裁判字號： 臺灣 高等法院100年上訴字第2290號刑事判決
裁判日期：民國100年08月31日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第2290號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告曾德華上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴緝字第312號，中華民國100年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第17108號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告曾德華基於意圖營利而媒介女子與他人性交之犯意，於民國（下同）98年6月17日，由真實姓名年籍不詳之成年女子所屬之應召站集團成員負責招攬男客並以行動電話0000000000號通知 蘇玉萍 後，即由蘇玉萍以其使用之門號0000000000號行動電話撥打被告曾德華使用之門號0000000000號行動電話，相約於指定地點見面，由被告曾德華擔任俗稱「 馬伕 」之工作，搭載蘇玉萍至指定之新北市、臺北市（即改制前臺北縣市）各地賓館與不特定男客為性交易。嗣於同日16時30分許，被告曾德華駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載蘇玉萍至新北市新莊區（即改制前臺北縣新莊市○○○路與復興路3段路口之「雅堤汽車旅館」315號房與男客 顏鼎盛 以新臺幣（下同）3,500元之代價性交易後，為警於同日18時45分許，在臺北縣新莊市○○路與復興路3段路口查獲，因認被告曾德華涉有刑法第231條第1項意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項定有明文。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年臺上字第86號分別著有判例；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例參照。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可稽。
三、公訴人認被告涉有上開犯行，係以被告供述、證人蘇玉萍、顏鼎盛之證述、門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄，及扣案行動電話SIM卡2張、潤滑液4瓶、性交易所得3,500元為主要論據。
四、訊據被告曾德華固坦承有於98年6月17日下午，因其女友蘇玉萍撥打電話予伊，央伊搭載其前往新北市新莊區，伊應允後，即駕駛車牌號碼00-0000號自小客車前去搭載蘇玉萍至臺北縣新莊市○○路與復興路3段路口，蘇玉萍稱欲向友人借款而在該處下車，伊便在該處等候蘇玉萍，嗣後蘇玉萍再撥打電話與伊聯絡，伊前去搭載蘇玉萍離開，伊不知蘇玉萍至該處從事性交易等語。
五、按刑法第231條第1項所處罰之對象為意圖營利而引誘、容留或媒介男女與他人為性交或猥褻之人，其犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，而客觀上有引誘、容留或媒介之行為。經查：
㈠證人即被告女友蘇玉萍冒用其姊 蘇玉梅 姓名於警詢時供述：
伊於98年6月17日下午至新北市○○區○○路3段8號「雅堤汽車旅館」315號房與顏鼎盛從事性交易，此次係1位林姓女子以0000000000號行動電話撥打伊所使用之0000000000號行動電話，告知伊性交易之時間地點，伊自行前往，此次性交易代價為3,500元，伊可得2,300元，其餘1,200元伊匯入林姓女子所指定之富邦銀行000000000000000號帳戶，當日被告搭載伊至上開地點，性交易後，伊再撥打被告使用之0000000000號行動電話予被告，被告再搭載伊離去，被告並未與伊拆帳等語（見98年度偵字第17018號卷第11至13頁）；於檢察官偵訊時具結證述：98年6月17日下午，伊所使用之0000000000號行動電話接到應召電話，伊央與伊同住之被告搭載伊前往「雅堤汽車旅館」，此次性交易代價3,500元，由伊向對方收取，伊收取後交予林姓女子，林姓女子係伊朋友，伊給林姓女子吃紅，伊並非在應召站工作等語（見上開偵卷第61至62頁）；嗣於原審審理時具結證述：伊向被告稱欲與友人商談事情，而央被告搭載伊前往汽車旅館附近巷口，伊並未告知被告前去汽車旅館係與他人從事性交易，此次性交係林姓女子所媒介等語（見原審卷第79頁反面至81頁）；是依證人蘇玉萍前後所述，該次性交易係經由一林姓女子，而非被告媒介所為，而蘇玉萍係向被告謊稱欲與友人商談事情，乃請被告搭載其前往性交易地點附近巷口，被告並未參與媒介蘇玉萍與他人從事性交易之犯意聯絡或任何分工。且依證人蘇玉萍所述被告係其男友，並不知伊係前往汽車旅館從事性交易乙事等語，益徵本件並無任何積極證據足認被告搭載蘇玉萍前往時，即知悉蘇玉萍係前往汽車旅館從事性交易乙節，況縱被告知悉蘇玉萍欲前往汽車旅館從事性交易，然蘇玉萍從事性交易並無刑事責任，縱被告事前知悉並搭載其前往，類此單純「知悉」他人從事性交易情事，與「媒介」他人從事性交易，尚屬二事；倘無其他積極事證足認被告確有意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利行為，尚難僅因被告於不知情之情形下搭載蘇玉萍，或縱單純知悉蘇玉萍前往從事性交易等情，即遽爾推認被告有意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利之行為。檢察官並未提出其他積極證據，徒以被告載送蘇玉萍往返，逕認被告為賣淫集團中所謂俗稱之「馬伕」（指受媒介性交者僱用，而與媒介性交者，就媒介性交行為有犯意聯絡，而為搭載女子從事性交之分工者），尚嫌速斷。
㈡另依證人即與蘇玉萍性交易之顏鼎盛於警詢時供述：伊於98
年6月27日16時30分撥打00000000000號行動電話詢問1綽號「 小敏 」之女子是否有小姐，「小敏」稱有，嗣於同日17時40分許，至新北市○○區○○路3段8號「雅堤汽車旅館」315號房，然後告知「小敏」伊所在房號，5分鐘後，蘇玉萍即前來與伊性交易，此次性交易係「小敏」媒介等語（見上開偵卷第19至20頁），是依證人顏鼎盛所述係以撥打門號00000000000號行動電話之方式聯繫該次性交易，與證人蘇玉萍所述前開媒介其前往從事性交易之林姓女子所持用門號0000000000號行動電話等情互核相符，堪認本件媒介蘇玉萍從事性交易之人係該持用門號0000000000號行動電話、綽號「小敏」之林姓女子，被告並未參與等情，殆無疑義。
㈢再門號0000000000號之行動電話為證人蘇玉萍所使用，而門
號0000000000號行動電話為被告所使用，且該2門號之行動電話間有通聯紀錄等節，固據證人蘇玉萍證述在卷，且為被告所不否認，然被告與證人蘇玉萍本為同居之男女朋友關係，其間以前開行動電話相互聯絡，本為常情，尚難僅以其間有電話聯絡乙節，即遽認係應召站成員直接通知蘇玉萍至指定賓館性交易後，方由蘇玉萍與被告聯繫，由被告搭載蘇玉萍前往性交易之事實（見起訴書證據清單編號4所示）。況一般經營色情應召站業者之所以僱用接送應召女子前往性交易即俗稱「馬伕」之人，係為藉由「馬伕」接送應召女子並收取性交易報酬之方式，掌控所媒介性交易之情形暨所得，且為達此目的，應召站成員通常會與所僱用之「馬伕」直接聯繫，以掌握確切資訊；惟本案被告除與蘇玉萍間有電話聯繫外，並無與其他人聯繫之情形，已如前述，自難遽認被告有受雇於應召站載送蘇玉萍媒介性交易之情形。
㈣至扣案行動電話SIM卡2張、潤滑液4瓶、性交易所得3,50
0元等物，僅足以佐證蘇玉萍所述有與顏鼎盛性交易之事實，亦難遽認被告有參與本件媒介性交易之情事。此外，本件尚查無其他積極證據，足認被告確有公訴人所指意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利之犯行，自應認被告之犯罪尚屬不能證明。
六、原審以被告之犯罪不能證明為由，諭知被告無罪之判決，經核尚無違誤。檢察官提起上訴，猶以：㈠按證據之取捨，固屬於事實審法院之職權，倘有違反經驗法則，仍屬違法。又坊間色情業經營者，為避免警方上門查獲不法，配合高科技電子產品，變更往昔設立據點大張艷幟之作法，先將旗下賣春女子分散，或由其自己居住於住居所，或租屋安置於租屋處，雙方互留電話，再將色情應召站之電話告知各飯店或賓館，如尋芳客上門，女服務生即以電話聯絡色情業者，應召站隨即以電話調派賣春小姐前往各賓館飯店，如旗下女郎為大陸女子，因其人生地不熟，或為防止其走失，或為爭取時間多接客人，並避免業者本身曝光，色情應召站每每僱用俗稱之馬伕，載送賣淫小姐前往應召地點，迨尋芳客與賣淫小姐完成交易，賣淫小姐以電話聯絡馬伕，馬伕將之載回租屋處或轉往下一個應召地點。由此觀之，色情業者，倘無各旅店女服務生之分工，旗下女子無法從事賣淫；倘無馬伕之載送，賣淫女子性交易無以完成。是以，色情應召站業者、飯店或賓館之女服務生及馬伕，形成共犯結構體，欠缺一環，即無以完成性交易，並有本院96年度上更㈠字第540號判決要旨可參，足見刑法第231條第1項之「媒介」行為，不以電話聯絡為限，載送應召小姐之行為亦屬之，且俗稱「馬伕」工作不以掌控應召女子為限，合先敘明。查本件顏鼎盛於99年6月17曰下午4時30分左右，透過應召站以電話調派蘇玉萍前往應召地點即雅堤汽車旅館為性交易， 嗣果 有被告載送蘇玉萍前往該旅館315號房與之完成性交易等事實，業據原審認定屬實。次查，顏鼎盛撥打電話予應召站真實姓名年籍不詳之「小敏」時，「小敏」曾明確告知此次再調派曾與顏鼎盛為性交易之蘇姓女子為第2次性交易等語，有證人顏鼎盛警詢筆錄在卷可稽，被告旋於同（17）日下午4時26分許接獲來電乙通，而與被告同居之蘇玉萍，在未接獲任何人來電通知有性交易機會的情形下，竟於同日下午4時40分36秒許，主動持用0000000000號行動電話撥打0000000000號予應召站成員林姓女子交談88秒後，立即撥打105查號台38秒，再撥打0000000000至雅堤汽車旅館60秒，嗣於同日下午5時30分許，被告將蘇玉萍載抵雅堤汽車旅館後，蘇玉萍又發話予0000000000號之上揭林姓女子7妙，嗣於同日時45分許，林姓女子發話予蘇玉萍35妙，蘇玉萍始與顏鼎盛進行性交易，嗣於同日下午6時38分及41分許，被告又持用0000000000號行動電話發話予蘇玉萍共2次，始為警查獲，有蘇玉萍持用之0000000000號通聯紀錄第24頁（即上開偵卷第100頁）、被告持用之0000000000號通聯紀錄第9頁（即上開偵卷第122頁），及證人即新莊分局頭前派出所員警 黃建智 98年10月15日訊問筆錄等在卷可憑（見上開偵卷第126頁），衡情自堪認顏鼎盛向應召站告知伊欲為性交易後，由應召站轉知被告及蘇玉萍2人此事，俟蘇玉萍查知雅堤汽車旅館地址，並由被告載送蘇玉萍前去完成性交易等事實。是被告既有載送應召女子即蘇玉萍前往約定地點進行性交易之媒介行為，並有通知蘇玉萍性交易機會，且於性交易結束時，主動撥打電話通知蘇玉萍可以離去等舉，核其所為，自應構成刑法第231條第1項之罪。㈡雖原審以證人蘇玉萍陳稱被告不知伊在雅堤汽車旅館進行性交易等情，認被告僅有單純載送之舉，未與應召站有犯意聯絡及行為分擔云云，然查，證人蘇玉萍於警詢時即冒名應訊，有同院99年度簡字第9912號刑事簡易判決可按，並陳稱伊係第1次從事性交易云云，而與證人顏鼎盛陳稱伊與蘇玉萍係第2次性交易等語有所齟齬，更於偵訊及警詢時分別陳稱98年6月17日下午，伊所使用之0000000000號行動電話接到應召電話；當日被告搭載伊至上開地點性交易後，伊再撥打被告使用之0000000000號行動電話予被告，被告再搭載伊離去云云，核與上揭0000000000號通聯紀錄所示發話情形完全相反，足見證人蘇玉萍所陳內容憑信性極低。再按依上揭通聯紀綠分析可知，蘇玉萍於下午4時40分36秒許，主動撥打電話予應召站，旋即前往雅堤汽車旅館為性交易，在此前後均無接獲他人電話，蘇玉萍既然不可能先於「小敏」得知顏鼎盛欲為性交易之事，衡諸常理，其能得知此次性交易機會，顯係經被告通知始可發生。是證人蘇玉萍陳稱被告不知伊係前往性交易云云，顯屬迴護被告之詞，不可憑之作為有利被告之認定。此外，證人蘇玉萍陳稱伊與被告係男女朋友，曾向被告表示伊前往雅堤汽車旅館欲與友人商談事情云云，被告供稱蘇玉萍表示係前往汽車旅館向朋友借錢云云，均屬避重就輕之詞，益證被告確有媒介性交易之事實。㈢綜上，堪認被告與應召站有犯意聯絡，明知蘇玉萍係前往雅堤汽車旅館進行性交易，竟為載送應召女子之媒介行為，應論以刑法第231條第1項之罪。證人蘇玉萍所陳內容與上揭2件通聯紀錄有諸多不符之處，且有違常理，可信度極低，惟原審遽信證人蘇玉萍之詞而為有利被告之認定，判決理由不無違背經驗法則之誤云云，指摘原判決。惟查：㈠被告於案發當日下午4時26分許接獲門號0000000000號行動電話之來電，而證人蘇玉萍並於同日下午4時40分36秒許，持用0000000000號行動電話撥打電話予持用門號0000000000號之人通話88秒後，立即撥打105查號台38秒，再撥打電話00000000000至雅堤汽車旅館60秒，嗣於同日下午5時30分許，蘇玉萍又發話予持用門號0000000000號之人通話7妙，嗣於同日下午5時45分許，持用門號0000000000號之人復發話予蘇玉萍通話35妙；嗣於同日下午6時38分及41分許，被告又持用門號0000000000號行動電話發話予蘇玉萍共2次等節，固有證人蘇玉萍所持用門號0000000000號及被告所持用門號0000000000號行動電話之通聯紀錄（即上開偵卷第100頁、122頁），惟查前開於案發當日下午4時26分許發話予被告者，係持用門號0000000000號行動電話之人，與先後與蘇玉萍通話3次之人所持用者，係門號0000000000號者，並不相同，此外，本件復無其他事證足認該持用門號0000000000號行動電話之人即係應召站成員，自難遽認前開與被告聯繫之人即係應召站成員，及該次通話內容即係轉知被告通知蘇玉萍性交易機會乙事，公訴人認前開發話者即係應召站成員轉知被告通知蘇玉萍性交易機會云云，尚嫌率斷。況依卷附案發當日被告與蘇玉萍之通聯紀錄，其間於當日凌晨1時17分許、下午1時12分許、2時55分許、3時40分許、3時57分許、4時07分許、6時38分許、6時41分許，均有多次通話情形，且依通話當時2人所持用前開行動電話所顯示基地台位置觀之，2人於前開當日凌晨1時17分許通話時，基地台位置均在臺北市○○區○○○路○段○○號12樓頂，嗣被告於當日下午1時12分許、2時55分許與蘇玉萍通話之基地台位置則移至新北市○○區○○街2段109巷
8弄號頂樓頂，迨3時40分許，被告所持用行動電話之基地台位置則移至台北市○○區○○○路○○號12樓頂，而3時57分許、4時07分許之基地台位置則分別為台北市○○區○○○路○○號11樓頂、台北市○○區○○○路○○○號10樓頂；而蘇玉萍所持用行動電話於前開凌晨1時17分許迄4時07分許之基地台位置，則均在同一地點即臺北市○○區○○○路○段○○號12樓頂，迨同日下午6時38分許、6時41分許，蘇玉萍與被告所持用行動電話之基地台位置，始均為新北市○○區○○路○○號10樓○○○區○○路○段○○○○○號8樓頂，此有前開通聯紀錄在卷可考，固足認前開當日下午6時38分許、6時41分許之2通電話係被告發話予蘇玉萍，惟尚難遽認被告有於蘇玉萍性交易結束時，主動撥打電話通知蘇玉萍可以離去之事實。檢察官認依前開通聯紀錄足認被告於蘇玉萍性交易結束時，主動撥打電話通知蘇玉萍可以離去云云，亦嫌速斷。另證人即新莊分局頭前派出所員警黃建智雖於偵訊時具結證述案發當日伊執勤時發現蘇玉萍獨自1人走進汽車旅館，且附近有台車子在附近約200公尺巷子等候，覺得可疑，約過1小時後，蘇玉萍走出汽車旅館，該車就開到門口接她，渠等等蘇玉萍上車後，即上前盤查等語在卷（見偵卷第126頁），惟此亦不足為被告不利之認定。㈡至證人蘇玉萍於警詢時冒名應訊，並供稱該次係伊第1次從事性交易，及當日下午係於接到應召電話後，央請被告搭載伊前往上開地點性交易後，再撥打被告所持用行動電話，要其載伊離去云云，固與證人顏鼎盛所述與蘇玉萍係第2次性交易等語不一，亦與前開通聯紀錄所顯示之發話、受話情形不一，堪認其所述是否屬實，固非無疑；惟此尚不足以作為不利被告之認定。況依卷附通聯紀綠顯示，證人蘇玉萍於下午4時40分36秒許，撥打電話予持用門號0000000000號之人前後，當日尚有以接收簡訊或受話等多次與被告以外之人通聯情形，公訴人竟認蘇玉萍於撥打電話予持用門號0000000000號之人後，旋即前往雅堤汽車旅館為性交易，遽認蘇玉萍於此前後均無接獲他人電話，自不可能先於「小敏」得知顏鼎盛欲為性交易之事，衡諸常理，其能得知此次性交易機會，即係經由被告通知云云，亦嫌速斷。綜上所述，檢察官上訴所指各節，仍無從使本院形成被告有罪之心證，是其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國100年8月31日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官遲中慧法官謝靜慧以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官陳泰寧中華民國100年9月5日