裁判字號：臺灣臺北地方法院93年重訴字第813號民事判決
裁判日期：民國93年10月26日
裁判案由：返還借款
臺灣臺北地方法院民事判決九十三年度重訴字第八一三號
原告甲○○訴訟代理人丙○○被告丁○○兼訴訟代理人乙○○右當事人間請求返還借款事件，本院於九十三年十月十一日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣捌佰伍拾萬元，及如附表所示之利息。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）八百五十萬元，及其中六百萬元自民國九十年五月一日起至清償日止，依年利率百分之五計算之遲延利息，其中二百五十萬元自九十年五月七日起至清償日止，依年利率百分之五計算之利息。
貳、陳述：
一、緣被告乙○○、 蔡梅芬 等二人，於民國九十年三月五日，共同立借據乙紙向原告借款八百五十萬元，約定借款本金分二次清償，到期日分別為九十年四月三十日清償六百萬元，以及九十年五月六日清償二百五十萬元；詎被告等於借款到期日屆至後，並未依約清償；又，被告等所提供坐落於台北市○○○路○段○○○號一至四樓及其坐落土地之不動產（下稱系爭抵押不動產）作為借款之擔保，分別抵押權，經臺灣臺北地方法院九十一年度執午字第一三二六七號強制執行在案，依核定第二次拍賣最低底價七千三百一十九萬元，惟前順位抵押權合計達九千萬元（尚未包括執行費用），依據強制執行法第八十條之一規定，該不動產拍賣對原告並無實益。
參、證據：提出借據、他項權利證明書、土地暨建物謄本等證為物。
乙、被告方面
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
貳、陳述：
一、原告所持系爭乙紙借據，於法院聲請裁定拍賣抵押物時已行使完畢，現又提起本件訴訟，顯係就已行使之借據重複使用；又，被告所有之系爭抵押不動產，於法院強制執行時所核定第二次拍賣之底價為七千三百一十九萬元，惟該不動產為獨立透天鋪，執行法院以屋齡分層鑑價處理，且又未將增建部分及地下室部分一併拍賣，日後拍定時將有導致產權紛爭之虞，經被告提起異議後，已暫停執行，且經同意重新囑託測量及追加鑑價在案。被告前開被執行拍賣之不動產，經國碁不動產公司重新鑑定，鑑得總價為一億二千八百五十三萬零六百三十八元，被告僅欠前順位抵押權人安泰銀行七千萬元，顯然被告所積欠之八百五十萬元，得完全獲清償，原告提起本訴訟，顯無權利保護之必要。
參、證據：提出臺灣臺北地方法院執行處囑託測量暨查封登記書、執行處通知、鑑定報告書等證物為證。
理由
一、原告起訴主張：被告乙○○、丁○○等二人，於九十年三月五日，共同立借據乙紙向原告借款八百五十萬元，約定借款本金分二次清償，到期日分別為九十年四月三十日清償六百萬元，以及九十年五月六日清償二百五十萬元；詎被告等於借款到期日屆至後，並未依約清償等情；被告則以，原告已就本件借款聲請法院拍賣擔保之抵押物，原告提起本訴為重複行使其權利，該擔保之抵押物價值扣除前順位抵押債權後，尚足以清償本件順位擔保之抵押債權，原告提起本訴顯然欠缺權利保護要件等語，資為抗辯。
二、本件不爭執事項：㈠被告乙○○、丁○○等二人，於九十年三月五日，共同立借據乙紙向原告借款八
百五十萬元，約定借款本金分二次清償，到期日分別為九十年四月三十日清償六百萬元，以及九十年五月六日清償二百五十萬元，詎被告於借款到期日屆至後，並未依約清償。
㈡本件借款被告提供系爭抵押不動產設定抵押權擔保之，經原告以本件借款實行抵押權，聲請法院強制執行中，尚未拍定。
三、本件爭點厥為提起本訴是否重覆行使權利？又有無權利保護之必要？㈠按稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣
得價金受清償之權，其所擔保之範圍，除契約另有約定外，應為原債權、利息、遲延利息，及實行抵押權之費用。民法第八百六十條及同法第八百六十一條分別定有明文。亦即為抵押權擔保範圍之債權未獲清償時，抵押權人得以抵押物賣得之價金受償，雖債權與抵押權兩者間具有主從關係，即債權消滅，其抵押權亦隨之消滅，惟仍屬債權、擔保物權不同性質之權利，債權人於其債權未受清償前，自得分別依債權及抵押權之法律關係行使其權利。查，本件原告起訴主張之債權，雖同時經原告據以聲請本院拍賣抵押物行使其抵押權，惟該抵押權之標的即台北市○○○路○段○○○號一至四樓建物及其坐落土地，尚未經本院民事執行處拍定等情，為兩造所不爭，如前所述，揆諸前開說明，原告於行使抵押權在未經受償前，另依債權關係行使其債權，尚無權利重覆行使之情形。
㈡按關於本案欲得勝訴判決之當事人，有保護其權利之必要，亦即在法律上有受判
決利益，當事人如得依其他方法達到目的，或依法律設有特別之救濟方法，祇能依該方法救濟者，亦應認為無保護之必要。查原告起訴請求之系爭借款債權，與原告行使系爭借款之擔保物權，二者雖均以系爭借款債權之獲償為其目的，惟二者仍屬不同性質之權利，前者係債權，後者係擔保物權，該擔保之物權，並非法律就系爭借款債權所設特別之救濟方法至明；雖被告以系爭借款擔保之抵押物經拍賣後足以清償之，並以本院九十一年執字第一三二六七號強制執行案件囑託國碁不動產鑑定顧問有限公司鑑定系爭抵押不動產之價值為一億二千八百五十三萬零六百三十八元，扣除前順位安泰商業銀行七千萬元債權後，足以清償本件八百五十萬元之債權等情，惟系爭抵押不動產優先於系爭借款之擔保抵押權，計有安泰商業銀行最高限額四千六百八十萬元抵押權、安泰商業銀行最高限額七百二十萬元抵押權、安泰商業銀行最高限額三千萬元抵押權、 呂育彥 最高限額六百萬元抵押權，即系爭抵押不動產除本件借款外，另擔保最高債權可達九千萬元，又依前開國碁不動產鑑定顧問有限公司就系爭抵押不動產之鑑定報告書記載，該不動產之土地增值稅為三千零六十萬六千零九十七元，且被告亦自承系爭抵押不動產曾經本院民事執行處核定之第二次拍賣底價為七千三百一十九萬元等情，雖被告以該第二次拍賣核定之底價並不包括地下室及增建部分，惟該部分之鑑定價格僅一百二十萬八千四百八十元（即地下室得使用部分三十六萬五千二百二十三元、增建部分八十四萬三千二百五十七元，見本院卷第六十六頁），若與第二次拍賣底價相加，亦僅約七千五百萬元，則本院民事執行處縱以第二次拍賣底價加上前開增建部分及地下室使用部分之價格（即約七千五百萬元）出售，亦不以清償優先於系爭借款之前順位抵押債權及土地增值稅及其他債權人之執行費用，況且系爭抵押不動產是否得於第二次拍賣時售出，亦不無疑義，被告以系爭不動產拍賣後所得價金足以清償本件借款，既未能舉證證明，原告仍有系爭借款債權未能受償之危險，原告自得提起本件訴訟，被告以原告提起本件訴訟無保護必要抗辯之，自屬無據。
四、綜上所述，原告主張被告共同向其借款屆期未還，為可採，被告以原告提起本件訴訟乃重覆行使權利且無權利保護必要之抗辯，為不可採。從而，原告本於借貸法律關係請求被告給付原告欠款八百五十萬元，及如附表所示之利息，為有理由，應予准許。
五、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十三年十月二十六日
民事第六庭法官李媛媛正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年十月二十七日
書記官林秀妙