裁判字號：臺中高等行政法院91年訴字第23號判決
裁判日期：民國91年08月22日
裁判案由：營業稅
臺中高等行政法院判決九十一年度訴字第二三號
原告陳福益營造股份有限公司代表人甲○○○訴訟代理人 賴振宗 律師複代理人戊○○被告臺中縣稅捐稽徵處代表人乙○○訴訟代理人丁○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十年十一月十二日台財訴字第○八九○○五一一六○號訴願決定（案號：第八九三九八二號），提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：原告於民國（下同）八十三年七月至十一月間，因土方開挖及購進模板支付價款計新台幣（下同）四、九九五、九○○元，營業稅額二四九、七九五元，涉嫌取得虛設行號慶宏興實業有限公司（下簡稱慶宏興公司）名義開立之統一發票字軌號碼（下同）：ＶＮ00000000號等九張，並持以申報扣抵銷項稅額，經被告查獲，有專案申請調檔統一發票查核清單、台北市稅捐稽徵處北市稽核丙字第八八○○二五三四八號刑事案件移送書影本及調查筆錄附案佐證，被告初查除核定追繳營業稅款計二四九、七九五元外（已於八十八年四月二十三日繳納），並按所漏稅額二四九、七九五元核處三倍之罰鍰計七四九、三○○元（計至百元止）。原告就罰鍰處分部分不服，申請復查未獲變更，提起訴願遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造之陳述及爭點：
一、原告部分：㈠聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡陳述：
⒈原告於八十三年七月至十一月間，取得慶宏興公司名義開立之統一發票計九張
，金額計四、九九五、九○○元，營業稅額二四九、七九五元，經被告補徵稅款並處三倍之罰鍰計七四九、三○○元。原告八十八年四月二十三日繳納本稅稅款，惟仍不服併同罰鍰處分申請復查，並據被告就本稅及罰鍰作成復查決定，原告提起訴願，訴願決定僅就罰鍰部分作成決定，顯有違誤，本件係就本稅及罰鍰部分一併提起訴訟。
⒉原告八十三年承攬基隆監獄新建基地整地工程，及台灣省交通處公路局第一區
工程台二甲線4K＋200｜5K＋870段道路拓寬改善工程，這些都是國家公共工程，原告確實有進貨並付款。
⒊查原告於八十三年承攬基隆監獄新建基地整地工程及台灣省交通處公路局第一
區工程台二甲線4K＋200｜5K＋870段道路拓寬改善工程，確有向慶宏興公司進貨即土方開挖及購進模板材料，且連同百分之五營業稅給付價款，而取得直接交易對象所開立九紙統一發票，申報進項，並無違反營業稅法情事，且因工地在北部，須就地驗收付款，故委由專人即工頭丙○○在北部為之，價款係由原告直接匯入丙○○帳戶，再由丙○○在北部付款與慶宏興公司。
⒋慶宏興公司係合法領有統一發票繳稅之營利事業，估價時係該公司經理曾出公
司統一發票購買證，及八十三年一月至四月之繳稅文件，證明其非虛設行號，原告始放心與之交易，而事實上原告託丙○○付款並支付營業稅，慶宏興公司確已申報繳納在案，有台北市稅捐稽徵處大安分處之無欠稅證明附原處分卷可稽，是本件並無漏稅事實，被告不應依行為時營業稅法第五十一條第五款規定補稅並處罰援。另原告與慶宏興公司交易前已注意其是否為虛設行號，並據其提出設立之相關文件，原告就本件而言並無過失可言，依司法院釋字第二七五號解釋意旨，亦不能處罰原告，是被告原處分違法不當，應予撤銷。
二、被告部分：㈠聲明：原告之訴駁回。
㈡陳述：
⒈按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十
倍罰鍰，並得停止其營業：‧‧‧五、虛報進項稅額者。」為行為時營業稅法第五十一條第五款所明定。次按「‧‧‧二、為符合司法院大法官會議釋字第三三七號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依左列原則處理：‧‧‧取得虛設行號發票申報扣抵之案件：‧‧‧⒉有進貨事實者：進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第四十四條規定處以行為罰。因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人，自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第十九條第一項第一款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第五十一條第五款規定補稅並處罰。」亦為財政部八十三年七月九日台財稅第000000000號函釋在案。
⒉查原告於八十三年七月至十一月間，因土方開挖及購進模板支付價款計四、九
九五、九○○元，稅額計二四九、七九五元，取得虛設行號慶宏興公司名義開立之統一發票ＶＮ00000000等九張，並於當年度列入申報扣抵銷項稅額，據工程合約書及匯款單影本堪予認定有進貨事實，然原告無法據實指明實際銷貨及提供勞務之營業人，其未依規定取具實際交易對象之憑證，卻以虛設行號所開立之發票，充當進項憑證申報扣抵銷項稅額，仍有虛報進項稅額構成逃漏稅之事實，被告乃依營業稅法第五十一條第五款規定，除追繳所漏稅款外，並按所漏稅額核處三倍罰鍰，並非無據。
⒊原告主張其於八十三年承攬基隆監獄新建基地整地工程及台灣省交通處公路局
第一區工程台二甲線4K＋200｜5K＋870段道路拓寬改善工程，都是公共工程，其確實有進料，且有付款。慶宏興公司都有報稅，且有繳稅證明，更無欠稅不應該依行為時營業稅法第五十一第五款規定補稅並處罰。
⒋查虛設行號慶宏興公司登記之負責人為 許清河 ，經臺灣臺南地方法院檢察署向
台南縣學甲鎮戶政事務所及台南縣警察局函查結果，均查無許清河之口卡或年籍資料，另該公司之股東 呂筱春 八十七年十月二十一日於台北市稅捐稽徵處之談話筆錄中表示，其並未參與慶宏興公司之設立。次查原告所提示之工程合約書及匯款單影本，證明本案系爭之購料及土方開挖確有進貨事實，然該匯款單影本付款資金之流向，僅有由原告帳戶轉入丙○○帳戶之情形，並無轉入慶宏興公司之記錄。且丙○○八十八年八月二十四日於臺北縣財稅警聯合查緝小組之談話筆錄中表示，該筆款項是原告委託其代付北部工資、貨款等款項，其未轉包基隆監獄及台二甲線道路工程等語。又被告八十九年三月二十八日以八九中縣稅法字第八九○○八五三二號函，請原告提示付款予慶宏興公司之證明文件，及丙○○究係轉發予何人？其流向如何，原告至今均未提示，其既無法據實指明實際銷貨之營業人，又未能提示支付價款與該虛設行號之具體事證，以證明確係與該虛設行號之交易，其空言主張，不足採信。是本案原告未依規定取具實際交易對象之憑證，卻以虛設行號所開立之發票，充當進項憑證申報扣抵銷項稅額，顯有虛報進項稅額構成逃漏稅之事實，自應依首揭函釋及規定補稅論罰。
理由
壹、本稅部分：原告主張本件本稅部分其前已併同罰鍰處分申請復查，並據被告就本稅及罰鍰作成復查決定，原告不服提起訴願，訴願決定僅就罰鍰部分作成決定，顯有違誤，本件係就本稅及罰鍰處分一併提起撤銷訴訟云云。經查，本件本稅及罰鍰之原處分文號為八十八年十二月廿八日八八中縣稅法字第八八○四四九三六號，有該處分書附原處分卷可稽，原告於處分書作成前，因被告所屬沙鹿分處通知：為系爭九紙發票查帳需要，請其攜帳證前往備查，乃於同年四月二十三日自行補繳本稅，隨後於同年六月二日又對本稅部分表示不服，申請復查，嗣於同年月七日撤回復查之申請，有復查申請書、撤回復查申請書附本案卷可稽。嗣原告於收受上開處分書後，於八十九年二月九日申請復查，其復查理由僅敘明請被告「刪除違章案件罰鍰繳款書新台幣七四九、三○○元」，對本稅之部分則全無隻片語提及，有該復查申請書附卷可稽。被告復查決定書雖就本稅及罰鍰部分併為決定，惟其後業於八十九年七月二十八日以八九中縣稅法字第八九一四○二七六號函更正「八十八年營業稅及罰鍰事件」為「八十八年營業稅罰鍰事件」，並經送達於原告，該有該更正函及回執附原處分卷可考，原告並未異議，其後原告提起訴願，其訴願書僅表示不服復查決定及原處分，亦未就上開更正事由加以爭執，且亦未表明其不服本稅之處分。綜上，原告於八十八年六月二日申請復查時，本件營業稅之處分固尚未作成，原無復查之問題，嗣同年十二月廿八日本稅及罰鍰之處分作成後，原告並未就本稅部分申請復查，則本件本稅部分應已確定，原告對未經復查程序之事件提起撤銷之訴，其起訴不備訴訟要件應予駁回，茲不另為裁定，併以判決駁回之。
貳、罰鍰部分：
一、按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業‧‧‧五、虛報進項稅額者。」為行為時營業稅法第五十一條第五款所明定。次按「‧‧‧二、為符合司法院大法官會議釋字第三三七號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依左列原則處理：（一）取得虛設行號發票申報扣抵之案件‧‧‧⒉有進貨事實者：⑴進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第四十四條規定處以行為罰。⑵因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人，自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第十九條第一項第一款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第五十一條第五款規定補稅並處罰。」亦經財政部八十三年七月九日台財稅第000000000號函釋有案。
二、本件原告於八十三年七月至十一月間，因土方開挖及購進模板支付價款四、九九
五、九○○元，涉嫌取得虛設行號慶宏興公司名義開立之統一發票ＶＮ00000000號等九張，並持以申報扣抵銷項稅額，被告初查除核定追繳營業稅款計
二四九、七九五元外（已於八十八年四月二十三日繳納），並按所漏稅額核處三倍之罰鍰計七四九、三○○元。原告不服，循序提起本件行政訴訟。
三、原告起訴意旨略以：其取得慶宏興公司之發票，係因承攬基隆監獄新建基地整地工程，及台灣省交通處公路局第一區工程台二甲線4K＋200｜5K＋870段道路拓寬改善工程所需。依工程合約所示必須有土方開挖及模板材料，原告確實有進料，且有付款證明。因工地在北部，均委託專人丙○○付款云云。
四、惟查：㈠原告於八十三年七月至十一月間，因承作基隆監獄新建基地整地工程，及台二
甲線4K＋200｜5K＋870段道路拓寬改善工程，需開挖土方及購進模板，有上開二工程之工程合約、工程標單及支出上開成本之匯款證明等附原處分卷可稽，堪信原告主張有進貨事實為真。
㈡慶宏興公司登記之負責人為許清河，經臺灣臺南地方法院檢察署向台南學甲鎮
戶政事務所及台南縣警察局函查結果，均查無許清河之口卡或年籍資料；另該公司之登記股東呂筱春八十七年十月二十一日於台北市稅捐稽徵處之談話筆錄中表示，其並未參與慶宏興公司之設立，有台南地方法院檢察署八十八年十一月一日南檢清仁八八偵○一一九六九字第六一○八二號函影本及談話筆錄影本附卷可稽。顯然該公司係利用偽造之證件申請設立。
㈢依據卷附被告提出之「台北市稅捐稽徵處提供有關慶宏興實業有限公司涉嫌幫
助他人逃漏稅捐之相關資料」，慶宏興公司登記之營業項目含電子零件、五金建材等多項買賣及進出口業務，而其自八十三年一月至八十四年二月間共取得進項發票二二八紙，其上所載之品名有：電視機、洗衣機、電冰箱、放影機、攝錄影機、立頓紅茶包、瓷花瓶、衣服、corn（玉米罐頭）、potato（洋芋片）等，以家電用品及生活用品居多（佔百分之八二．四○），而其所開立之發票則以建築材料居多，其進銷品名不符，顯非正常營運之公司。而開立上開家電用品發票之旭仲股份有限公司、庚興電器有限公司亦分別出具聲明書，承認開立發票予非交易對象之慶宏興公司，有各該聲明書二紙附卷可按。另原告八十八年三月六日致被告沙鹿分處之說明函，亦坦承該公司本件「未取實際銷貨人出具之憑證，也有過失之處」（見原處分卷第二五頁）。又原告陳稱系爭工程估價時，均與慶宏興公司廖姓經理接洽，惟該公司之股東名冊及其八十三、八十四年度營利事業所得稅\\結算申報書內所附薪資扣繳憑單，並無廖姓之人等情，業經臺北市稅捐稽徵處調查分析綦詳，製有「慶宏興實業有限公司涉嫌虛設行號相關資料分析表」附卷可考，足證原告主張不實。慶宏興公司無建材可供出售，卻開立出售建材之發票予原告等多家公司，虛進虛出，顯係虛設行號。
㈣原告主張本件價款係直接匯入其工頭丙○○之帳戶，轉付慶宏興公司，並提出
匯款申請書影本兩紙（見原處分卷第十三頁、第十四頁）為證，惟該匯款申請書僅能證明原告曾匯款入丙○○帳戶，尚不能證明丙○○確曾將系爭貨款支付慶宏興公司。又被告以八十九年三月二十八日八九中縣稅法字第八九○○八五三二號函請原告提示付款予慶宏興公司之證明文件，及丙○○究係轉發予何人，其流向如何，原告至今均亦未提示，難認其上開主張為真實。況丙○○於八十八年八月二十四日，在臺北縣財稅警聯查組之談話筆錄中表示，該筆款項是原告委託其代付北部工資、貨款等款項，其本人並無轉包基隆監獄及台二甲線道路工程，亦無提供慶宏興公司開立系爭九張發票交由原告作進項扣抵之用等情，是原告其此部分主張亦難憑認。
㈤本件原告有進貨事實，卻未取得實際之交易憑證，另取得虛設行號開立之統一
發票作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，逃漏營業稅，復無法據實指明實際銷貨及提供勞務之營業人，並證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，俾供稽徵機關查明該營業稅額是否業經實際營業人報繳，依首揭規定及財政部函釋意旨，原告虛報進項稅額，已構成逃漏稅，除依營業稅法第五十一條第五款規定補稅外，並應處漏稅罰。
五、綜上所述，本件原告未依規定取具實際交易對象之憑證，卻以虛設行號所開立之發票，充當進項憑證申報扣抵銷項稅額，核有虛報進項稅額構成逃漏稅之事實，被告據以裁處罰鍰，訴願決書予以維持均無違誤，原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。
叁、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十一年八月二十二日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法官王茂修
法官莊金昌法官許金釵右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票拾份（每份三十四元)。
中華民國九十一年八月二十二日
法院書記官蔡逸媚