臺灣新北地方法院113年度訴字第1006號刑事判決

臺灣新北地方法院刑事判決

113年度訴字第1006號

公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官

被告甲○○

指定辯護人本院公設辯護人 姚孟岑

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第44251號），本院判決如下：

　　主　文

甲○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務。

扣案如附表所示之物均沒收。

　　事　實

一、甲○○明知依托咪酯、異丙帕酯均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，於民國113年7月29日下午9時許，以通訊軟體TIKTOK暱稱「 安哥 的幣圈封神之路」留言：「雙北營業」之廣告訊息內容，供不特定人觀覽，伺機販售含有第三級毒品依托咪酯、異丙帕酯成分之菸彈。適有新北市政府警察局新莊分局警員於同年8月1日上午3時56分許執行網路巡邏勤務時發現上開留言，遂喬裝為毒品買家，與甲○○商談交易細節，佯裝欲向其購買毒品，雙方即約定以新臺幣（下同）3,800元之對價，購買如附表編號1、2所示之依托咪酯、異丙帕酯菸彈2顆。嗣於113年8月7日下午8時30分許，雙方依約到達新北市○○區○○街000號前（起訴書誤載為156號，應予更正），甲○○欲將前開毒品交付警員之際，經警表明身分，當場逮捕甲○○，其犯行因而未遂，警方並當場扣得如附表所示之物，而悉全情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，檢察官、被告甲○○及辯護人於本院準備程序中對於本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均表示無意見或同意有證據能力（見本院卷第49頁），且均未於言詞辯論終結前對各該供述證據之證據能力聲明異議，本院審酌該等證據製作時之情形，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，則依前開規定，本判決引用之供述證據均有證據能力。

二、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無實施刑事訴訟程序之公務員違反法定程序取得之情形，且與本案具有關聯性，依照刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之理由：

　㈠上揭事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第48至49、95、97頁），並有新北市政府警察局新莊分局福營派出所警員113年8月7日職務報告1份（見偵卷第11頁）、被告與警員之通訊軟體TikTok、Telegram對話譯文各1份（見偵卷第23、24至25頁）、TikTok暱稱「安哥的幣圈封神之路」留言擷圖1張（見偵卷第26頁）、被告與警員之TikTok、Telegram對話紀錄及個人頁面擷圖各1份（見偵卷第27至28、29至40頁）、查獲現場及扣案物照片共10張（見偵卷第42至46頁）、臺北榮民總醫院113年9月12日北榮毒鑑字第AB538號毒品成分鑑定書㈠㈡1份（見偵卷第61至62頁）、車號000-0000號自用小客車車輛詳細資料報表1份（見偵卷第50頁）在卷可稽，並有如附表所示之物扣案可證，足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。

　㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第630號判決意旨參照）。查被告上開販賣第三級毒品之行為原可獲利1,000元等情，為被告於本院審理中所自承（見本院卷第48至49頁），並有被告與警員之TikTok、Telegram對話譯文各1份可佐（見偵卷第23、24至25頁），且被告與警員既非有特殊親誼關係，則其倘非有利可圖，當無平白無故甘冒遭查緝重判風險而為前開交易行為之理，是其主觀上確有販賣之意圖甚明。綜上，本案事證明確，被告涉犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

　㈠罪名：

　　核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、同法第9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。至起訴意旨認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌，尚有未洽，惟起訴書所載之犯罪事實，與本院前開論罪科刑之事實，基本社會事實同一，且本院業於審理中當庭告知相關罪名（見本院卷第91頁），無礙被告及其辯護人於訴訟上防禦權之行使，爰依法變更起訴法條，併予指明。

　㈡罪數及競合：

　　扣案如附表編號3所示之菸油4瓶，與被告於本案中所販賣之第三級毒品為同一批貨，均為被告預計用於販售等情，業據被告於偵查中所自承（見偵卷第53頁），是被告意圖販賣而持有如附表編號1至3所示第三級毒品之低度行為，為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

　㈢刑之加重減輕事由：

　⒈毒品危害防制條例第9條第3項：

　　被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別即販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪之法定刑並加重其刑。

　⒉刑法第25條第2項：

　　被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品行為之實行，然因喬裝為買家之警員並無購毒真意，致其販賣之行為因此不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

　⒊毒品危害防制條例第17條第2項：

　　被告於偵查及本院審理中均自白本案犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並先加重後遞減輕之。

　㈣量刑審酌：

　　爰審酌被告明知第三級毒品對於人體健康危害至鉅，且為政府嚴令禁絕流通，竟漠視毒品之危害性，販賣毒品以牟利，不但助長毒品泛濫，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，影響社會層面非淺，所為應予譴責；惟考量被告始終坦承犯行之犯後態度，及本案犯行因警員網路巡邏查獲而不遂，本案毒品並未實際流入社會，犯罪所生危害尚未擴大；兼衡被告販賣毒品之價格、數量非鉅，亦無證據顯示其因本案犯行業已獲得報酬，暨其犯罪動機、目的、手段、素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表【見本院卷第11至12頁】）、被告於本院審理中自陳之智識程度、家庭經濟生活狀況（見本院卷第97頁）等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。

　㈤附條件緩刑之說明：

　⒈本院衡酌被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可稽（見本院卷第11至12頁），且其犯後始終坦承犯行以面對其刑責，足認其經此偵審程序及刑之宣告，理當知所警惕，信無再犯之虞，是認其所受宣告刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑4年。

　⒉另為使被告深切記取教訓，強化其法治觀念，導正偏差行為，俾於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命於緩刑期內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240小時之義務勞務，及依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以觀後效。若被告不履行上開負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。

三、沒收：

　㈠違禁物部分：

　　按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。同條後段規定：應予沒入銷燬之第三、四級毒品，專指查獲施用或單純持有之第三、四級毒品；其因製造、運輸、販賣或意圖販賣而持有者，即非該條項所指應予沒入銷燬之列。而同條例第19條第1項所定：供犯罪所用之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身。但製造、運輸、販賣或意圖販賣而持有第三、四級毒品究不失為違禁物，是以自應依刑法第38條第1項規定諭知沒收，始為適法（最高法院96年度台上字第6581號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號1至3所示之物，經鑑定結果，檢出第三級依托咪酯、異丙帕酯成分乙節，有臺北榮民總醫院113年9月12日北榮毒鑑字第AB538號毒品成分鑑定書㈠㈡1份可參（見偵卷第61至62頁），為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至裝盛上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之必要，應視同毒品，併與宣告沒收，又送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。

　㈡供犯罪所用之物部分：

　　扣案如附表編號4所示之手機，為被告聯繫毒品上游及警員所用之工具等節，業據被告於偵查及本院審理中供承在卷（見偵卷第53頁、本院卷第52頁），足證上開扣案物品確屬供被告犯本案之罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○偵查起訴，檢察官賴怡伶到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　16　　日

　　　　　　　　　刑事第十五庭審判長法　官　王榆富

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭琬薇

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　柯以樂

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官楊媗卉

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　18　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

◎卷宗代號對照表