裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第3865號刑事判決
裁判日期：民國95年12月21日
裁判案由：證券交易法等
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第3865號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告子○○被告午○○被告未○○選任辯護人 朱淑娟 律師選任辯護人 陳正男 律師選任辯護人 侯勝昌 律師被告亥○○被告己○○被告乙○○被告丁○○被告地○○被告丙○○被告宙○○被告甲○○被告丑○○上列被告因證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第15593、94年度偵字第5336、11412號）及移送併辦(95年度偵字第9704號)，本院判決如下：
主文子○○共同違反證券商需經主管機關之許可及發給執照，方得營業；非證券商不得經營證券業務之規定，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣陸拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。附表二編號1至10所示之物，沒收。
午○○共同違反證券商需經主管機關之許可及發給執照，方得營業；非證券商不得經營證券業務之規定，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣捌拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。附表二編號1至10所示之物，沒收。
未○○共同違反證券商需經主管機關之許可及發給執照，方得營業；非證券商不得經營證券業務之規定，處有期徒刑壹年，併科罰金陸拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月日數比例折算。緩刑參年。並應於本案判決確定日起壹年內，向國庫繳納新臺幣壹佰萬元。附表二編號1至10所示之物，沒收。
亥○○、己○○、乙○○、丁○○、地○○、丙○○、宙○○、甲○○、丑○○，均無罪。
事實
一、寅○○(發布通緝)、子○○、午○○、未○○、 王福永 (本院依職權告發)等人均明知經營證券服務事業，非經當時證券交易之主管機關財政部證券暨期貨交易管理委員會（下稱證期會）之核准不得為之，及證券商須經主管機關證期會之許可及發給許可證照方得營業，竟未經主管機關證期會之核准許可並發給執照，基於共同經營有價證券買賣之居間業務之犯意聯絡，自民國(下同)92年間起迄93年底止，由寅○○、午○○及子○○共同承租高雄市○○區○○○路○○○號18樓之6辦公室為營業據點，對外以 翔億 聯合科技有限公司（並未向主管機關申請設立及營利事業登記，下稱翔億公司）名義，在高雄市、台南市等地點，經營有價證券買賣之居間業務，寅○○、子○○並擔任翔億公司之總經理，午○○、未○○、王福永則擔任副總經理，共同對於翔億公司之經管、營運，具有決策權力。渠等並共同僱用亥○○、乙○○、丁○○、己○○、宙○○、地○○、甲○○、丑○○、丙○○等人為員工，約定底薪為新台幣(下同)1萬8000元，惟每售出乙張未上市股票則得抽取4000元或3000元之佣金。渠等為有效推銷未上市股票以牟取暴利，乃由寅○○以上課方式訓練員工推銷技巧，再由亥○○、乙○○、丁○○、己○○、宙○○、地○○、甲○○、丑○○、丙○○等人，透過網際網路之網路聊天室認識異姓友人，並與之交往，待熟識後，再由公司同事出面佯稱係其表哥，宣稱將提供股市內線消息並邀約旁聽、或認識該未上市公司高階主管等互相搭配之方式，向渠認識之異姓友人宣稱聯合聚晶股份有限公司(下稱聯合聚晶公司)、技發科技股份有限公司(下稱技發科技公司)、 新華 企業投資集團有限公司(下稱新華企業公司)三家未上市、未上櫃公司獲利甚佳，未來將有上市、上櫃之機會，並以高於市場上數倍之價格，公開招覽渠等買受聯合聚晶公司、技發公司、新華企業公司之股票，復再三保證待該公司上市後，1張股票將可賣到24萬元等語，因而使癸○○、宇○○、辛○○、庚○○、壬○○、辰○○、戊○○、天○○、巳○○等人陷於錯誤，分別以每股92元(即每張9萬2000元)之價格或搭配買一送一或以低價配股之方式，購買上述三家公司股票，若該異姓友人資金不足，則鼓吹其等向銀行辦理貸款，並協助代辦手續，致附表一所示之人分別購買上開聯合聚晶公司、技發公司、新華企業公司之股票(購買人、購買之股票名稱、數量、金額及購買經過、付款方式，詳如附表一所示)，待附表一所示之人付款之後，亥○○等人即由寅○○交付其以不詳管道取得之上開公司股票轉交買受人。嗣於93年8月2日10時30分許，在高雄市○鎮區○○○路260前，經午○○同意搜索後，在午○○持有之黑色手提包內查扣附表四所示之物；再於同日14時30分許，經警時搜索票搜索上開翔億公司辦公處所，並查扣寅○○所有供渠等犯罪使用如附表二所示之物；及於同日17時30分許，經午○○同意搜索後，在高雄縣鳳山市○○○路○○號17樓，查扣附表三所示之物，始循線查知上情。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。本件證人癸○○、天○○、宇○○、辛○○、壬○○、巳○○、辰○○、庚○○、酉○○於警詢時之陳述及證人戊○○於檢察事務官詢問時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告子○○、午○○、未○○3人及未○○選任之辯護人於本院調查證據時，知有上情而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是證人癸○○、天○○、宇○○、辛○○、壬○○、巳○○、酉○○於警詢中之陳述及證人戊○○於檢察事務官詢問時之陳述，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得為證據，合先敘明。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人癸○○、天○○、宇○○、辛○○、壬○○、巳○○於檢察官偵查中所為之陳述，被告及本院指定之公設辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，或其他顯有不可信之情況，依上說明，證人癸○○、天○○、宇○○、辛○○、壬○○、巳○○於偵查中之陳述，自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告未○○(原名 陳麗娟 )坦承上開事實不諱，被告午○○坦承有於上開時、地，與同案被告子○○共同出面承租高雄市○○區○○○路○○○號18樓之6辦公室為翔億公司之營業據點，並與員工亥○○、宙○○一組，對外販售聯合聚晶公司股票之事實不諱，惟辯稱其並不知道買賣未上市股票要經過主管機關核准等語；被告子○○則辯稱其與同案被告午○○固有於92年間一起出面承租上開地點為辦公室，惟當時是要經營桂林山水高爾夫球證，後來因為不好經營，伊就退出，伊與本案無關等語。經查：
(一)扣案如附表一編號10之磁片，其中載有「領導者會議」之磁片，被告子○○於93年4月6日擔任主席，當時開會地點為「翔億分公司」，並且於會議中討論將在高雄市○○區○○○路○○○號18樓之2成立「翔億有限公司」，並要求各公司共同分擔成立公司之「人頭費用」等情，同年6月18日被告子○○再度擔任「領導者會議」主席，開會地點為「翔億公司」，會議中並要求各主管要盯業績及施壓等語，此有「領導者會議」之列印資料2紙在卷可證。另扣案如附表一編號
6之翔億人事、行政資料中，被告子○○在該資料內之「聯合早週會輪值表」上，多次擔任「訓勉人」，亦有「聯合早週會輪值表」影本3紙附卷可證。再者，扣案如附表一編號
7之教戰守則，其中員工 鄭洧庭 93年7月7日之筆記，亦曾記載「課程」、「如何實現你的夢想」、「 范總 」等語，有教戰守則附卷可按。足見被告子○○確有在翔憶公司擔任副總經理，且實際參與翔憶公司之經營、決策，其所辯顯係卸責之詞，委無足採。
(二)按，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節得減輕其刑，如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑，刑法第16條定有明文。查公司公開發行之股票，其買賣通常應委託證券商為之，至於公開發行之股票雖有上市、未上市、上櫃、未上櫃之區分，何種股票係在公開市場買賣，何種股票得在非公開市場買賣，苟非專業之人，固有不熟悉之處，惟經營股票買賣之業務，需經主管機關准許發給執照始得為之，此應為通常之人所能判斷、理解之常識。被告午○○於翔億公司擔任副總經理期間(自93年3月間起迄93年
8月2日為警查獲時止)，係滿32歲之人，衡以其智識能力及社會經驗，對此當知之甚稔。且被告午○○於93年8月2日警詢時供稱：其任職之翔億公司並未申領營利事業登記證，其在該公司擔任副總職位，其底下可支配之員工有亥○○、宙○○、 王叡方 ，所支配員工及其本人代辦客戶購得未上市股票一張，其可得2萬4500元，翔億公司所經營之方式，其亦覺得有爭議等語，則苟翔億公司係合法經營買賣有價證券業務，何以竟長期未向主管機關申請設立公司？被告午○○自93年3月間即任職翔億公司，怎可能不知公司未辦理設立登記之情？是以，本院認被告午○○主觀上確已知悉翔億公司係非法經營有價證券之買賣，其所辯不知買賣未上市股票要經過主管機關核准等語，要屬卸責之詞，不足採信。再者，被告午○○於警詢時亦供稱：其與總經理 張書 商議上開拆帳方式等語，足見被告午○○對於翔億公司之經管、營運，亦有決策之權力，並非僅是單純之受僱人。
(三)此外，上開事實業據①證人癸○○、天○○、宇○○、辛○○、壬○○、巳○○於警詢、偵查及本院審理時證述明確，②證人辰○○、庚○○、酉○○於警詢及本院審理時證述明確，③證人戊○○於檢察事務官詢問及本院審理時證述明確。復有①癸○○提出之聯合聚晶公司股東(股權)承購書、切結書各1紙、②天○○提出之技發公司股票影本3張、技發公司九十三年股東常會開會通知、換股通知書、股東常會會議補充內容各1紙、③宇○○提出之股東(股權)承購書
1紙、聯合聚晶公司股票影本5紙、④辛○○提出之聯合聚晶公司股票影本1紙、⑤巳○○提出之公證書1份、新華企業投資集團有限公司股票(6000股)影本1紙、匯款帳號簡訊相片2張（帳號000-000000000000、電話0000000000）、匯款憑證(匯入帳號：000000000000)影本1張、技發公司股票影本1張、股票保管憑證1張、⑥辰○○提出之聯合聚晶公司股票影本5紙、⑦庚○○提出之聯合聚晶公司股票影本1紙、⑧戊○○提出之日盛國際商業銀行信用貸款申請書影本1份、陽信商業銀行信用貸款申請書影本1份、委託書影本1份、台東中小企業銀行貸款申請書影本1份、聯合聚晶公司股票影本13紙、⑨酉○○提出之聯合聚晶公司股票影本9紙、⑩建華證券股份有限公司95年7月6日（95）建證股字075號函1紙在卷為證，且有如附表二編號1至10所示之物扣案為憑。綜上所述，被告3人之犯行明確洵堪認定。
(四)被告子○○、午○○、未○○或同案被告寅○○、王福永苟係先行購得股票之後，再以翔億公司或自己名義出售股票，理應先將股票過戶予翔億公司或自己名下，以保障權益，惟依證人癸○○、天○○、宇○○、辛○○、巳○○、辰○○、庚○○、酉○○、戊○○提出之聯合聚晶公司股票、技發公司股票影本觀之，上開股票背面之「股票轉讓登記表」之記載，除證人宇○○、戊○○提出之聯合聚晶公司股票影本，其前手係同案被告寅○○，及證人天○○提出之技發公司股票影本，其前手係同案被告丙○○之外，其餘股票之前手均非被告子○○、午○○、未○○或同案被告寅○○、王福永，此有上開股票影本附卷為證，故被告子○○、午○○、未○○或同案被告寅○○、王福永顯非以翔億公司或自己名義出售前揭股票牟利，堪予認定。再者，衡諸常情，被告子○○、午○○、未○○與同案被告寅○○、王福永既以非法經營有價證券買賣業務而賺取暴利，其自不可能以自己名義見購買上開股票之後，再出售股票牟利，而造成資金屯積之風險。況證人癸○○、天○○、宇○○、辛○○、巳○○、庚○○、酉○○、戊○○於本院審理中均一致證稱同案被告亥○○、乙○○、丁○○、己○○、地○○、丑○○、午○○係向彼等宣稱上開聯合聚晶公司股票、技發公司股票前景甚佳，將來獲利甚豐，可代為介紹買賣股票，並於介紹股票過程中搭配同事推銷等語，並未表示是出售翔億公司或自己名義之股票(均見本院審判筆錄)。是以，本院綜合上情，認被告子○○、午○○、未○○與同案被告寅○○、王福永５人，係共同以居間買賣之方式經營證券業務，附此敘明。
二、按，刑法於94年1月7日修正，同年2月2日公布，並於95年7月1日施行，而新修正刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因(如身分加減)與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷(最高法院85年度台上字第757號判決要旨、最高法院95年5月23日95年第8次刑事庭會議決議參照)。茲比較新、舊法如下：
㈠被告子○○、午○○、未○○3人行為時之刑法第28條規定
：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，而被告行為後，95年7月1日新修正施行之刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，考其立法理由，係將「共同正犯」之概念排除學說及實務上通稱之「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯規定，限縮共同正犯之成立範圍，顯較修正前之規定有利於被告子○○、午○○、未○○3人。
㈡按刑法總則之規定關於證券交易法第175條之刑罰規定，亦
適用之，是以，刑法總則之修正，對於證券交易法第175條之規定，自亦適用之。查被告子○○、午○○、未○○3人行為時之刑法第33條第5款規定：罰金：一元以上。依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定，折算為新臺幣後，為三元以上；而被告行為後，94年1月7日修正，同年2月2日公布，並於95年7月1日施行之刑法第33條第
5款規定：罰金，新臺幣一千元以上，以百元計算之。比較新、舊法之結果，95年7月1日刑法第33條第5款修正前之證券交易法第175條之法定刑，就罰金部分，其最低度為新臺幣三元，而95年7月1日刑法第33條第5款修正後之證券交易法第175條之法定刑，就罰金部分，其最低度為新臺幣一千元，以刑法第33條第5款修正前之證券交易法第175條之規定較有利於被告子○○、午○○、未○○3人。
㈢綜合上述，本案子○○、午○○、未○○3人與同案被告寅
○○、王福永共同非法經營證券業務，其3人已實行構成要件之行為，並非單純之「陰謀共同正犯」或「預備共同正犯」，是就本案而言，比較新、舊法之結果，仍以被告子○○、午○○、未○○3人行為時之刑法規定較有利於被告3人，自應依刑法第2條第1項前段規定，一體適用修正前之刑法第28條、證券交易法第175條之規定。
三、核被告子○○、午○○、未○○3人所為，均係違反證券交易法第18條第1項經營其他證券服務事業，應經主管機關之核准之規定，及違反同法第44條第1項證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務之規定，均應論以同法第175條之罪。又被告子○○、午○○、未○○3人與同案被告寅○○、王福永間有犯意之聯絡及行為之分擔，應依修正前刑法第28條之規定，論以共同正犯。另被告子○○、午○○、未○○3人所犯違反證券交易法第18條第1項及同法第44條第1項之罪，係以一行為觸犯二罪名，應依刑法第55條前段想像競合犯之規定，從情節較重之違反證券交易法第44條第1項之規定，而依同法第
175條之規定論處。再者，公訴人雖僅就被告午○○與同案被告寅○○、子○○、未○○3人共同非法經營證券業務，而居間出售附表一編號1至9所示之股票予癸○○、宇○○、辛○○、庚○○、壬○○、戊○○、辰○○、天○○、巳○○之事實提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文。本件被告午○○另於93年6月中旬某日，非法經營證券業務而居間出售聯合聚晶公司股票9張予酉○○之事實(即臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第9704號之部分事實，附表一編號10部分)，與前揭論罪科刑部分，具有單純一罪之關係，為事實上一罪，為起訴效力所及，本院自得一併加以裁判，附此敘明。爰審酌被告子○○、午○○、未○○3人與同案被告寅○○、王福永共同非法經營證券業務，對外以翔億公司名義，居間販售聯合聚晶公司、技發公司、新華企業公司之股票，牟取暴利，嚴重危害交易安全；且其僱用員工，利用網路交友之名義，向癸○○等不特定人推銷上開股票，甚至於購買者欠缺資金時，鼓吹其辦理銀行貸款，致癸○○等不特定人，一時疏未審慎評估而以高價購買上開股票，造成經濟上之負擔，其行為之手段實屬惡劣，其造成之損害亦非輕微；又其3人於案發後均無與癸○○等不特定人和解，賠償其損失之意思，犯罪後態度均屬不佳；另審酌被告子○○、午○○、未○○3人於本件犯罪之角色分擔及被告子○○犯罪後猶否認犯行，被告未○○坦承犯行，被告午○○坦承大部分犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又本件被告子○○、午○○、未○○3人犯罪時之刑法第42條第2項規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。但勞役期限不得逾6個月。」，另依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，現行法規所定金額之貨幣為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3倍計算，及依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，依刑法第42條第2項易服勞役者，就其原定數額提高為100倍折算1日，故被告子○○、午○○、未○○3人行為時之易服勞役折算標準，應以新臺幣玖佰元折算1日，但勞役期限不得逾6個月。惟94年
1月7日修正，同年2月2日公布，並於95年7月1日施行之刑法第42條第3項規定：「易服勞役以新臺幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。但勞役期限不得逾1年。」，雖修正前之易服勞役折算標準，以新臺幣玖佰元折算1日，修正後之易服勞役折算標準，則以新臺幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日，修正後之易服勞役折算標準，較修正前之易服勞役折算標準，有利於被告子○○、午○○、未○○3人。
惟修正前之易服勞役期限不得逾6個月，修正後之易服勞役期限則不得逾1年，換言之，若依修正後規定，易服勞役之期限最高至1年(含)，惟若依修正前之規定，易服勞役之期限最高至6個月(含)。是就本案而言，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正前之規定，較有利於被告子○○、午○○、未○○3人，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之刑法第42條第2項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，定其折算標準。是本件宣告被告子○○、午○○、未○○3人之併科罰金部分，均依修正前之刑法第42條第2項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，諭知易服勞役之折算標準。另審酌被告未○○並無前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於本案審理中坦承犯行，足認其經此審判教訓，已知所警惕，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰諭知緩刑期間3年，以啟自新，並命其於本案判決確定後1年內向國庫支付100萬元。扣案如附表二編號1至10所示之物，係在翔億公司之營業處所搜索查扣，顯係供被告寅○○(發布通緝)、子○○、午○○、未○○、亥○○、乙○○、丁○○、己○○、宙○○、地○○、甲○○、丑○○、丙○○等人販售聯合聚晶公司股票、技發公司股票及新華企業公司股票使用之物，應係同案被告寅○○(總經理)所有，供其與被告子○○、午○○、未○○犯本罪使用之物，爰依刑法第
38條第1項第2款規定，宣告沒收之。至於，附表三、附表四及附表一編號11、12、13、14所示之物，或非共犯所有之物，或並無證據證明係供本件犯罪使用之物，爰不予宣告沒收之。
參、無罪及不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：(一)被告亥○○、乙○○、丁○○係翔億公司之主任，被告己○○係翔億公司協理，被告宙○○、地○○、甲○○、丑○○、丙○○等人係翔億公司之專員。彼等人均明知經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，非經當時證券交易之主管機關財政部證券暨期貨交易管理委員會（下稱證期會）之核准不得為之，證券商須經主管機關證期會之許可及發給許可證照方得營業，竟未經主管機關證期會之核准許可並發給執照，仍基於共同意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，自92年間起迄93年底止，與同案被告寅○○(總經理，發布通緝)、午○○(副總經理)及子○○(總經理)利用共同承租高雄市○○區○○○路○○○號18樓之6辦公室為營業據點，對外以翔億公司為名義，在高雄市、台南市等地點，經營證券交易業務，約定被告亥○○等人之底薪新台幣（下同）1萬8000元，由同案被告寅○○利用上課方式訓練推銷技巧教導業務員，以販售股票抽取佣金等方式朋分利益。嗣由被告亥○○等人藉網路聊天室認識異姓友人並與之交往，待熟識後，由公司同事出面佯稱係其表哥，宣稱將提供股市內線消息並邀約旁聽、或認識該未上市公司高階主管等互相搭配之方式，向異姓友人誆稱聯合聚晶股份有限公司及技發科技股份有限公司兩家未上市、未上櫃公司獲利甚佳，未來將有上市、上櫃之機會，並以高於市場上數倍之價格，公開招覽買受之聯合聚晶公司及技發公司股票，復再三保證待該公司上市後，1張股票將可賣到24萬元等語，因而使被害人癸○○、天○○、宇○○、辛○○、庚○○、壬○○、巳○○、戊○○、辰○○等人陷於錯誤，均以每股92元之高價購買上述兩家公司股票，若該等被害人資金不足，則鼓催其等向銀行辦理貸款，並協助代辦手續，致被害人癸○○等人分別購買上開聯合聚晶公司、技發公司之股票(購買人、購買之股票名稱、數量、金額及購買經過、付款方式，詳如附表一所示)，而受有如附表一所示之損害，因認被告亥○○、乙○○、丁○○、己○○、宙○○、地○○、甲○○、丑○○、丙○○等人均違反證券交易法第18條、第44條第1項規定，而涉證券交易法第175條之罪嫌，並涉刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌云云。(二)被告子○○係翔億公司總經理，被告午○○、未○○均係副總經理，渠等與同案被告寅○○(總經理，發布通緝)及員工即被告亥○○、乙○○、丁○○、己○○、宙○○、地○○、甲○○、丑○○、丙○○等人共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，自92年間起迄93年底止，對外以翔億公司名義，由寅○○利用上課方式訓練推銷技巧教導業務員即被告亥○○等人，以販售股票抽取佣金等方式朋分利益。嗣由被告亥○○等人，藉網路聊天室認識異姓友人並與之交往，待熟識後，由公司同事出面佯稱係其表哥，宣稱將提供股市內線消息並邀約旁聽、或認識該未上市公司高階主管等互相搭配之方式，向異姓友人誆稱聯合聚晶股份有限公司及技發科技股份有限公司兩家未上市、未上櫃公司獲利甚佳，未來將有上市、上櫃之機會，並以高於市場上數倍之價格，公開招覽買受之聯合聚晶公司及技發公司之股票，復再三保證待該公司上市後，1張股票將可賣到24萬元等語，因而使被害人癸○○、天○○、宇○○、辛○○、庚○○、壬○○、巳○○、戊○○、辰○○等人陷於錯誤，均以每股92元之高價購買上述兩家公司股票，若被害人癸○○等人資金不足，則鼓催其等向銀行辦理貸款，並協助代辦手續，致被害人癸○○等人分別購買上開聚晶公司、技發公司之股票(購買人、購買之股票名稱、數量、金額及購買經過、付款方式，詳如附表一所示)，而受有如附表一所示之損害，因認被告子○○、午○○、未○○均涉刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例意旨足資參照。又依刑事訴訟法第161條第1項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128號判例要旨足參。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此觀諸最高法院76年台上字第4986號判例意旨亦甚明顯。
三、復按，從事證券業務，本非一人所能獨立完成，均以公司行號為之，證券交易法第175條所處罰之對象，固係未經許可擅自經營各項證券業務之人，但所謂「經營」當指就該事業之經管、營運具有決策權力之人，否則，如謂係全體所有參與該事實，不問上、下及有無經管、營運決策權，咸認為共犯結構，施以刑罰，當非立法本旨，亦與人民對於法律之感情及認知有所違背（同旨參見臺灣高等法院92年度上訴字第
608號刑事判決意旨）。再按，刑法第339條詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付或行為人因而得財產上之不法利益為要件，如行為人並未施用詐術，或其所用方法不能認係詐術，亦不致使人陷於錯誤，即均與該條之構成要件有間（參最高法院46年度台上字第260號判例）。又刑法上詐欺罪之立法意旨，係以禁止於經濟行為中使用不當之方法取得財產或利益為規範目的，而經濟行為亦因其行為本質及類型，於交易領域中有其特有之行為特性，法律原則上固應保障交易之秩序，惟於具體案例中，亦應顧及交易雙方為交易行為時，是否有具體情事，足認其違背正當之經濟秩序，而應予以制裁。否則，經濟行為本身原寓有不同程度之不確定性或交易風險，交易雙方本應自行估量其主、客觀情事及搜集相關資訊，以作為其判斷之參考，尚難僅以交易之一方對於交易之結果有所不滿，即認交易之他方於交易之初有何施用詐術之情事。
四、訊據被告亥○○、乙○○、丁○○、地○○、丑○○、丙○○等人固坦承有違反證券交易法第175條之犯行，惟均堅決否認有何詐欺之犯行，均辯稱並無詐欺之意圖等語。質之被告子○○、午○○、未○○、己○○、宙○○、甲○○則堅決否認有何證券交易法第175條及刑法之詐欺犯行，均辯稱不知道買賣未上市、未上櫃股票需經主管機關核准，亦無詐欺之意圖等語。經查：(一)被告亥○○、乙○○、丁○○僅係翔億公司之主任，被告己○○僅係翔億公司之協理，被告宙○○、地○○、甲○○、丑○○、丙○○等人則係翔億公司之專員，此為公訴人所自認，而依扣案之翔憶公司內部職務分工表格所示，翔億公司共分「管理」、「專案一」、「專案二」、「開發」、「內勤」等5組，其中「管理組」分有「副總」、「副理」、「主任」、「襄理」(二位)、「專員」等6位組員，「專案一組」分有「副總」、「經理」(二位)、「襄理」(三位)、「專員」(三位)等9位組員，「專案二組」分有「副總」、「協理」、「襄理」(二位)、「主任」等5位組員，「開發組」分有「總經理」、「副總」、「副理」、「主任」、「襄理」、「專員」(八位)等13位組員，足見翔億公司內之「主任」、「協理」、「專員」等職務之上，尚有更高階如「總經理」、「副總」、「經理」等職務，是被告亥○○、乙○○、丁○○、己○○、宙○○、地○○、甲○○、丑○○、丙○○等人既僅係翔億公司之主任、協理、專員，其對於翔億公司之經管、營運，是否確有決策之權力，實堪存疑。再者，證人即被告午○○於本院95年8月29日審理時亦證稱：「(公司內之)職稱是由各團隊的領導決定組員可以當什麼職位」乙語(見當日審判筆錄)，足見翔億公司內部各組之職務分配，係由各組組長即「總經理」、「副總」決定，在「總經理」、「副總」指揮支配下之組員(如「副理」、「主任」、「協理」、「襄理」、「專員」)實際上對於翔億公司之經管、營運，並無決策之權力，洵堪認定。是以，被告亥○○、乙○○、丁○○、己○○、宙○○、地○○、甲○○、丑○○、丙○○等人既對翔億公司之經管、營運，並無決策之權力，揆諸首揭說明，被告亥○○、乙○○、丁○○、己○○、宙○○、地○○、甲○○、丑○○、丙○○等人自無所謂「共同經營證券業務、證券服務事業」之行為，彼等自無違反證券交易法第175條之罪嫌可言。(二)被告亥○○、午○○、乙○○、丁○○、地○○、丙○○等人售予癸○○、辰○○、宇○○、辛○○、庚○○、戊○○、壬○○之聯合聚晶公司股票，經本院依職權將宇○○當庭提出之聯合聚晶公司股票正本1張送請建華證券股份有限公司鑑定結果，上開股票確係聯合聚晶公司委託印製廠商擎雷公司印製之股票，此有建華證券股份有限公司95年7月6日（95）建證股字075號函1紙在卷可證，則被告亥○○、午○○、乙○○、丁○○、地○○、丙○○等人出售予癸○○、辰○○等人之聯合聚晶公司股票既屬真正之股票，客觀上已難認彼等有對癸○○、辰○○、宇○○、辛○○、庚○○、戊○○、壬○○等人施用詐術。雖被告亥○○、午○○、乙○○、丁○○、地○○、丙○○等人係先在網路聊天室認識癸○○、辰○○、宇○○、辛○○、庚○○、戊○○、壬○○等人，待彼此熟識之後，向癸○○、辰○○等人推銷前揭聯合聚晶公司股票，惟癸○○、辰○○等人均係心智正常之成年人，其對於所購買之聯合聚晶公司股票，是否確有每股92元之價值？將來是否有增值之空間？以貸款方式購買股票是否可行等一切事項，自應審慎評估其可行性之後再決定是否購買。縱彼等購買聯合聚晶公司股票之後，認聯合聚晶公司股票並無增值之空間，或根本毫無價值，此亦係社會上經濟交易所應各自承擔之風險，要難因彼等購買股票之初，未事先審慎評估，即事後反稱出賣者於買賣當初有詐欺之意圖。是以，揆諸首揭說明，應認被告亥○○、午○○、乙○○、丁○○、地○○、丙○○等人所辯應堪採信，彼等尚無詐欺取財之罪嫌。（三）被告己○○、丑○○出售予天○○、巳○○之技發公司股票，其中天○○業於警詢及本院審理中提出之技發公司股票影本3張、技發公司九十三年股東常會開會通知、換股通知書、股東常會會議補充內容各1紙在卷可按，足見被告己○○、丑○○出售予天○○、巳○○之技發公司股票，亦屬真正之股票。另被告丑○○出售新華企業投資集團有限公司之股票(6000股)予巳○○部分，證人巳○○於本院95年6月9日審理中業證述其確有拿到新華企業投資集團有限公司之股票(見當日審判筆錄)，而公訴人亦未提出積極之證據證明被告丑○○出售新華企業投資集團有限公司股票係虛偽不實之股票。是以，揆諸前揭（二）之同一理由，應認被告己○○、丑○○２人亦無詐欺取財之罪嫌。（四)公訴人認被告宙○○、甲○○以出售聯合聚晶公司股票、技發公司股票，向他人詐欺取財之罪嫌，並未提出被告宙○○、甲○○出售上開聯合聚晶公司股票、技發公司股票予他人之事證，且同案被告亥○○、午○○、乙○○、丁○○、地○○、丙○○、己○○、丑○○等人(有出售聯合聚晶公司股票、技發公司股票予他人者)均無詐欺取財之罪嫌，業如前述，是被告宙○○、甲○○２人亦無從與之成立共同詐欺取財之餘地。是以，本件尚無證據證明被告宙○○、甲○○有何詐欺取財之犯行。(五)被告子○○、未○○均未實際經手聯合聚晶公司股票、技發公司股票之買賣事宜，為公訴人所是認，雖彼等與同案被告寅○○、午○○共同非法經營證券交易業務，惟被告亥○○、午○○、乙○○、丁○○、地○○、丙○○、己○○、丑○○、宙○○、甲○○等人既均無詐欺取財之罪嫌，業詳述如前，被告子○○、未○○２人亦無從與之成立共同詐欺取財之餘地。故亦不能以被告子○○、未○○共同與同案被告寅○○、午○○非法經營證券交易業務，即認被告子○○、未○○欺取財之罪嫌。(六)綜上所述，被告子○○、午○○、未○○、亥○○、乙○○、丁○○、地○○、丙○○、己○○、丑○○、宙○○、甲○○等人所辯均揭採信，彼等均無詐詐欺取財之罪嫌。(七)公訴人提出之證據既不足使本院形成被告亥○○、乙○○、丁○○、地○○、丙○○、己○○、丑○○、宙○○、甲○○等人涉違反證券交易法第175條及刑法第339條第1項詐欺取財之有罪確信，依法自應為被告亥○○、乙○○、丁○○、地○○、丙○○、己○○、丑○○、宙○○、甲○○無罪之諭知。另公訴人提出之證據亦不足使本院形成被告子○○、午○○、未○○等人涉刑法第339條第1項詐欺取財之有罪確信，原亦應依法為被告子○○、午○○、未○○３人無罪之諭知。惟因公訴人認被告子○○、午○○、未○○３人所犯刑法第339條第1項詐欺取財罪部分與前揭論罪科刑(即證券交易法第175條)罪部分，具有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、退併辦部分
一、移送併辦意旨略以：(一)被告午○○與 楊尹真 （檢察官另案偵辦中）於93年6月中旬，在高雄市「王牌咖啡店」向酉○○詐稱聯合聚晶公司之股票會在94年6月間上櫃，上櫃後會有蜜月期，比現值會賺到好幾倍等語，致使酉○○陷於錯誤，而以每股92元之顯不相當價格購入聯合聚晶公司股票共
9張（每張1千股），總價82萬8千元，因認被告涉刑法第
339條第1項詐欺取財罪嫌(即臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第9704號部分)。(二)被告寅○○(發布通緝)係翔億公司總經理，由寅○○以上課方式訓練員工推銷技巧，以販售股票抽取佣金等方式朋分利益。寅○○、丙○○均明經營證券服務事業，非經當時證券交易之主管機關財政部證券暨期貨交易管理委員會之核准不得為之，及證券商須經主管機關證期會之許可及發給許可證照方得營業，竟未經主管機關證期會之核准許可並發給執照，竟仍基於共同意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，於93年9月間，丙○○藉由網路聊天室認識申○○，並與之交往，待熟識後，於93年底宣稱其小舅有在投資股票，將提供股市內線消息，誆稱聯合聚晶股份有限公司未上櫃公司獲利甚佳，未來將有上市、上櫃之機會，並以高於市場上數倍之價格，公開招覽買受聚晶公司之股票，復再三保證待該公司上市後，可以飆漲三倍，並表示買1張股票可以配股1張等語，因而使申○○陷於錯誤，以每股92元之價格，購買聯合聚晶公司股票5張，因申○○資金不足，則鼓吹其向銀行辦理50萬元貸款，並協助代辦手續，因而造成申○○受有57萬6000元之損害，因認被告丙○○涉證券交易法第175條及刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌(即臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第23554號部分)。
二、惟按，被告午○○涉詐欺取財部分，業經本院認定無犯罪嫌疑(即前述參之(四))，是臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第9704號移送併辦部分(詐欺取財部分)，與前揭論罪科刑(違反證券交易法第175條)部分即無裁判上一罪關係，既未經檢察官起訴，本院自不得審究。又按，被告丙○○涉違反證券交易法第175條、刑法第339條第1項詐欺取財部分，業經本院判決無罪，是臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第9704號移送併辦部分，與本案既無裁判上一罪關係，復未經檢察官提起公訴，本院亦不得審究。是以，上揭移送併辦部分，均應退由檢察官依法處理，附此敘明。
伍、依同案被告寅○○於93年12月3日警詢之供述：翔億公司是伊與被告子○○、午○○、未○○、王福永等五人合組成立，及同案被告己○○於本院94年12月21日準備程序中亦坦承其直接主管為王福永，而扣案之翔億公司內部人員職務分工表，其中「專案二」之副總為「王福永」(其當時登記之電話為0000000000)，足見案外人王福永亦涉有非法經營證券業務，而有證券交易法第175條之罪嫌，此部分自應由本院依職權告發，函請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，證券交易法第175條、第18條第1項、第44條第1項、刑法第2條第1項前段、刑法第11條、修正前刑法第28條、刑法第55條前段、第38條第1項第2款，修正前刑法第42條第2項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除），現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官戌○○到庭執行職務。
中華民國95年12月21日
刑事第九庭審判長法官王啟明
法官謝梨敏法官陳建和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。（須附繕本）中華民國95年12月21日
書記官林姵妤附表一：
┌──┬───┬─────────┬───────────┐│編號│購買人│購買之股票及金額│購買股票經過及付款方式││││(新台幣)││├──┼───┼─────────┼───────────┤│1│癸○○│聯合聚晶公司股票│亥○○搭配午○○向 洪志 ││││10張，135萬元。│祥推銷股票，並由癸○○│││││向銀行辦理貸款後付款。│├──┼───┼─────────┼───────────┤│2│宇○○│聯合聚晶公司股票│乙○○向宇○○推銷股票││││7張，46萬元(事後│，並由宇○○向銀行辦理││││退還2張股票之款項│貸款後付款。││││)。││├──┼───┼─────────┼───────────┤│3│辛○○│聯合聚晶公司股票│丁○○搭配卯○○向 辛國 ││││17張，130萬元。(部│瑋推銷股票，並由辛○○││││分股票以每張3萬300│向銀行辦理貸款後付款。││││0元出售)。││├──┼───┼─────────┼───────────┤│4│庚○○│聯合聚晶公司股票│地○○搭配寅○○向 李得 ││││4張，23萬元(其中│男推銷股票，由庚○○以││││2張，每張2萬3000│自己存款付款。││││元出售)。││├──┼───┼─────────┼───────────┤│5│壬○○│聯合聚晶公司股票│ 李杏季 向壬○○推銷股票││││1張，9萬2000元。│，壬○○以自己存款付款│││││。│├──┼───┼─────────┼───────────┤│6│辰○○│聯合聚晶公司股票│亥○○向辰○○推銷股票││││10張，140萬元。│，並由辰○○向銀行辦理│││││貸款後付款。│├──┼───┼─────────┼───────────┤│7│戊○○│聯合聚晶公司股票│地○○搭配寅○○向 李建 ││││10張，萬5000元(其│宏推銷股票，並由戊○○││││中5張，每張2萬300│向銀行辦理貸款後付款。││││0元)。││├──┼───┼─────────┼───────────┤│8│天○○│技發科技公司股票│己○○搭配 陳巧玲 向 蔡升 ││││3張，27萬6000元。│源推銷股票，並由天○○│││││向銀行辦理貸款後付款。│├──┼───┼─────────┼───────────┤│9│巳○○│技發科技公司股票│丑○○搭配寅○○向 郭育 ││││4張，36萬8000元。│良推銷股票，並由巳○○││││新華企業公司股票│向銀行辦理貸款後付款。││││4張，16萬8000元。││├──┼───┼─────────┼───────────┤│10│酉○○│聯合聚晶公司股票│楊尹真搭配午○○向 劉進 ││││7張，69萬元(其中│賢推銷股票，並由酉○○││││2張，每張2萬3000│向銀行辦理貸款後付款。││││元)。││└──┴───┴─────────┴───────────┘附表二：
┌─┬──────────────┬──┬────────┐│編│扣押物品名稱(扣押地點：高雄│數量│是否宣告沒收││號│市○○區○○○路○○○號18樓之│││││6)│││├─┼──────────────┼──┼────────┤│1│華南商業銀行存款簿(戶名：張│1本│是│││書銘，帳號000-00-0000000)│││├─┼──────────────┼──┼────────┤│2│文宣品│3箱│是│├─┼──────────────┼──┼────────┤│3│名牌│10塊│是│├─┼──────────────┼──┼────────┤│4│癸○○等人之年籍等相關資料│1本│是│├─┼──────────────┼──┼────────┤│5│個人拓展客戶資料│2本│是│├─┼──────────────┼──┼────────┤│6│行政、人事資料│9本│是│├─┼──────────────┼──┼────────┤│7│教戰守則│14本│是│├─┼──────────────┼──┼────────┤│8│名片│7盒│是│├─┼──────────────┼──┼────────┤│9│翔億公司員工服務證│8本│是│├─┼──────────────┼──┼────────┤│10│磁碟片│16片│是│├─┼──────────────┼──┼────────┤│11│ 高亦汎 人事派令│1份│否│├─┼──────────────┼──┼────────┤│12│高亦汎人事派令│1份│否│├─┼──────────────┼──┼────────┤│13│高亦汎人事派令(正、反面影本)│1份│否│├─┼──────────────┼──┼────────┤│14│任官令│1紙│否│└─┴──────────────┴──┴────────┘附表三：
┌─┬──────────────┬──┬────────┐│編│扣押物品名稱(扣押地點：高雄│數量│是否宣告沒收││號│縣鳳山市○○○路○○號17樓)│││├─┼──────────────┼──┼────────┤│1│毒品一粒眠(俗稱紅豆)│1顆│否(與本案無關)│├─┼──────────────┼──┼────────┤│2│中國國際商業銀行金融卡│1張│否(無證據證明係│││(卡號：000000000000000)││供本件犯罪使用之│││││物)│├─┼──────────────┼──┼────────┤│3│華南商業銀行金融卡│1張│否(無證據證明係│││(卡號：000-000000000)││供本件犯罪使用之│││本件犯罪使用之物│││││物)│├─┼──────────────┼──┼────────┤│4│合作金庫銀行信用卡│1張│否(無證據證明係│││(卡號：0000000000000000)││供本件犯罪使用之│││││物)│├─┼──────────────┼──┼────────┤│5│中國信託商業銀行金融卡│1張│否(無證據證明係│││(卡號：0000000000000)││供本件犯罪使用之│││││物)│├─┼──────────────┼──┼────────┤│6│中國信託商業銀行信用卡│2張│否(無證據證明係│││(卡號：0000000000000000)││供本件犯罪使用之│││(卡號：0000000000000000)││物)│├─┼──────────────┼──┼────────┤│7│桂林山水高爾夫渡假酒店卡│1張│否(與本案無關)│└─┴──────────────┴──┴────────┘附表四：
┌─┬──────────────┬──┬────────┐│編│扣押物品名稱(扣押地點：高雄│數量│是否宣告沒收││號│市○鎮區○○○路○○○號前)│││├─┼──────────────┼──┼────────┤│1│毒品一粒眠(俗稱紅豆)│2顆│否(與本案無關)│├─┼──────────────┼──┼────────┤│2│毒品MDMA(俗搖頭丸)│2顆│否(與本案無關)│├─┼──────────────┼──┼────────┤│3│台新商業銀行綜合存款簿│1本│否(非共犯所有之│││(戶名：癸○○)││物)│├─┼──────────────┼──┼────────┤│4│癸○○印章│1顆│否(非共犯所有之│││││物)│└─┴──────────────┴──┴────────┘