訂向「豫園當舖」回贖之十五件古董之買賣契約，僅交付七百萬元予告訴人，尚積欠八百萬元，已據被告供述在卷，並有收據證明（同前偵字卷第三十三頁），惟被告與告訴人之間，除九十二年二月一日、七日，告訴人以「元／明木刻文官像」、「唐朝石刻佛頭像」、「十五世紀西洋牙雕耶穌像」向被告質押借款及九十一年二月八日，簽訂向「豫園當舖」贖回之十五件古董之買賣契約等糾紛外，尚有被告於九十一年五月十六日，回贖告訴人向「順隆當舖」所典當古董之糾紛，告訴人於九十四年六月十日具狀對被告提出侵占告訴時，同時亦指控被告侵占「明朝木雕彩繪觀音座像」，此已據被告、告訴人供明在卷，並有告訴狀（九十四年度他字第一四八五號卷第五頁至第十七頁）可稽，偵查中檢察官勸諭雙方就質押借款、買賣契約等有關古董糾紛調解（九十五年八月二十九日偵查筆錄，同前偵字卷第一二三頁），雙方經送調解不成立，檢察官詢問原因，告訴人係答回：「他（被告）要我付一千多萬，我只願付八百二十萬」，被告則回答：「他不願付利息。我要求一千一百七十八萬加利息，從九十一年五月六日」（九十五年十一月三日偵查筆錄，九十五年度調偵字第二六○號卷第九頁），顯然被告、告訴人間之糾紛，非僅本件質押借款及九十一年二月八日所簽之古董買賣糾紛，檢察官以被告與告訴人簽訂古董買賣契約，被告尚欠告訴人七百萬元價金，質押利息遠低於前開欠款，其未返還質押之古董，難認無不法所有意圖，尚嫌率斷；況且，被告係基於質權人之地位而合法取得「石刻佛頭像」、「十五世紀西洋牙雕耶穌像」，其基於質權人之地位，前開質物（古董）轉質於第三人，以資週轉，或轉質於實際出借款項予告訴人之人，以為擔保，屬民法規定之權利行使，係合法行為。綜上，檢察官前揭上述理由，均不足採，而本件檢察官起訴書所列證據及卷內訴訟資料，經本院逐一剖析，參互審酌，無從獲得有罪之心證，均如前述，檢察官上訴意旨，並未提出新事證，僅就原審採證再為爭執，核無理由，上訴應予駁回。
六、退回併辦部分：台灣士林地方法院檢察署檢察官九十六年度偵字第一五四三○號併辦意旨略以：被告甲○○於九十一年初，意圖為自己不法之所有，藉告訴人將其友人丁○○所有之古董「明朝木雕彩繪觀音坐像」，交付被告之妻 陳麗英 （由檢察官另案偵查）而委託暫置放於被告上址「松匠古董店」保管之機會，於不詳時間，在「松匠古董店」，將上開古董變易持有為所有侵占入己，並持向姓名年籍不詳之蔡姓金主質押借款，因認被告前揭所為，亦涉犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪嫌，請併予審理。惟本件被告被訴侵占部分，業因本院判決無罪，與移送併辦部分，自無連續犯之裁判上一罪關係，本院無從併予審理，此部分應退回檢察官另行依法處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。
中華民國98年5月14日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官趙文卿法官林婷立以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王增華中華民國98年5月25日