裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第6056號判決
裁判日期：民國91年08月22日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第六○五六號
原告脫普聚益股份有限公司代表人甲○○董事長訴訟代理人丁○○
劉秋絹 律師（兼送達代收人）右一人複代理人丙○○被告經濟部智慧財產局代表人 陳明邦 （局長）訴訟代理人戊○○
參加人勝霖藥品股份有限公司代表人乙○○董事長右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十年八月二十日經（九○）訴字第○九○○六三一八六二○號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人參加訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：參加人之前手貴霖藥品股份有限公司於民國八十八年十二月十八日以「特哺」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三類之化粧品、化粧水、潤膚油、潤膚膏、香水、乳液、口紅、按摩霜、清潔霜、防晒油、燙髮液、染髮劑、人體用清潔劑、香皂、人體用肥皂、洗髮精、潤髮乳等商品，向被告申請註冊，經審查准列為註冊第九一八六二二號商標（下稱系爭商標），旋貴霖藥品股份有限公司將系爭商標申准移轉於參加人，嗣原告以該商標有違註冊時商標法第三十七條第七、十二款之規定，對之提起異議，經其審查為異議不成立，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應為「特哺」商標異議成立之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標，是否有致公眾混淆誤認之虞者或相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，而構成商標法第三十七條第七、十二款規定之違反？㈠原告主張之理由：
⒈按商標圖樣相同或近似他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者及相
同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，乃為商標法第三十七條第七、十二款所明定。該二條款之適用係以二造商標構成相同或近似為前提要件。查「脫普」或「TOP」係原告首先創用並使用四十餘年之註冊商標，並經被告認定係著名商標在案，而系爭商標顯係以讀音抄襲模仿原告之「脫普」、「TOP」著名商標，企圖以讀音混淆消費者取得不法利益。查行政院修正公告之商標近似審查基準第一點規定：「商標外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。」同基準第六點規定：「商標之讀音有混淆誤認之虞，應以連貫唱呼為標準。」所謂連貫唱呼，當然係以二造商標連貫而為唱呼，亦即以「脫普特哺、脫普特哺、脫普特哺」連貫唱呼之方法為之，是以該商標之讀音，雖非完全相同，然則其甚易混淆，實有使消費者發生混淆誤認之虞。被告審查時，雖於形式上提及連貫唱呼，然則實際上，並非以連貫唱呼之方法為之，否則「脫普、特哺」連貫唱呼，即有不可區辨之結果。
⒉原處分書謂「TOP」並無固定之中文音譯，而認定「特哺」與「TOP」之讀音區
別顯然，亦屬自相矛盾，蓋「TOP」既無固定之中文音譯，則一般消費者即有將「TOP」讀音與「特哺」讀音發生混淆之虞，被告明知「TOP」並無固定之中文音譯，而仍作出與「特哺」讀音不近似之審定，其錯誤至為明確（中文與外文讀音近似見商標近似審查基準第四點之（三）舉例）。從以上系爭商標與「脫普」商標或「TOP」商標，只要有一構成讀音近似，即屬近似，茲該系爭商標與「脫普」或「TOP」商標均屬構成讀音近似，故無論二者之外觀或觀念是否近似，依前述商標近似審查基準第一點規定，自應構成商標之近似。且系爭商標所指定使用之「人體用清潔劑、洗髮精」商品，與原告之「脫普TOP」著名之領域相同，顯然違反前述商標法第三十七條第七、十二款之規定，系爭商標並無何具體意義，其以讀音抄襲模仿原告「脫普」或「TOP」著名商標之情，極為明顯。
㈡被告主張之理由：
⒈按商標異議案件，依商標法施行細則第四十條第一款規定，應適用異議審定時
之規定。次按商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者、相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，固為本件商標異議審定時商標法第三十七條第七、十二款所明定。惟其適用應以兩造商標圖樣構成相同或近似為前提要件。商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為商標法施行細則第十五條第一項所明定。商標在外觀、觀念或讀音方面有一構成近似者，始為近似之商標。
⒉經查系爭商標圖樣係由中文「特哺」所組成，其讀音為「ㄊㄜˋ」「ㄅㄨˇ」
，與原告據以異議之「TOP」商標圖樣相較，一為中文商標，一為外文商標，外觀顯不相同，且「TOP」為一國人習見熟知之外文，係頂端、首席之意，並無固定之中文音譯，則二者不論觀念、讀音亦區別顯然，難謂有致混同誤認之虞，自非屬構成近似之商標；又系爭商標與據爭之「脫普」商標相較，二者係由不同之中文字所組成，於連貫唱呼時尚非不能區辨，二者整體觀之，無論於外觀、觀念或讀音上均有明顯之差異，予人寓目觀感有別，應可辨識，於異時異地隔離觀察，客觀上難謂有使商品購買人產生混同誤認之虞，亦非屬近似之商標，揆諸前揭說明，應無首揭法條規定之適用。
㈢參加人主張之理由：
參加人是製造一系列商品，包括保健營養品，並非針對原告著名的領域來申請，而且兩個商標不近似，且本件音、意、字均不同，非近似商標。
理由
一、參加人之前手貴霖藥品股份有限公司於八十八年十二月十八日以「特哺」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三類之化粧品、化粧水、潤膚油、潤膚膏、香水、乳液、口紅、按摩霜、清潔霜、防晒油、燙髮液、染髮劑、人體用清潔劑、香皂、人體用肥皂、洗髮精、潤髮乳等商品，向被告申請註冊，經審查准列為註冊第九一八六二二號商標，旋貴霖藥品股份有限公司將系爭商標申准移轉於參加人，嗣原告以該商標有違註冊時商標法第三十七條第七、十二款之規定，對之提起異議，經其審查為異議不成立，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回之事實，有異議申請書、被告九十年四月二十四日（九○）智商○八七○字第九○○○三四三三六號發文之中台異字第Ｇ00000000號異議審定書及經濟部九十年八月二十日經（九○）訴字第○九○○六三一八六二○號訴願決定書在卷可憑，堪信為真實。本件爭點應為系爭商標，是否有致公眾混淆誤認之虞者或相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，而構成商標法第三十七條第七、十二款規定之違反？
二、按商標異議案件，依商標法施行細則第四十條第一款規定，應適用異議審定時之規定。次按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、或「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第七款、第十二款所明定。上述二條款之適用均以兩造商標圖樣構成相同或近似外為前提要件。而判斷兩商標近似與否，應本客觀事實，依具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無引致混同誤認之虞以為斷。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，始為近似之商標。查原告據以異議之商標圖樣雖提出十餘件，但其均主張上述商標圖樣中之「脫普」或「TOP」商標與系爭商標構成近似，故系爭商標自應與「脫普」或「TOP」之商標圖樣作為比較，以判斷彼此是否近似。按系爭商標係由中文「特哺」所組成，其讀音為「ㄊㄜˋ」「ㄅㄨˇ」，與原告據以異議之「TOP」商標圖樣相較，一為中文商標，一為外文商標，外觀顯不相同，且「TOP」為一國人習見熟知之外文，係頂端、首席之意，並無固定之中文音譯，則二者不論觀念、讀音亦區別顯然，難謂有致混同誤認之虞。原告雖主張「TOP」既無固定之中文音譯，則一般消費者即有將「TOP」讀音與「特哺」讀音發生混淆之虞云云，查「TOP」之英文發音，如以注音符號發音比擬，較接近於「ㄊㄚ」「ㄆ」，仍與「ㄊㄜˋ」「ㄅㄨˇ」讀音差異明顯，原告主張「TOP」讀音與「特哺」讀音近似一節尚非可採。又系爭商標與據以異議之「脫普」商標相較，二者係由不同之中文字所組成，外觀不同，亦無觀念近似之處，於異時異地隔離觀察，要難謂有引致混同誤認之虞。原告雖主張以「脫普特哺、脫普特哺、脫普特哺」連貫唱呼之方法為之，是以該商標之讀音，雖非完全相同，然則其甚易混淆，實有使消費者發生混淆誤認之虞。但查系爭商標讀音為「ㄊㄜˋ」「ㄅㄨˇ」與據以異議商標「脫普」商標讀音「ㄊㄨㄛ」「ㄆㄨˇ」，於各該二字連貫唱呼，再加以比較，就其讀音之差異，仍非不可區辨，難謂有使商品購買人產生混同誤認之虞，因此系爭商標與「脫普」商標相較，於外觀、觀念、讀音均有不同，應非屬近似之商標。因此系爭商標既與據以異議之「脫普」或「TOP」商標均不近似，自無商標法第三十七條第七款或第十二款之適用。被告所為「異議不成立」之處分，於法尚無不合，訴願決定予以維持，亦屬妥適，原告主張前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告應為「特哺」商標異議成立之處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十一年八月二十二日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官姜素娥
法官林文舟法官陳國成右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年八月二十二日
書記官王英傑