裁判字號：臺灣高雄地方法院97年訴字第1582號刑事判決
裁判日期：民國98年08月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決97年度訴字第1582號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人洪文佐律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第23310號），本院判決如下：
主文甲○○犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑叁年拾月，未扣案行動電話壹枝及0000000000號SIM卡，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
其餘被訴犯販賣第一級毒品罪、第二級毒品罪部分，無罪。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，以其所申請之0000000000行動電話門號為販賣毒品工具，於民國97年8月3日下午4時15分許，由姓名年籍不詳綽號「 煙仔 」者以00-0000000號門號撥打0000000000號予甲○○，聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜，雙方於聯繫時達成由綽號「煙仔」者以1錢新台幣（下同）1萬元價格，向甲○○購買代號為「男生」之第二級毒品甲基安非他命之合意，並約定稍後於不詳地點交易，而由甲○○著手出售第二級毒品甲基安非他命，然未完成實際之交易而未遂（無證據可證明嗣後已完成該次甲基安非他命買賣交易）。嗣於97年8月27日下午3時許，為海岸巡防總局南部地區巡防局高雄縣機動查緝隊及高雄縣政府警察局員警持搜索票，前往高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號左側旁鐵皮屋（下稱系爭鐵皮屋）內，查獲如附表二所示物品；復經甲○○同意，再前往甲○○同居男友乙○○位於高雄縣○○鄉○○村○○街○○○號7樓住處（下稱乙○○住處），查獲如附表三所示物品；另再前往甲○○位於高雄縣鳳山市○○街○○○巷○○號2樓住處（下稱甲○○住處），查獲如附表四所示物品（乙○○所涉違反毒品防制條例部分，另由檢察官通緝偵辦，搜獲扣案2支槍枝部分亦另由檢察官簽分偵辦）。
二、案經海巡署南部地區巡防局高雄縣機動查緝隊、高雄縣政府警察局共同移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力之判斷：㈠按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就
其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言，如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆；另國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第
1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力；至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者，或依其他法定程序，為證據調查，倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，此有最高法院98年度台上字第4017號判決意旨可資參照。又有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據，又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據，倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且與播放錄音有同等價值，此亦有最高法院97年度台上字第2023號判決意旨可資參酌。
㈡本件所引0000000000號行動電話關於如事實欄、附表一之監
聽錄音內容，係被告及共犯乙○○與購毒者間，透過電話所為毒品買賣之言詞對談，對話本身即可能構成犯罪行為之部分內容，依前揭最高法院判決意旨，該購毒者之言詞對談非屬事後就曾經與聞事實所為之追憶，與審判外之陳述有間，辯護人辯稱該部分為被告以外之人於審判外之陳述，不得作為證據，自有未合。
㈢上開監聽錄音內容係經本院核發通訊監察書合法通訊監察，
並依監察所得所製作，有通訊監察書附卷可憑（詳海岸巡防總局南部地區巡防局97年8月28日高縣機字第0970015680號卷【下稱警㈠卷】第33至35頁），又監聽譯文之內容與監聽錄音相同，業經本院勘驗在卷（詳本院卷卷㈡第55至56頁、卷㈠第288至289頁），且被告自承其中關於事實欄及如附表一之編號1、2之3份監聽電話錄音內容，其中被稱為「嫂子」之女性即為自己（詳本院卷卷㈡第56頁、卷㈠第289頁），被告另自承在附表一編號3至8時間欄所示通聯時間，其聲請之0000000000號行動電話門號係交由共犯乙○○使用，且不否認該監聽錄音中之涉嫌販毒者即為乙○○（詳本院卷卷㈡第90至91頁、第100至101頁），則上開監聽譯文之真實及同一已可獲得確認，依前揭最高法院判決意旨所示，應認有證據能力。
二、有罪部分之事實認定：訊據被告甲○○雖自承0000000000號行動電話門號為其所申請，且該門號於事實欄所示時間之通訊，其中被稱為「嫂子」之通聯者即為其本人，惟矢口否認有事實欄所示販賣毒品之犯行，辯稱已忘記當時電話聯繫時所表達之內容，未販賣毒品云云。經查：
㈠本件依法於97年8月3日下午4時15分對被告所申請000000
0000號行動電話門號監聽，所獲與00-0000000號電話聯繫內容如下（詳警㈠卷第38頁）：
被告：喂。
對方：「嫂子」嗎？被告：對對對。
對方：抱歉啦！我「煙仔」啦！我昨天處理事情手機掉了。被告：你是誰啊！對方：「偉仔」他朋友「煙仔」有沒有？被告：對。
對方：「男生」的要1弄。
被告：用多少？對方：妳不是跟我說1錢1萬？被告：1萬啊？對方：對啊，拿1錢。
被告：怎麼那麼小聲？對方：拿1錢啦。
被告：你就過來這一邊啊！對方：一樣那一邊嗎？被告：對對對，你過來後面這一邊。
被告既自承0000000000號行動電話門號為其所申請，且上開電話中被稱為「嫂子」之人即其本人，即上開監聽錄音內容係由其持0000000000號行動電話與綽號「煙仔」者之通話（詳本院卷卷㈡第90頁、第56頁、卷㈠第289頁），則由上開監聽結果所示，被告於97年8月3日下午4時15分許，與綽號「煙仔」者所使用之00-0000000號電話通話，約定由被告以1錢1萬元之價格，販賣代號「男生」之物品予綽號「煙仔」者，稍後於不詳地點交易之事實，應可認定。
㈡因毒品之製造、運輸、販賣、轉讓均屬犯罪行為，且第一級
毒品、第二級毒品之持有亦為法律所不允許，是一般毒品犯罪人口對於毒品之交易均忌諱直呼毒品名稱，而以代號或暗語稱呼，所謂「女生」或「女人」通常即指第一級毒品海洛因，「男生」或「男人」即指第二級毒品甲基安非他命，此為關於毒品犯罪之通識；另毒品之販賣既為犯罪行為，風險甚大，如非有厚利可圖，販賣者絕無可能甘冒可能被判重刑之風險，隨意將毒品無償轉讓他人，則轉讓毒品者通常均有營利之意圖，此亦為一般經驗法則。而本件⑴依上開監聽內容所示，被告係聯繫交易代號為「男生」之物品，又依證人丁○○證稱略以：0000000000號行動電話於事實欄所示時間，被監聽所得之通聯內容，係顯示綽號「偉仔」者，與綽號「嫂子」之被告為毒品交易等語（詳本院卷卷㈠第183頁），證人丁○○為海岸巡防總局南部地區巡防局職司毒品查緝之司法警察，對於毒品之代號自有一定了解，上開證述內容當可信為真實，則如上犯罪通識及證人證述所示，被告與綽號「煙仔」者於事實欄所示時間，以電話聯繫約定交易代號為「男生」之物品，為第二級毒品甲基安非他命之事實，應可認定。⑵依上開一般經驗法則，另參酌在本件極可能被監聽之電話中，綽號「煙仔」者尚以「妳不是跟我說1錢1萬」等語（詳警㈠卷第38頁），向被告確認交易價格之情形，足見被告為上開販賣毒品之行為，絕非單純無償轉讓，其目的應在賺取價差，其有營利之意圖，亦可認定。
㈢按刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祗要
以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，此有最高法院85年度台覆字第142號判決意旨可資參照，是販賣毒品既遂罪之成立，如非可證明已以營利為目的販入毒品，即需證明已以營利為目的而賣出毒品，如未以營利為目的販入或賣出毒品，僅著手為毒品之販賣，當僅成立販賣毒品未遂罪。而本件由上開事證，雖可證明被告與購毒者已藉電話聯繫約定由被告以1萬元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1錢予綽號「偉仔」者，並約定交易地點而著手於毒品之交付，然由上開監聽錄音所得、監聽譯文尚無法證明該販賣毒品之交易已完成，且證人丁○○亦證稱略以：無法從監聽內容研判已經交易成功等語（詳本院卷卷㈠第184頁），況經調查該購毒者用以聯繫交易毒品門號之電話申請情形，00-0000000號電話之使用人為戊○○，有電話申請人查詢資料1份附卷可稽（詳本院卷卷㈠第249-3頁），而證人戊○○證稱略以：97年8月間沒有吸毒，不認識乙○○、甲○○等語（詳本院卷卷㈡第19至23頁），是亦無法依聯繫毒品交易之電話，調查獲得可資證明被告已賣出毒品或販入毒品之證據，此外亦查無證據可資證明本件被告已賣出毒品或意圖營利而販入毒品，則應認本件尚無法證明被告已賣出毒品，或有販入毒品之行為，故而應認被告如事實欄所示之犯行僅成立販賣第二級毒品未遂罪。
㈣被告如事實欄所示販賣第二級毒品之時間在97年8月4日之
前，而乙○○所涉如附表一編號3至8所示涉嫌販賣第一級、第二級毒品之犯行，犯罪時間在翌日即97年8月5日以後，該2人使用0000000000號行動電話所涉販賣毒品之時間既有明顯區隔，自難因其等2人有同居關係，且均曾使用相同行動電話門號販賣毒品，而逕認該2人有販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔（詳如後述理由欄四之㈣所述），公訴意旨認被告如事實欄之販賣第二級毒品犯行係與乙○○共犯，尚有誤解。
㈤本件事證明確，被告有如事實欄所載之犯行，應可認定。
三、有罪部分之論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
稱之第二級毒品，依法不得販賣，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告雖已著手販賣第二級毒品行為之實行，而未至販入或賣出之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑，公訴意旨認被告應成立販賣第二級毒品既遂罪，尚有誤解。爰審酌被告明知甲基安非他命有成癮性，對施用者之健康危害甚鉅，竟為獲取非法利益，販賣甲基安非他命欲供他人施用，助長毒品流通氾濫，戕害他人身心健康，造成社會負擔，然本件尚未賣出，未造成實際損害，飾詞否認犯行，犯後態度不佳，前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽（詳本院卷第5頁），素行尚佳，及犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，判處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈡被告自承未扣案0000000000號行動電話門號為其所申請，僅
係借予乙○○使用（詳本院卷卷㈡第90頁），則該門號之
SIM卡及使用之行動電話自屬被告所有，且如上所述，該行動電話及門號為被告用以聯絡本件犯罪所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，如一部或全部不能沒收時，追徵其價額。又⑴本件在系爭鐵皮屋搜獲扣案如附表二編號1至3所示之海洛因尚難認為被告所有（詳如後述理由欄之㈡⒊所述），⑵在乙○○住處搜獲扣案如附表三編號2、4、在被告住處搜獲扣案如附表四編號1、2所示之物品，其中雖含微量海洛因成分，如附表四編號
3所示物品雖為甲基安非他命結晶，如附表四編號8所示之電子秤2個雖為販賣毒品所常備之工具，然依證人 賴瑞隆 證稱略以：本件監聽0000000000號行動電話門號，主要是要監聽乙○○之通話內容，且監聽結果顯示，多數人是打電話給乙○○等語（詳本院卷卷㈠第179頁、第184頁），顯見本件主要涉嫌販毒者為乙○○，是尚難認上開在被告與乙○○同居之乙○○住處、被告住處，所搜獲扣得之含海洛因物品、甲基安非他命結晶、電子秤等物與被告有關，⑶另雖於系爭鐵皮屋搜獲扣得如附表二編號4之夾鏈袋1袋、編號5之電子秤2個，但並無證據可資證明為被告所有或與被告有關，⑷其他在系爭鐵皮屋搜獲扣得如附表二編號6至8、在被告住處搜獲扣得如附表四編號4至7、9、10所示物品，均與販賣毒品無涉，爰均不為沒收之諭知。再者，本件被告尚未為實際交易，未有犯罪所得財物，該部分亦無法宣告沒收，併予敘明。
四、無罪部分：㈠公訴意旨略以：被告與乙○○意圖營利，基於販賣第一級、
第二級毒品之共同犯意，以被告申請之0000000000號行動電話門號，為販毒工具，於如附表一編號1至8犯罪時間欄所示時間前，先以上開行動電話與購毒者聯繫，稍後在如附表一編號1至8犯罪時間欄所示時間，在附表一編號1至8犯罪地點欄所示地點，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予購毒者（詳如附表一編號1至8犯罪行為欄所示），因認被告另與乙○○共同犯如附表一編號1至8所示販賣第一級、第二級毒品罪云云。而公訴意旨認被告另涉上開販賣第一級、第二級毒品犯行，無非以：⑴扣案如附表二、三、四所示毒品，⑵被告供述扣案如附表三、四所示毒品為乙○○所有，⑶如附表一犯罪時間欄所示時間前，對0000000000號行動電話門號之監聽錄音內容及監聽譯文，為主要依據，然訊據被告堅決否認有上開公訴意旨所指之犯行，辯稱在本件被查獲前即將上開行動電話及門號借予乙○○使用，不知公訴意旨所指監聽內容及譯文係何意，伊未與乙○○共同販賣毒品等語。經查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文；另所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此亦有最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。
㈡本件固於乙○○住處搜獲扣得如附表三編號1至4所示之物
，於甲○○住處搜獲扣得如附表四編號1至3所示之物，於系爭鐵皮屋搜獲扣得如附表二編號1至3所示之物：然：
⒈如附表三編號1、3所示之物為粉末，該粉末未含法定毒
品成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室97年11月10日調科壹字第09723042130號鑑定書【下稱系爭鑑定書】附卷可稽（詳本院卷卷㈠第57頁），無論上開粉末為何人所有，尚難認與本件犯罪有關。
⒉如附表三編號2、4、附表四編號1、2所示粉末，僅含
微量第一級毒品海洛因，合計淨重40.17公克（空包裝總重5.46公克），純度以1.00％計，合計淨重僅約0.40公克，另如附表四編號3所示白色結晶物體檢出甲基安非他命成分，檢驗前淨重1.402公克、檢驗後淨重1.388公克，以上有系爭鑑定書、高雄市凱旋醫院濫用藥物成品97年10月14日高市凱醫驗字第8537號檢驗鑑定書附卷可稽（詳本院卷卷㈠第57頁、第68頁），上開粉末所含第一級毒品海洛因之數量既屬微量，上開甲基安非他命結晶物體數量亦少，參酌在甲○○住處尚查獲扣得如附表四編號9之甲基安非他命吸食器1個，足見查獲之甲基安非他命有可能係供被告或乙○○所自行施用，則自難認上開查獲物品非供自行施用，而必與販賣第一級、第二級毒品有所關連。⒊如附表二編號1、2所示碎塊狀物品含第一級毒品海洛因
成分，合計淨重33.26公克（空包裝總重3.12公克），純度80.71％，純質淨重26.84公克，另如附表二編號3所示粉末（12小包），含第一級毒品海洛因成分，合計淨重
4.22公克（空包裝總重3.13公克），純度40.27％，純質淨重1.70公克，以上亦有系爭鑑定書附卷可稽（詳本院卷卷㈠第57頁）。而依證人即查獲之海岸巡防總局南部地區巡防局司法警察丙○○雖證稱略以：如附表二編號1至3所示3包毒品，均係由系爭鐵皮屋旁另1個被告房間床上被告之黑色皮包搜獲扣得等語（詳本院卷卷㈠第186頁）。然丙○○另證稱略以：當時賭場中有1男子陳稱皮包中之毒品為被告所有等語，然經本院勘驗查獲時拍攝之光碟顯示，該名男子應係表示黑色皮包為被告所有，非皮包中之毒品為被告所有，此有勘驗筆錄附卷可稽（詳本院卷卷㈠第287頁），且本案被告自始即供稱上開查獲扣案之毒品為朋友即綽號「 管仲 」之成年男子所有，因查獲前有事與乙○○外出，故暫時將上開物品寄放伊處，伊不知該物品為海洛因等語（詳警㈠卷第28頁、臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第23310號卷【下稱偵㈠卷】第8頁），而經查：⑴如附表二編號1至3所示物品均含濃度甚高之第一級毒品海洛因已如前述，該毒品如為被告所有，或為伊同居男友乙○○所有而請伊保管，以海洛因之高價值及持有之違法性，被告當係隨身攜帶皮包不離手，以防遺失，並免生不必要之紛爭及訟累，然依證人丙○○所證，該放置如附表二編號1至3所示毒品之黑色皮包係在床上查獲，非在被告持有中（詳本院卷卷㈠第186頁），則被告所辯不知該物品為海洛因，及該物品係綽號「管仲」之朋友所寄放等節，尚難認與經驗法則有所不合；⑵查獲前如附表二編號1至3所示3包毒品係放置於1黑色小袋子，該黑色小袋子再放置於被告黑色皮包之事實，業經本院勘驗在卷（詳本院卷卷㈠第287頁），該毒品既係先放置於黑色小袋子，然後才放置於被告之黑色皮包，則被告上開不知為海洛因毒品之所辯，益無不合；而被告上開所辯既難認有何不合，則亦不得僅因在其皮包中搜獲扣得如附表二編號1至3所示之毒品，而逕認被告或其同居人乙○○持有該毒品，或逕認被告必與乙○○共犯如公訴意旨所指之販賣毒品犯行。
⒋綜上，本件尚難以查獲如附表二編號1至3、附表三編號
2、4、附表四編號1、2所示含海洛因之物品及如附表四編號3所示甲基安非他命，逕認被告與乙○○共犯如公訴意旨所指之販賣第一級、第二級毒品犯行。
㈢如上所述，如附表三編號2、4、附表四編號1、2所示之
物品，所含海洛因之成分既屬微量，如附表四編號3所示甲基安非他命之數量亦非多，且在被告住處另查獲甲基安非他命吸食器1個，該甲基安非他命有可能供被告或乙○○自行施用，則即使被告供稱上開毒品皆為乙○○所有，亦難認該毒品必與公訴意旨所指之販賣第一級、第二級毒品犯行有何關連。
㈣依被告供稱略以：伊將0000000000號行動電話借予乙○○使
用等語（詳本院卷卷㈡第90頁），且就0000000000號行動電話門號監聽所獲結果如下（詳警㈠卷第43頁、第50頁、第52頁、第54頁、第56頁）：
⒈97年8月3日上午10時51分與0000000000號行動電話聯繫內容：
對方：喂。
被告：喂。
對方：「嫂子」哦！被告：對。
對方：我「偉仔」，要處理「男生」的。
被告：我家啊！對方：過去那裡？被告：青年路這一邊。
對方：學校旁邊嗎？被告：對啦！對方：好好好。
⒉97年8月4日中午12時43分與0000000000號行動電話聯繫內容：
對方：喂。
被告：喂。
對方：「嫂子」哦！被告：對。
對方：我「偉仔」啦！我要「女人」1支。
被告：什麼？對方：拿「女人」啦！被告：拿多少？對方：四一。要過去哪裡那個？被告：學校那一邊啦！對方：好好，我要到的時候再打給妳啊！⒊97年8月5日下午4時31分與0000000000號行動電話聯繫內容：
對方：喂。
乙○○：喂年輕人。
對方：對對對「哥仔」怎樣？乙○○：你要到了嗎？對方：要到了，我差不多再2分鐘就到了。
乙○○：哦好好好。那要借多少？對方：我要5。
乙○○：「軟的」嗎？對方：對。
乙○○：哦好好好。
⒋97年8月12日凌晨0時56分與0000000000號行動電話聯繫內容：
對方：我「偉仔」的朋友「煙仔」。
乙○○：我知道。
對方：我要拿「男生」。
乙○○：嗯！對方：「男生」半半。
乙○○：半嗎？對方：嗯！乙○○：你過來貨櫃這邊。
對方：好。
⒌97年8月12日凌晨2時1分與0000000000號行動電話聯繫內容：
對方：「 董仔 」！我「 阿達仔 」！乙○○：嗯！對方：我有事情要跟你那個…乙○○：嗯！對方：朋友要「女生」！乙○○：什麼？對方：「女生」！要好的！乙○○：好的貴呀！…⒍97年8月14日上午9時50分與0000000000號行動電話聯繫內容：
對方：「兄啊」我現在要去哪跟你拿？乙○○：沒關係我幫妳送過去！…乙○○：「女生」嗎？對方：「男生」！乙○○：那跟他說我作的工作一次要「半半」以上！…⒎97年8月16日下午1時5分與0000000000號行動電話聯繫內容：
對方：「 田哥 」我要處理「甜的」！乙○○：怎樣？對方：我要處理「甜的」！乙○○：「鹹的」？對方：「甜的」！乙○○：怎麼樣？對方：「半半」可不可以？…⒏97年8月19日上午10時37分與0000000000號行動電話聯繫內容：
對方：「 大仔 」！乙○○：你等一下！對方：「大仔」！我「 阿善 」！…對方：你是「大仔」嗎？乙○○：嗯「大仔」！「甜的」嗎？對方：2樣！…對方：「半半的」「硬的」！1錢的「糖果」。
乙○○：「半半的」「硬的」！1錢的什麼？對方：「硬的」！乙○○：「硬的」怎麼樣？對方：就1錢！乙○○：「半半的」「軟的」嗎？對方：對啦！乙○○：好！由上開監聽內容及譯文中提及一般毒品犯罪人口對於毒品之代號「男生」、「女生」「軟的」、「硬的」、「糖果」、「甜的」、「鹹的」，及指稱毒品數量之「半半」、「1錢」等，固可認被告、乙○○上開電話談話內容，有可能係與購毒者為第一級、第二級毒品之交易聯繫，然⑴上開編號⒊至⒏之談話內容僅可證明乙○○涉嫌販賣第一級、第二級毒品，因查獲前被告既與乙○○有同居關係，出借行動電話予乙○○使用尚屬常情，非能以該出借行為逕認與乙○○共犯如附表一編號3至8所示之販賣第一級、第二級毒品犯行；且被告雖有如事實欄所示之販賣第二級毒品犯行，但該犯罪時間在97年8月4日之前，而乙○○所涉如附表一編號3至
8所示販賣第一級、第二級毒品之犯行，犯罪時間在翌日即97年8月5日以後，該2人以同一枝0000000000號行動電話所涉販賣毒品之時間，既有97年8月4日前及97年8月5日後之明顯區隔，則亦難因其等2人有同居關係，且均曾使用0000000000號行動電話聯繫毒品交易情形，即逕認該2人有販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔。⑵按所謂販賣毒品未遂罪，係指買賣雙方就買賣價金、買賣標的物已有合意，並已著手於毒品之交付而未達於既遂者而言，此有最高法院97年度台上字第6132號判決可資參照；本件依上開編號⒈、⒉之通話內容所提及「處理『男生』」、「我要『女人』」等語，固有可能係與聯繫者為毒品之交涉，然依編號⒈監聽內容所示，雙方就毒品之買賣價金、買賣標的物數量並未達成合意，依編號⒉監聽內容所示，買賣標的物為「『女人』1支』，買賣價金為「四一」，雖為代號，但雙方既以該代號為交涉方式，且交涉後已約定至何地點交易，堪認買賣標的物及價金部分，雙方均已達成合意，惟與被告聯繫者最後既稱「我要到的時候再打電話給妳」等語，而本件自准許監聽得上開通話內容至實施搜索查獲之同年月27日，並未進一步監聽得該購毒者另打電話通知被告將到約定交易地點之通話內容，則亦難認雙方在議定買賣標的物及價格後，被告已進一步著手於毒品之交付，是依上開最高法院判決意旨所示，應認被告如附表一編號1、2之所為，尚未著手實施販賣毒品之犯行。從而本件亦難依上開監聽內容與譯文，逕認被告與乙○○共犯如附表一編號1至8所示之販賣第一級、第二級毒品犯行。
㈤本件雖另於系爭鐵皮屋、被告住處分別搜獲扣得如附表二編
號4之夾鏈袋1袋及編號5之電子秤2個、如附表四編號8之電子秤2個，然如上所述，上開物品至多可為乙○○涉嫌販賣毒品之佐證，尚難證明被告與乙○○共犯如附表一所示販賣第一級、第二級毒品犯行（詳理由欄之㈡所述）。
㈥綜上所述，依公訴意旨所指之事證，尚無法使一般人確信被
告與乙○○共犯如附表一編號1至8所示販賣第一級、第二級毒品之犯行，此外亦查無其他證據，可資證明被告共犯上開犯行，揆諸上開法文規定及最高法院判決意旨，此部分自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條，判決如主文。
本案經檢察官游淑玟到庭執行職務。
中華民國98年8月25日
刑事第六庭審判長法官李璧君
法官曾鈴媖法官鄭峻明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年8月25日
書記官吳韻芳本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───┬──────┬─────────┬─────────┬──────┐│編號│販毒者│犯罪時間│犯罪地點│犯罪行為（經過）│罪數│├──┼───┼──────┼─────────┼─────────┼──────┤│1│甲○○│97年8月3日上│高雄縣鳳山市○○路│販賣不詳數量之甲基│販賣第二級毒││││午10時51分許│旁某學校旁。│安非他命予綽號「偉│品1次。││││之後不久。││仔」（0000000000號│││││││門號使用人）。││├──┼───┼──────┼─────────┼─────────┼──────┤│2│甲○○│97年8月4日中│高雄縣鳳山市○○路│販賣1錢之海洛因予│販賣第一級毒││││午12時43分許│旁某學校旁。│綽號「偉仔」（0916│品1次。││││之後不久。││039994號門號使用人│││││││）。││├──┼───┼──────┼─────────┼─────────┼──────┤│3│乙○○│97年8月5日下│高雄縣鳥松鄉某處（│販賣5百元海洛因予│販賣第一級毒││││午4時31分許│基地台位於鳥松鄉大│0000000000號使用人│品1次。││││之後某時。│埤路27號頂樓）。│（綽號煙仔之男子）│││││││。││├──┼───┼──────┼─────────┼─────────┼──────┤│4│乙○○│97年8月12日│高雄縣大寮鄉某處（│販賣0.25錢之甲基安│販賣第二級毒││││凌晨零時56分│基地台位於高雄縣大│非他命予0000000000│品1次。││││許○○○鄉○○○路○○○巷│號使用人（綽號煙仔││││││8號7樓樓頂）。│男子）。││├──┼───┼──────┼─────────┼─────────┼──────┤│5│乙○○│97年8月12日│高雄縣湖內鄉某處（│販賣2萬6千元海洛因│販賣第一級毒││││凌晨2時1分許│基地台位於高雄縣湖│予0000000000號使用│品1次。││││之後不久○○○鄉○○路○段225│人（綽號阿達仔之男││││││號屋頂）。│性）。││├──┼───┼──────┼─────────┼─────────┼──────┤│6│乙○○│97年8月14日│不詳。│販賣5千元海洛因予│販賣第一級毒││││上午9時50分││0000000000號使用人│品1次。││││許之後不久。││之友人（男性）。│││││││││├──┼───┼──────┼─────────┼─────────┼──────┤│7│乙○○│97年8月16日│不詳。│販賣0.25錢之甲基安│販賣第二級毒││││中午1時5分許││非他命予0000000000│品1次。││││之後不久。││號使用人。││├──┼───┼──────┼─────────┼─────────┼──────┤│8│乙○○│97年8月19日│不詳。│同時販賣0.25錢之甲│販賣第一級毒││││上午10時37分││基安非他命、0.25錢│品與第二級毒││││許之後不久。││之海洛因，予093077│品，為一行為││││││1858號使用人（綽號│觸犯兩罪名，││││││阿善）。│應論以最重一│││││││罪。│└──┴───┴──────┴─────────┴─────────┴──────┘附表二：（查獲地點：高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號左側旁
鐵皮屋）┌──┬─────┬──────────────────┐│編號│扣押物品│數量│├──┼─────┼──────────────────┤│1│海洛因│1包，與附表三編號2合計淨重33.26公││││克（空包裝總重3.12公克），純度80.71││││％，純質淨重26.84公克│├──┼─────┼──────────────────┤│2│海洛因│1包，與附表三編號1合計淨重33.26公││││克（空包裝總重3.12公克），純度80.71││││％，純質淨重26.84公克│├──┼─────┼──────────────────┤│3│海洛因│12包，合計淨重4.22公克（空包裝總重││││3.13公克），純度40.27％，純質淨重││││1.70公克│├──┼─────┼──────────────────┤│4│夾鏈袋│1袋│├──┼─────┼──────────────────┤│5│電子秤│2個│├──┼─────┼──────────────────┤│6│小剪刀│1枝│├──┼─────┼──────────────────┤│7│改造空氣槍│1枝│├──┼─────┼──────────────────┤│8│氮氣瓶│7瓶│└──┴─────┴──────────────────┘附表三：（查獲地點：高雄縣○○鄉○○村○○街○○○號7樓─
乙○○住處）┌──┬─────┬──────────────────┐│編號│扣押物品│數量│├──┼─────┼──────────────────┤│1│未含法定毒│1包，與附表四編號3合計淨重35.65公│││品成分之粉│克（空包裝總重8.13公克）│││末││├──┼─────┼──────────────────┤│2│海洛因（微│1包，與附表四編號4、附表五編號1、│││量）│2合計淨重40.17公克（空包裝總重5.46││││公克），純度以1.00％計，純質淨重約││││0.40公克│├──┼─────┼──────────────────┤│3│未含法定毒│1包，與附表四編號1合計淨重35.65公│││品成分之粉│克（空包裝總重8.13公克）│││末││├──┼─────┼──────────────────┤│4│海洛因（微│1包，與附表四編號2、附表五編號1、│││量）│2合計淨重40.17公克（空包裝總重5.46││││公克），純度以1.00％計，純質淨重約││││0.40公克│└──┴─────┴──────────────────┘附表四：（查獲地點：高雄縣鳳山市○○街○○○巷○○號2樓─被
告住處）┌──┬─────┬──────────────────┐│編號│扣押物品│數量│├──┼─────┼──────────────────┤│1│海洛因（微│1包，與附表四編號2、4、附表五編號│││量）│2合計淨重40.17公克（空包裝總重5.46││││公克），純度以1.00％計，純質淨重約││││0.40公克│├──┼─────┼──────────────────┤│2│海洛因（微│1包，與附表四編號2、4、附表五編號│││量）│1合計淨重40.17公克（空包裝總重5.46││││公克），純度以1.00％計，純質淨重約││││0.40公克│├──┼─────┼──────────────────┤│3│甲基安非他│白色結晶1包，檢驗前淨重1.402公克，│││命│檢驗後淨重1.388公克│├──┼─────┼──────────────────┤│4│FM2│1包，毛重（含袋重）約4.2公克（初步││││檢驗，詳警㈠卷第70頁）│├──┼─────┼──────────────────┤│5│愷他命│白色結晶1包，檢驗前淨重1.649公克，││││檢驗後淨重1.637公克│├──┼─────┼──────────────────┤│6│CO2小鋼瓶│4個│├──┼─────┼──────────────────┤│7│大麻絲│1包，毛重（含袋重）約1.3公克（初步││││檢驗，詳警㈠卷第68頁）│├──┼─────┼──────────────────┤│8│電子秤│2個│├──┼─────┼──────────────────┤│9│甲基安非他│1個│││命吸食器││├──┼─────┼──────────────────┤│10│改造空氣槍│1枝│└──┴─────┴──────────────────┘