最高法院98年度台上字第5752號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第5752號刑事判決

裁判日期：民國98年10月08日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

最高法院刑事判決九十八年度台上字第五七五二號上訴人甲○○
2段249之11號上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年五月二日第二審判決（九十六年度上訴字第六○○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第一三九三三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決引用第一審判決書記載之事實、證據及理由，認定：上訴人甲○○於民國九十五年六月二十日凌晨一時五十分許，在台中市○○街與五順街口，受綽號「 阿彬 」者之委託，代為藏放仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造換裝土造金屬槍管而成具有殺傷力之改造槍枝一支（管制編號0000000000號）及具有殺傷力之土造子彈八發後，應允收受藏放，並將該具有殺傷力之槍、彈，插於衣服內腰際處，而未經許可寄藏槍、彈。嗣上訴人步行離開現場約三十公尺時，適遇見甫從台中市○○街○○○號步出之友人 何棟樑 ，二人乃在該門口聊天。旋為接獲線報到達現場之警察發覺，乃上前盤查，並扣得上開槍枝一支及土造子彈八發等情。因而維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處上訴人未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。上訴人已堅詞否認犯罪，辯稱：綽號「阿彬」之 柯銘 於九十五年六月二十日凌晨一時三十分至四十分許，撥打電話約伊在台中市○○街與五順街口見面，當時並不知柯銘持有槍、彈，待柯銘到達後，臨時將涉案之槍、彈塞到伊身上，請伊代為保管，並說十分鐘就回來，隨即開車離開，但不到十分鐘，警察即前來逮捕，嗣柯銘已傳來簡訊，表示「我（指柯銘）不知該從何說起，我竟然為了幾萬元出賣朋友，……我現在後悔也來不及，早知當初會這樣，我真的不是人，……請原諒我」，故本件是遭柯銘陷害等語。原判決雖引用第一審判決書之記載，以：「本案確係柯銘提供線報予警察，始為警循線查獲，業據證人即警員 翁永奇 於審理中到庭結證屬實，並有柯銘與翁永奇之電話通聯紀錄在卷可憑，固足認被告（即上訴人，下同）辯稱伊係遭柯銘陷害等語並非全屬虛詞。……惟依照上開簡訊內容至多僅能推認柯銘可能係因圖檢舉獎金而提供線報予警察，使警察查獲被告，而向被告道歉」、「本件縱然如被告所辯係柯銘為圖檢舉獎金而一方面請被告代為藏放扣案槍、彈，一方面又向警察告發，伊係遭柯銘陷害，惟被告於寄藏扣案槍、彈時，既不知此情而在主觀上確實具有為柯銘寄藏扣案槍、彈之犯意，自無礙於被告本案犯行之成立」云云。然而所謂「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有偵查犯罪職權公務員之設計誘陷，以唆使其起意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。該「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有偵查犯罪職權之公務員復伺機逮捕，係以不正當手段誘人入罪，故被陷害教唆者不成立犯罪。此種情形，與犯罪行為人本有犯罪之意思，有偵查犯罪職權之公務員於獲悉後為取得證據，佯與之為對合之行為，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕，以求人贓俱獲，此乃蒐證之方法，因行為人主觀上原即有犯罪之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，仍應成立犯罪者不同，兩者情形有別。本件依據卷內資料，⑴上訴人於九十五年六月二十日凌晨一時五十分許，在台中市○○街與五順街口，收受綽號「阿彬」之柯銘所交付之槍、彈後，旋於同日凌晨二時許，在台中市○區○○街○○○號前，為警查獲（見警卷第七頁），前後約僅十分鐘。⑵警員 王國益 、 陳鴻興 已到庭結證，查獲地點「五順街一五五號前」，係台中市警察局第二分局轄區， 非渠 等所屬台中市警察局第一分局之轄區（見第一審卷第七十一頁、第七十二頁、第一三一頁）。⑶警員翁永奇亦到庭結證：「當時我和陳鴻興、王國益（執行）巡察勤務，……查獲之前有綽號 阿安 （按即柯銘）的人打我行動電話，……他說在何時間、地點，會有一個綽號 阿偉 （即上訴人甲○○）的男子會在身上藏有一把槍械，……他（指柯銘）有陸續打電話給我，……檢舉人（指柯銘）有獎金，改造手槍（新台幣，下同）五千元，制式手槍五萬元，……查獲人員（即警察）亦有獎金及記功、嘉獎等獎勵，……阿安說他叫柯銘，並且說如果這個人（指上訴人）離開，他隨時會跟我說，意思就是查獲過程阿安會在附近看我們查獲情形，好像他一定要領這個獎金」（見第一審卷第一三四頁、第一三六頁至第一三八頁）。⑷上訴人於原審且辯稱：「地方法院的法官有調通聯紀錄，翁永奇跟陷害我的柯銘有保持很密切的聯絡，……柯銘後來有在電話中跟我說，他有跟警察拿五萬元，在進化北路與學士路口日勝（盛）銀行的提款機，提領五萬元」（見原審卷第二十七頁背面、第二十八頁背面）。⑸原判決所引用之第一審判決書，亦記載：「本案確係柯銘提供線報予警察，始為警循線查獲，業據證人即警員翁永奇於審理中到庭結證屬實，並有柯銘與翁永奇之電話通聯紀錄在卷可憑，足認被告辯稱伊係遭柯銘陷害等語並非全屬虛詞」（見第一審判決第七頁第十九行至第二十二行）。以上事證如果無訛，則柯銘於邀約上訴人見面並交付槍、彈之前，似先與警方密切聯絡，並告知交付槍、彈之確實時間、地點，待其交付槍、彈後，警方即在十分鐘內越區逮捕上訴人，並於逮捕後，從提款機內提領五萬元，交給柯銘。依其情形，本件究係上訴人原本即有寄藏槍、彈之意思，警方於獲悉後為取得證據，命柯銘佯與上訴人為對合之行為，待上訴人著手實行犯罪行為後，予以逮捕，以求人贓俱獲；抑或上訴人原無犯罪（寄藏槍、彈）之意思，因柯銘與警方人員為圖求獎金及記功、嘉獎等獎勵，而謀議以不正方法，設計誘陷上訴人，再伺機予以逮捕？即有研求餘地。究竟實情如何？基於公平正義之維護，自有究明之必要。原審未予釐清真相，且其判決全文，除記載「一、本案經本院（指原審）審理結果，認第一審判決，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）」外，僅有「二、上訴人即被告甲○○在本院（指原審）未提出其他有利之證據及辯解，其上訴無理由」一語，即駁回上訴，自嫌率斷。㈡、行為後法律有變更，須本於罪刑綜合比較原則、擇用整體性原則而為比較適用者，係指與罪刑有關之本刑、共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形而言。至於與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，則不在綜合比較、整體適用之範圍內，仍應分別適用最有利於行為人之法律。原判決引用第一審判決書之記載，認為：上訴人行為後，刑法部分條文於九十四年一月七日修正、同年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行，上訴人所犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四款之罪，其罰金刑部分為「併科新臺幣七百萬元以下罰金」，依修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，較修正前所規定「罰金：（銀元）一元（即新臺幣三元）以上」為重，以修正前之舊法有利於上訴人。但同法第四十二條所規定罰金易服勞役之折算標準，修正前「以（銀元）一元以上三元以下折算一日」，經依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定提高後為「（銀元）一百元以上三百元以下（即新臺幣三百元以上九百元以下）折算一日」；修正後則以「新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」。上訴人所處「併科罰金新臺幣十萬元」，以修正後之新法有利於上訴人。經綜合比較後，應一體適用行為後之法律，即修正後刑法規定予以論處等情。其關於「與罪刑有關之事項」，未與「易刑處分」部分，分別比較，各自適用最有利於行為人之法律，竟整體適用修正後新法，亦有適用法則不當之違法。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，本件有無「陷害教唆」情形，尚不明瞭，本院無可據以為裁判。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十月八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十月十二日
Ａ