臺灣高等法院100年度上訴字第971號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第971號刑事判決

裁判日期：民國100年06月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第971號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告蔡升富指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院99年度訴字第201號，中華民國100年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵緝字第260、261號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡升富犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月，未扣案販賣毒品所得新臺幣捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（販賣予 林建興 部分）。又共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月，未扣案行動電話貳具（含門號0000000000、0000000000號SIM卡各壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒品所得新臺幣捌仟元與共犯 郭維 啻連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與共犯 郭維啻 之財產共同抵償之（96年8月間販賣予 蔡龍珠 部分）。又共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月，未扣案行動電話參具（含門號0000000000、0000000000、0000000000號SIM卡各壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒品所得新臺幣捌仟元與共犯郭維啻連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與共犯郭維啻之財產共同抵償之（96年9月16日販賣予蔡龍珠部分）。又犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月，未扣案行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（販賣予 林慶源 部分）。又犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑拾柒年，未扣案行動電話參具（含門號0000000000、0000000000、0000000000號SIM卡各壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒品所得共新臺幣玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹萬陸仟元與共犯郭維啻連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與共犯郭維啻之財產共同抵償之。
其餘被訴販賣第一、二級毒品予 呂家豪 、於96年11月3日前二、三日販賣第一級毒品予林慶源部分，均無罪。
事實
一、蔡升富前於民國91年8月間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑1年2月確定，於95年11月5日執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命具有成癮性、濫用性及社會危害性，屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規範之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣，及甲基安非他命亦係藥事法所指之禁藥，不得非法轉讓。詎蔡升富基於販賣海洛因、甲基安非他命毒品以營利之犯意，將其向不詳姓名之人所販入之海洛因、甲基安非他命等毒品，以高於進價之價格，販賣予林建興、蔡龍珠、林慶源等人，而為下列販賣第一、二級毒品及無償轉讓禁藥予 樊求勛 之行為：
㈠蔡升富於96年7月22日晚上8時許，在其位於新竹市○○路
○○○號住處，同時販賣新臺幣（下同）3000元之第一級毒品海洛因8小包（淨重0.5813公克，鑑餘淨重0.5629公克）、5000元之第二級毒品甲基安非他命2小包（淨重1.1395公克，驗餘淨重1.1348公克）予林建興。嗣警方於96年7月23日晚上10時10分許在新竹市○區○○○○街○○巷○號前，見林建興行跡可疑而上前盤查，在林建興所著短褲口袋內查得毒品甲基安非他命1小包，林建興再帶同警方至其位於新竹市○區○○○○街○○巷○號住處，復查得毒品甲基安非他命1小包、海洛因8小包，林建興並供出查扣之上開毒品係於前一日（22日）晚間向蔡升富買來，而查悉上情【林建興所犯持有第一級毒品、施用第二級毒品部分業經原審法院96年度竹簡字第1435號、1362號刑事判決分別判處罪刑確定。以上所述林建興向蔡升富所購得之第一級毒品海洛因8小包、第二級毒品甲基安非他命2小包，均扣案於原審法院96年度竹簡字第1435號、1362號刑案，於判決確定後，已經檢察官執行沒收銷燬完畢】。
㈡蔡龍珠於96年8月23日前之96年8月間某日，以其使用之0000
000000號行動電話與蔡升富使用之0000000000、0000000000號行動電話（未扣案）聯絡欲購買第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各4000元之事，蔡升富即應允之，惟蔡升富因故不方便出門送交毒品，即與郭維啻基於共同販賣第
一、二級毒品之犯意聯絡，指示由郭維啻將海洛因、甲基安非他命送至蔡龍珠位在新竹市○○路之租屋處，蔡升富事後再向蔡龍珠收取毒品海洛因及甲基安非他命之價金共8000元（蔡龍珠所犯施用第一、二級毒品部分業經原審法院97年度訴字第590號判決判處罪刑確定）。嗣警方於96年8月23日晚上7時20分許在新竹市○○路○○○號查獲郭維啻，並在郭維啻身上及所使用之車上查獲毒品甲基安非他命4小包、海洛因3小包，郭維啻供出查扣之毒品均係蔡升富提供予其施用（蔡升富此部分轉讓毒品行為未據檢察官起訴），其曾依蔡升富指示為其送交毒品予購毒之蔡龍珠，而查悉上情【郭維啻所犯共同販賣第一、二級毒品部分，經檢察官提起公訴，原審法院98年度訴字第338號判決無罪，本院100年度上訴字第1036號案件審理中】。
㈢郭維啻於96年8月23日被警查獲後，於翌日（24日）經檢察
官訊問後諭令限制住居，詎蔡升富、郭維啻二人仍不知警惕，於96年9月16日，蔡龍珠以其使用之0000000000號行動電話與蔡升富使用之0000000000、0000000000號行動電話聯絡欲購買第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各4000元之事，蔡升富即應允之，並告知蔡龍珠其因故不方便出門送交毒品，請蔡龍珠撥打電話與郭維啻聯絡交付毒品事宜。蔡升富、郭維啻即基於共同販賣第一、二級毒品之犯意聯絡，蔡龍珠於96年9月16日17時31分05秒、18時38分01秒，以所持用之0000000000號行動電話撥打郭維啻所使用之0000000000號行動電話（未扣案）聯絡毒品交貨事宜，約定送貨地點及時間，郭維啻將毒品送至蔡龍珠所指定位在新竹市○○路之「 史努比 電子遊戲場」，郭維啻再向蔡升富拿取海洛因、甲基安非他命後，送至蔡龍珠所指定位在新竹市○○路之「史努比電子遊戲場」交予蔡龍珠，蔡升富事後再向蔡龍珠收取毒品海洛因及甲基安非他命之價金共8000元。嗣警方經由對郭維啻所使用之上開0000000000號行動電話實施通訊監察，復查知郭維啻與蔡龍珠二人於96年9月16日17時31分05秒、18時38分01秒有疑似毒品交易之對話，警方於97年2月
17日持拘票在新竹市○○路○段○○○號將郭維啻拘提到案。㈣林慶源於96年11月3日上午8時49分21秒，以使用之00000000
00號行動電話撥打蔡升富使用之0000000000號行動電話，向蔡升富表示已在蔡升富位於新竹市○○路之家門口，要購買1000元之第一級毒品海洛因。蔡升富應允後，隨即在其住處門口交付毒品海洛因1小包予林慶源，並向林慶源收取1000元。 嗣因 警方對蔡升富所使用之0000000000號行動電話實施通訊監察查知蔡升富亦有販賣毒品予林慶源，檢察官於97年11月5日將在新竹監獄執行之林慶源提訊到案，林慶源供出於96年11月3日當日確有向蔡升富購買毒品海洛因，而查悉上情（林慶源施用第一級毒品部分業經原審法院97年度訴字第159號判決判處罪刑確定）。
㈤樊求勛有施用毒品甲基安非他命之惡習，於96年11月8日23
時23分24秒許，蔡升富以使用之0000000000號行動電話撥打樊求勛所使用之0000000000號行動電話聯絡，嗣二人於樊求勛位於新竹市○○街某租屋處樓下見面後，樊求勛因毒癮發作，即向蔡升富索討毒品甲基安非他命施用，蔡升富即交付約1000元數量之甲基安非他命少量予樊求勛供其施用，惟蔡升富並未向樊求勛收取金錢。嗣因警方對蔡升富所使用之0000000000號行動電話實施通訊監察得知蔡升富與樊求勛有可疑對話，並於97年2月17日在新竹市○○路○○路口曙光國小前查獲樊求勛，樊求勛始供出上情。
㈥嗣蔡升富於96年9月21日在其位於新竹市○○路○○○號住處為
警查獲，於檢察官偵查中，蔡升富復未到案，於97年2月17日在上址住處由警方持檢察官核發之拘票再度被查獲。
二、案經新竹市警察局第一分局、第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告蔡升富，對於上開販賣第一、二級毒品犯行均坦承不諱，復有下列證據可為佐證，分述如下：
㈠被告販賣第一、二級毒品予林建興部分【犯罪事實一㈠部分】：
被告有如犯罪事實一㈠所示之同時販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命予林建興犯行，業據其於原審及本院審理時自白不諱（原審審訴卷第126號第63頁正面、背面99年8月10日審判筆錄、原審訴字卷第21、22頁99年10月12日審理筆錄、原審訴字卷第76頁背面、84頁正面100年2月10日審理筆錄、本院卷第51頁背面、80頁正面）。核與證人林建興於偵查中所證相符，證人林建興於96年11月5日偵查中結證稱：
「（安非他命是何時何地向何人購買？）就是在96年7月22日20時許，我在新竹市○○區○○路○○○號就是蔡升富的家中買的。」、「（提示蔡升富照片，是他嗎？）是的。」、「（你買多少安非他命？）安非他命及海洛因總共8000元，安非他命買5000元、海洛因買了3000元。」、「（安非他命買多少？）買2公克。」、「（海洛因買多少？）我買8分之1錢，後來有加葡萄糖上去，是蔡升富幫我加的。」、「（你海洛因及安非他命是同時買的嗎？）是的。」等語（96年度偵字第5820號卷第47、48頁96年11月5日訊問筆錄）。
且林建興係於96年7月23日晚上10時10分許在新竹市○區○○○○街○○巷○號前，因林建興行跡可疑遭警盤查，警方在林建興所著短褲口袋內查得毒品甲基安非他命1小包，林建興再帶同警方至其位於新竹市○區○○○○街○○巷○號住處，復查得毒品甲基安非他命1小包、海洛因8小包，林建興並供出查扣之上開毒品係於前一日（22日）晚間向蔡升富買來，而查悉上情，有林建興96年7月24日警詢筆錄一份可稽（96年度偵字第5820號卷第16-19頁，林建興警詢中之陳述並不直接引為被告論罪依據，惟可供本院說明被告此部分犯行被查知之經過情形）。另林建興於96年7月23日晚上為警查獲時一併扣得之第一級毒品海洛因8小包、第二級毒品甲基安非他命2小包，經送行政院衛生署草屯療養院鑑驗結果：①送驗白色粉末，送驗數量分別為（均為淨重）：0.0456公克、0.0692公克、0.0736公克、0.0660公克、0.0790公克、
0.0744公克、0.0945公克、0.0790公克，驗餘數量分別為（均為淨重）：0.0435公克、0.0670公克、0.0716公克、
0.0638公克、0.0765公克、0.0720公克、0.0920公克、
0.0765公克。均檢出海洛因成分。【以上8小包毒品海洛因驗前淨重為0.5813公克，驗後淨重為0.5629公克】②送驗透明結晶，送驗數量分別為（均為淨重）：0.5205公克、
0.6190公克；驗餘數量分別為（均為淨重）：0.5183公克、
0.6165公克。均檢出甲基安非他命成分【以上2小包毒品甲基安非他命驗前淨重為1.1395公克，驗後淨重為1.1348公克】。有行政院衛生署草屯療養院96年8月13日草寮鑑字第0960005887號鑑定書影本一份在卷可稽（本院卷第124-126頁）。而林建興該次被查獲之持有第一級毒品、施用第二級毒品等犯行，亦經原審法院96年度竹簡字第1435號、1362號刑事判決分別判處罪刑確定，有上開刑事判決書二份在卷可稽（分別見97年度偵字1375號卷一第202頁至第203頁、98年度偵緝字第261號卷第10頁至第11頁背面）。堪認被告上開任意性之自白，應為事實，可以採信。
㈡被告與郭維啻共同販賣第一、二級毒品予蔡龍珠部分【犯罪事實一㈡、㈢部分】：
⒈被告有如犯罪事實一㈡、㈢所示之同時販賣第一、二級毒
品海洛因、甲基安非他命予蔡龍珠犯行，業據其於原審及本院審理時自白不諱（原審審訴卷第126號第63頁正面、背面99年8月10日審判筆錄、原審訴字卷第21、22、23頁99年10月12日審理筆錄、原審訴字卷第76頁背面、78頁正面、84頁正面100年2月10日審理筆錄、本院卷第51頁背面、80頁正面）。核與證人蔡龍珠於偵查中所證相符，分述如下：①證人蔡龍珠於97年5月20日偵查中結證稱：「（提示警局筆錄，是否曾經在96年7月間向蔡升富購買過毒品？）是的，我海洛因及安非他命都有買過，一直買到96年10月左右」、「（你都打蔡升富0000000000及0000000000之行動電話跟他聯絡購買？）是的，我都是用0000000000的電話跟他的上開2支電話連絡購買。」、「（毒品是誰交付給你的？）郭維啻有送過我2次．．．錢我是跟蔡升富一起算。」、「（提示0000000000〈註：監聽譯文誤載為0000000000〉電話96年9月16日與0000000000電話之通聯記錄？這就是你與蔡升富購買毒品，然後由郭維啻代為送達之聯絡紀錄嗎？）是的。」、「（你事先有打電話給蔡升富要多少數量的毒品嗎？）是的，後來就由郭維啻跟我聯絡交付的事宜。」等語（1375號偵卷一第170、171頁97年5月20日訊問筆錄）。②證人蔡龍珠於97年11月5日偵查中結證稱：「有向蔡升富買毒品，約1公克海洛因
5、6000元，安非他命1公克3、4000元。我都是同時拿2種毒品，1次都各1公克。」、「蔡升富叫郭維啻送來給我，是送到我在食品路的租屋處。」、「（如何知道是蔡升富叫郭維啻送來給你？）我聯絡對象是蔡升富。」等語（1375號偵卷一第215、216頁97年11月5日訊問筆錄）。
⒉又警方於96年8月23日晚上7時20分許在新竹市○○路○○○
號查獲郭維啻，①郭維啻於96年8月24日偵查中亦結證稱：「（何時開始替蔡升富販毒？）96年8月中。」、「（你幫蔡升富運送毒品，他給你何報酬？）他就給我施用免費的安非他命。．．．有送毒品給蔡龍珠。」、「（送到何處？）都是約在外面是在遊樂場，是在新竹市○○路的金銀島遊戲場」、「（錢是你負責收？）不是，我只負責送貨，錢他們直接跟蔡升富算。」等語（5820號偵卷第76頁96年8月24日訊問筆錄）。②郭維啻於97年5月20日偵查中經當庭與證人蔡龍珠對質後，復結證稱：「0000000000
確實是我用的沒錯」、「（你有無送過毒品給今日到場的蔡龍珠？）有送過她毒品1、2次。」、「（時間是在何時？）大概是在96年8月被抓之前有送過1、2次，就是送到食品路的住處那裡。」等語（97年度偵字第1375號卷一第168、169頁97年5月20日訊問筆錄）。⒊復有下列證人郭維啻與蔡龍珠間之通話譯文可為佐證：【
以下譯文內容見97年度偵字第1375號卷一第100頁。通訊監察書見同上偵卷第76頁。該部分譯文係合法取得，被告及其辯護人於本院審理時亦均不爭執該譯文之證據能力，自得引為本案證據】①96年9月16日17:31:05
【蔡龍珠0000000000號→郭維啻0000000000號】蔡龍珠：我在光復路「 史奴比 」這裏。
郭維啻：那妳直接上來吧！蔡龍珠：我沒辦法開車，我到現在還沒睡耶，我已經精神恍惚啊。
郭維啻：啊是退掉喔？蔡龍珠：看你呀，你如果還要用，你留著啊。
郭維啻：你不是說要過來？蔡龍珠：我沒辦法開車過去啊，你過來啦。
郭維啻：「史奴比」在哪裏？蔡龍珠：在光復路、四平路口天橋下面。
郭維啻：到那邊在打給妳，那地址多少？蔡龍珠：沒有門牌號碼，就史努比那一間。
郭維啻：好啦。
②96年9月16日18:38:01
【蔡龍珠0000000000號→郭維啻0000000000號】
蔡龍珠： 維帝 ，啊你在哪裏？郭維啻：現在那邊退掉了，剛退掉而已。‧‧‧你不
是說你在忠孝路，保齡球館對面那一間嗎？蔡龍珠：離開了啦。
郭維啻：那現在怎麼辦？整理到現在啊，還是要去我大仔那邊。
蔡龍珠：隨便啊，我沒關係，看你啊。
郭維啻：你那邊還有「男的」（安非他命）嗎？蔡龍珠：有叫人去處理，還沒送過來啊。
故證人蔡龍珠、郭維啻上開所證蔡龍珠向被告購買毒品時，係郭維啻負責送交毒品至其指定之處所等情，亦為事實。堪認被告上開任意性之自白，可以採信。
㈢被告販賣第一級毒品林慶源部分【犯罪事實一㈣部分】：
⒈被告有如犯罪事實一㈣所示之販賣第一級毒品海洛因予林
慶源犯行，業據其於原審及本院審理時自白不諱（原審審訴卷第126號第63頁正面、背面99年8月10日審判筆錄、原審訴字卷第21、22、23頁99年10月12日審理筆錄、原審訴字卷第42頁背面99年11月16日審理筆錄、原審訴字卷第76頁背面、100年2月10日審理筆錄、本院卷第51頁背面、80頁正面、135頁背面）。核與證人林慶源於偵查中所證相符，證人林慶源於偵查中結證稱：「（你的綽號？）『阿源』或『 美國仔 』。」、「（0000000000是否你先前使用？）是。」、「（告以通訊監察監聽譯文要旨，96年11月
3日打電話跟蔡升富聯絡何事？）確實有跟他拿海洛因，陸陸續續拿過好幾次。」、「（請特定共拿過幾次？）96年11月3日有向蔡升富拿過1次海洛因1000元。」、「（1000元海洛因數量多少？）1包」、「（海洛因交付地點？）96年11月3日是在蔡升富牛埔路家的後面」等語（1375號偵卷一第211、212、213頁97年11月5日訊問筆錄）。且林慶源係因警方對蔡升富所使用之0000000000號行動電話實施通訊監察，查知蔡升富亦有販賣毒品予林慶源，林慶源於97年11月5日經檢察官提訊到案，供出於96年11月3日當日確有向蔡升富購買毒品海洛因，而查悉上情，林慶源施用第一級毒品部分業經原審法院97年度訴字第159號判決判處罪刑確定，有上開刑事判決書一份在卷可稽（見1375號偵卷一第193-195頁）。
⒉復有下列蔡升富與林慶源間之通話譯文可為佐證：【以下
譯文內容見97年度偵字第1375號卷一第121頁。通訊監察書見同上偵卷第77頁。該部分譯文係合法取得，被告及其辯護人於本院審理時亦均不爭執該譯文之證據能力，自得引為本案證據】
時間：96年11月3日8:49:21
【蔡升富0000000000→林慶源0000000000】林慶源：我美國仔，我現在在你們家門口，我要1張1000元。
故證人林慶源上開所證其於被告位於上址牛埔路住處前向被告購買毒品等情，亦為事實。堪認被告上開任意性之自白，可以採信。
㈣被告轉讓第二級毒品予樊求勛部分【犯罪事實一㈤部分】：
⒈被告有如犯罪事實一㈤所示之轉讓第二級毒品甲基安非他
命予樊求勛犯行，業據其於本院審理時自白不諱（本院卷第135頁背面）。核與證人樊求勛於偵查中所證相符，證人樊求勛於偵查中證稱：「96年11月8日晚上11時多這次我不是用錢購買，是跟他調貨自己使用，市價是1000元，但是是蔡升富給我的。」、「（事後蔡升富有無跟你要這筆1000元？）沒有。」、「（警詢時稱，96年11年4月前有無跟蔡升富購買毒品，你稱沒有，又稱只有96年11月8日有成，『有成』是何意？）我只有在那天有跟他成功拿過。」、「（是否瞭解『調』與『買』的意思？）瞭解。
我是跟他調安非他命。」、「（為何蔡升富不跟你拿錢，要給你安非他命？）因為量不多。」等語（97年度偵字第1375號卷二第13頁97年11月13日訊問筆錄）。
⒉雖證人樊求勛於97年2月17日警詢中曾陳稱：96年11月8日
晚上11時以電話與蔡升富聯絡以後，向蔡升富購買1000元約0.2公克之安非他命等語（97年度偵字第1375號卷一第
47頁背面、48頁正面）。及被告於原審及本院準備程序時亦自白稱96年11月8日晚上11時多有販賣第二級毒品甲基安非他命予樊求勛。惟查：證人樊求勛於97年11月13日偵查中以證人身分作證時即改稱並沒有給付被告金錢，已如前述，其於本院審理時復證稱：「（你自己是否有施用毒品？）安非他命。」、「（你毒品來源？）跟朋友買的，我沒有跟蔡升富買過。我沒有東西的時候，他會拿東西給我用一下，我們互相會調來調去。」、「（96年11月8日當天晚上凌晨左右是否用你的行動電話與蔡升富聯絡？）有，我問他身上是否有東西，我的意思是叫他救我一下，就是他有無東西可以給我用一下，我沒有跟他說我要多少。」、「（是否需要給錢？）不用給錢，他有東西，我就叫他就我一下，這是行話」、「警詢筆錄之記載，那是警察問我數量，是1000元的數量，筆錄上記載是警察叫我照他的意思寫的」等語（本院卷第76頁正面、背面100年4月21日審理筆錄）。及被告於本院100年6月2日審理時亦改稱：「我當時是講說我是請他的，但是地院法官跟我說樊求勛說是我賣給他的，其實我是請他吃的，如果他確定這樣講的話，我就願意說是我賣給他的。」等語（本院卷第135頁背面）。可知，被告先前所自白有販賣第二級毒品甲基安非他命予樊求勛一節，並非係基於明確之記憶而為，且證人樊求勛於偵查及本院審理時均堅稱被告未向其收取金錢，故樊求勛於警詢中所述及被告先前之自白，是否真實可信，非無疑問，自應再詳為比對卷證。
⒊查：樊求勛於警詢中雖稱係向被告購買毒品安非他命，惟
警方再進一步問其購買過幾次毒品？數量、價格為何時，其即答稱：「我只有在96年11月8日23時23分向蔡升富『調』過一次安非他命毒品，數量約0.2公克，大約新台幣1000元」、「我是經電話與蔡升富聯絡，並約定於新竹市○○街我租屋處樓下取貨，是」蔡升富本人開車到我租屋處樓下當場將安非他命交給我」等語，細繹樊求勛警詢中所述，其係陳稱向被告「調」安非他命，且確未指稱有交付被告金錢無誤。再對照卷附樊求勛與被告之通訊監察譯文（譯文內容見97年度偵字第1375號卷一第128頁）：
時間：96年11月8日23:23:24
【蔡升富0000000000→樊求勛0000000000】被告：喂大仔，我 阿富 你那方便嗎？樊求勛：現在不方便。
自以上二人之通話內容，可知，當日並非係樊求勛打電話給被告，顯與一般係購毒者主動撥打電話找販毒者買毒之情節相異，且二人之對話內容亦難認與毒品交易有關，自難為被告不利之認定。再對照以上證人樊求勛於偵查、本院之證言，及甲基安非他命之數量甚微，故認被告與證人樊求勛二人於96年11月8日23時23分24秒通話以後雖有相約見面，惟二人見面之原因，並非係樊求勛要向被告購買毒品，乃二人見面以後，樊求勛臨時起意向被告索討甲基安非他命，被告即無償轉讓相當於新台幣1000元價值、約重0.2公克數量之甲基安非他命予樊求勛，被告與樊求勛間係施用毒品者一時互通有無，應為合理推認。
⒋綜上所述，被告於96年11月8日23時23分以後雖有交付約
重0.2公克數量之甲基安非他命予證人樊求勛，惟本院綜核全案卷證，認證人樊求勛於偵查中及本院審理中所證被告未向之收取金錢一節較可採信，被告於本院100年6月2日審理時所為任意性之自白，始為事實。
二、被告於上開時地有如上所述之販售第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等犯行，已經本院說明認定如上。惟關於被告每次販售毒品之獲利如何，雖被告於本院審理時否認有賺錢，及稱時間久了，不記得了云云。惟查：按海洛因、甲基安非他命等毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。經查：被告為智識正常之成年人，且有多次違反毒品危害防制條例之前科紀錄，對於海洛因、甲基安非他命等毒品之價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，詎被告竟多次販售毒品予林建興、蔡龍珠、林慶源等人，並非偶一為之且數量非少，若非有利可圖，欲從中轉售賺取差價或投機貪圖小利，豈有一再甘冒可能遭警查緝判處重刑、身陷囹圄等之風險？綜上所述，本院雖無法確切認定被告每次販售毒品之實際獲利，惟其主觀上確係基於營利意圖而為本案各次販售毒品海洛因、甲基安非他命行為，應堪認定。
三、綜上所述，被告有以上之販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，及轉讓禁藥甲基安非他命等犯行，均堪認定，應依法論科。
四、論罪理由㈠法律修正之比較
按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定第二級毒品。又被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日經總統華總一義字第09800125141號令修正公布第4、11、11-1、17、20、25條條文；並自公布後6個月施行（參98年6月8日法務部法檢字第0980802279號函依同條例第36條規定，修正條文自公布後6個月施行）。再按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
毒品危害防制條例第4條第1項關於販賣第一級毒品罪，於本次修正時將原法定刑：「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」提高為：「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」另毒品危害防制條例第4條第2項關於販賣第二級毒品罪，於本次修正時將原法定刑：「處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」提高為：「處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」比較新舊法之結果，因舊法之法定刑較輕，適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定對被告較為有利。又被告雖於原審及本院審理時均自白其所為之上開販賣第一、二級毒品犯行，惟其於偵查中並未自白犯行，說明如下：被告於96年9月21日在其位於新竹市○○路○○○號住處第一次為警查獲，檢察官偵查中之96年11月29日曾到庭應訊，於97年2月17日復在上址住處由警方持檢察官核發之拘票再度被警查獲，於同日及97年2月18日製作警詢筆錄，於97年2月18日移送檢察官為偵查筆錄後，經檢察官交保，於偵查中98年7月2日復再到庭應訊；經核被告於96年9月21日警詢、96年11月29日檢察官偵查、97年2月17日警詢、97年2月18日警詢及檢察官偵查、98年7月2日檢察官偵查之各次筆錄，其於96年9月21日警詢中否認認識林建興，亦無販賣任何毒品予林建興（5820號偵卷第9頁背面），其後各次訊問即未再被問及與林建興有關部分；於97年2月17日第二次警詢、97年2月18日警詢均否認有販賣第一、二級毒品予蔡龍珠（1375號偵卷一第18頁背面、第23頁正面），其於97年2月18日警詢中尚供稱係向蔡龍珠買受毒品；於97年2月17日第二次警詢否認有販賣第一級毒品予林慶源（1375號偵卷一第18頁背面），故被告就所犯本案販賣第一、二級毒品予林建興、蔡龍珠，及販賣第一級毒品予林慶源等犯行，於偵查中並未自白。至其於98年7月2日檢察官偵查中另供稱：「（郭維啻、吳彩鳳是否幫你賣毒品？）沒有。」、「（你與蔡龍珠、樊求勛、呂家豪、郭維啻、吳彩鳳、美國仔有無財務糾紛或恩怨？）沒有。除了吳彩鳳外，我都幫這朋友拿毒品回來，原本說要平均分攤，但是後來錢都沒有拿足給我，有時都會欠我4、5萬元。」「（為何要幫朋友拿毒品？）他們會拜託我，我自己也想要施用。」等語（98年度偵緝字第261號卷第5、6頁），雖有承稱有幫蔡龍珠拿過毒品云云，惟其未明確承稱於何時、何地幫蔡龍珠「拿」何種毒品，且亦否認有向蔡龍珠收取金錢，亦難認就所犯本案販賣第一、二級毒品予蔡龍珠部分有自白，併予說明。
㈡法律之適用
核被告所為，就事實一㈠、㈡、㈢部分所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪、同條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪。就事實一㈣部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。
其就事實一㈡、㈢部分犯行，與郭維啻間有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。其販賣前之持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就事實一㈠、㈡、㈢部分所為，係以一販賣行為同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，其以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一較重以販賣第一級毒品罪論處。另就事實一㈤部分所為，查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第1項第2款所定之第二級毒品，且業經行政院衛生署公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，而認屬藥事法所規定之禁藥。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，並自同年月23日起施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（按行政院於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上，應加重其刑至二分之一，嗣為配合毒品危害防制條例第11條條文於98年5月20日修正，乃於98年11月20日更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上，加重其刑至二分之一），經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰，查被告轉讓予證人樊求勛之甲基安非他命數量，約僅價值為1000元而已，應僅足供證人樊求勛單次或少次施用，此經證人為前開證述明確，衡情其數量應不致逾10公克，且卷內並無積極證據證明被告該次轉讓之甲基安非他命實際淨重為何，依罪疑唯輕原則，應從被告有利之認定，即認為該次轉讓之甲基安非他命淨重並未逾10公克，故核被告此部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又被告轉讓甲基安非他命高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其持有甲基安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處。公訴人以被告於事實一㈤部分所為，係基於營利之意圖，認其此部分係犯毒品危害防制條例第4條第第2項之販賣第二級毒品罪，尚有未洽，理由已詳敘於前，惟因起訴之基本事實同一，爰變更起訴法條。被告所犯上開五罪，應分論併罰。又按販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」、「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查：被告販賣第一級毒品海洛因予林建興、蔡龍珠、林慶源等人僅三人，次數僅四次，販賣數量與所得非鉅，與大量出售第一級毒品以賺取巨額利潤者，顯屬有別，以被告情節論，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定本刑而科處販賣既遂部分最輕本刑無期徒刑之刑，實情輕法重，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條之規定，就被告所犯本案販賣第一級毒品海洛因之四罪，均酌量減輕其刑。被告兼具上開加重、減輕事由，除法定刑死刑、無期徒刑部分不得加重外，應先加後減之。
五、撤銷改判及科刑理由原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠、被告係無償轉讓禁藥甲基安非他命予樊求勛，所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，已經本院認定如上，原審疏未詳察，以被告所為係犯販賣第二級毒品罪，並予論述處罰，自有未洽。㈡、被告販賣第一、二毒品予林建興部分，依證人林建興歷次所述，並未陳稱有撥打被告所有之0000000000、0000000000號行動電話，原審未詳為比對卷證，逕認定林建興係撥打被告所有上開門號行動電話購毒，且一併宣告沒收，即有未合。㈢、被告販賣第一、二毒品予蔡龍珠部分係與郭維啻共犯，業如本院說明如前，原審認定郭維啻不知情非共犯，自與事實不符。㈣、被告於上開時地販賣第一毒品予林慶源，係以其所有0000000000號行動電話為聯絡工具，原審疏未詳查，就被告所有之另支0000000000號行動電話一併宣告沒收，自亦失當。檢察官上訴指摘原審援引刑法第59條就被告所犯上開各罪酌減其刑為不當，就被告所犯轉讓禁藥罪部分，自無理由，就被告所犯上開如事實一
㈠、㈡、㈢、㈣等部分之販賣第一級毒品四罪，本院審酌全案情節，仍適用刑法第59條酌減其刑，及被告上訴請求從輕量刑等，均無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決關於販賣第一級毒品予林建興、蔡龍珠、林慶源等人，及販賣第二級毒品予樊求勛等部分（即原判決附表1編號
1、2、3、附表2編號3、附表3編號3等部分），均撤銷改判。爰審酌被告品行、忽視於毒品對於國人健康之戕害及販賣第一級、第二級毒品對於社會國家具有之潛在危害，多次販賣毒品，危害性非輕，惟其於原審及本院審理時均坦承犯行、悔改認錯，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。未扣案被告所有之門號0000000000號、0000000000號行動電話各1支，及未扣案共犯郭維啻所有之門號0000000000號行動電話1支，屬被告及共犯所有，且供其販賣毒品予蔡龍珠聯絡之用（共犯郭維啻所有之門號0000000000號行動電話僅與事實一㈢有關），另未扣案被告所有之門號0000000000行動電話各1支，亦供被告販賣毒品予林慶源聯絡所用，業據被告供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於相關犯罪各主文項下宣告沒收，且該3具行動電話雖未扣案，然無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另被告販賣毒品予林建興、蔡龍珠、林慶源等人如上所述之各次販賣毒品所得財物，亦依毒品危害防制條例第19條第1項規定於所犯各罪主文項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，其中販賣予蔡龍珠二次犯行之所得8000元、8000元部分，應與共犯郭維啻連帶沒收及共同抵償之。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：【以下被告蔡升富販賣第一、二級毒品予呂家豪部分之起訴事實，原起訴書記載不明確，檢察官另於99年10月22日補充理由書說明，詳見原審99年11月16日準備程序筆錄。另以下被告蔡升富販賣第一級毒品予林慶源部分之起訴事實，見起訴書事實欄１⑷後段之記載】㈠蔡升富於96年6、7月間某日，在新竹市○○路金銀島電子遊
戲場」販賣1000元、數量不詳之第一級毒品海洛因予呂家豪。
㈡蔡升富於96年6月8日夜間某時，在新竹市○○路金銀島電子
遊戲場」販賣2000元、重量約0.4至0.5公克之第二級毒品甲基安非他命予呂家豪。
㈢蔡升富於96年7月14日前間某時，在新竹市○○路金銀島電
子遊戲場」販賣15000元、重量約3至4公克之第二級毒品甲基安非他命予呂家豪。
㈣蔡升富於96年11月3日前2、3日，林慶源以其使用之0000000
000號行動電話與蔡升富使用之0000000000號行動電話聯絡購買海洛因之事，蔡升富應允後，在新竹市○○路○○○號，販賣1000元之海洛因予林慶源。
因認被告蔡升富上開所為分別涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。故認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，自應為有利於被告認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例意旨參照。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院29年上第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。又施用毒品者所為向某人購買之供述，須有補強證據擔保其真實性。良以施用毒品者供述之憑信性，本不及於一般人，況法律復規定施用毒品者其供出來源，因而破獲者，得減輕其刑，其或有為偵查機關誘導、抑或為邀輕典而為不實之陳述之可能，自不足以保證其供述無失真之虞。故施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有補強證據佐證擔保其具有相當程度真實性，始得據以對他人為不利之認定。其所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者所為毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而得本於彼此間之相互作用，使一般人確信施用毒品者關於毒品交易之供述為真實，最高法院99年台上第1821號判決要旨參照。
三、公訴人認被告蔡升富犯此部分毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人呂家豪、林慶源之證述、扣案之第一級毒品海洛因4包及第二級毒品甲基安非他命5包等為主為論據。訊據被告蔡升富固曾坦承有販賣第一級、第二級毒品罪予呂家豪，及販賣第一級毒品予林慶源，惟又改稱：與呂家豪是朋友，都有互相拿，林慶源部分記得只有賣一次云云。
四、被告被訴販賣第一、二級毒品予呂家豪部分：㈠證人呂家豪雖曾指稱向被告購買第一、二級毒品，惟呂家豪
係分別於96年7月17日、96年7月21日、96年9月8日因施用毒品三度遭警查獲，有其96年7月18日、7月22日、9月8日之警詢筆錄各一份可憑，業據本院依職權向臺灣新竹地方法院檢察署檢調取96年度毒偵1081、1094、1401號偵卷核閱無誤【本院均加以影卷附卷，以下卷證出處均以影卷頁數說明】。而證人呂家豪該三度被警查獲以後至本案之偵查、原審審理時之歷次供述說明下：
⒈呂家豪於96年7月17日被警查獲時，警方在其身上查得甲
基安非他命3小包（含袋重2.8公克）、海洛因3小包（含袋重1.1公克），及在其住處查得甲基安非他命1小包（含袋重0.4公克）、海洛因1小包（含袋重1公克）。呂家豪於96年7月18日警詢中供稱：扣案毒品係96年7月16日上午11時在新竹市三角公園旁向龍珠以16000元購得等語（1081號毒偵影卷第5頁背面）。
⒉呂家豪於96年7月21日復在其住處為警查得甲基安非他命1
小包（毛重2.2公克），其於96年7月22日之警詢、偵查均供稱：查扣毒品係96年7月15日晚上21時許在新竹市○○街郵局前向龍珠以5500元購得等語（1094號毒偵影卷第4頁背面、第11頁正面）。
⒊呂家豪於96年8月28日警詢時稱：「（你於96年7月17日為
警查獲之毒品來源為何？是否就是你所供稱，毒品來源是蔡龍珠？是否實在？）當時警方據報在新竹市○○路○○號4樓19室所查緝之毒品來源，除了我指證之蔡龍珠外，事實上很多毒品是蔡升富所販賣給我的。」等語（1375號偵卷一第61頁）。
⒋呂家豪於96年9月8日復在住處為警查獲，並扣得第一級毒
品海洛因毛重3.95公克、甲基安非他命2小包（毛重0.31、0.33公克，共計0.64公克），於96年9月8日同日警詢中供稱：查扣的毒品是跟蔡升富購買，安非他命2小包新台幣1000元，海洛因是蔡升富免費贈送1小包，約0.01公克，再另加入葡萄糖。（1401號毒偵影卷第3頁背面）。
⒌呂家豪於96年9月8日偵查中證稱：「（蔡升富有賣安非他
命及海洛因給你？）有。」、「（何時賣給你的？）昨天下午3、4點，在他家新竹市○○路後面的公園，賣給我安非他命，就是被查獲的這2小包，還有送1包很小很小的海洛因，大約0.01克，肉眼看得到，還有在他家秤過。」、「（海洛因呢？）我倒在葡萄糖內了。」等語（1401號毒偵影卷第6頁背面、第7頁正面）。
⒍證人呂家豪於97年11月13日偵查中結證稱：「我有跟蔡升
富買過安非他命。」、「（跟蔡升富購買毒品時地？）我在96年7月被抓之前的2個月，即6月、7月，在新竹火車站前或北大路金銀島遊戲場以5000元或10000元的價格購買1公克或2公克安非他命。都是蔡升富本人交安非他命給我。是現金交易。」、「（6、7月共購買幾次？）共約6、7次。在金銀島交易4、5次。」、「（有無跟蔡升富購買海洛因？）有，1次，時間是在96年6、7月間，就是在金銀島蔡升富本人交給我的，價錢1000元，約0.01公克，只能抽1次香菸。」等語（1375號偵卷二第19頁97年11月13日訊問筆錄）。
⒎另檢察官於提起公訴後，原審審理時，為確認被告販賣毒
品予呂家豪之事實範圍，於99年10月21日復以證人呂家豪身分訊問呂家豪稱：「（96年7月21日，你是否因為持有海洛因被警察查獲？）是。」、「（你當時施用安非他命及海洛因是向何人購買？）蔡升富。」、「（你每次向蔡升富購買毒品時，是否都是他親自拿給你購買的毒品？）是。」、、「（你每次向蔡升富購買安非他命是多少錢的量？）比較固定是2000元，有時會買5000元1公克的量。
」、「（你是否曾經向蔡升富買過超過1公克的安非他命的量？）有。」、「（蔡升富賣給你安非他命的量，是如何計算方式？）他有時2公克算9000元，就是少1000元」、「（你向蔡升富買毒品，大約都是在何時？）大部分在晚上向他購買。」、「（你是否還記得向蔡升富購買毒品是何時？）不記得了。」、「（你是否有在北大路金銀島遊戲場向蔡升富購買過毒品？）有。」、「（你在96年6、7月間，你去金銀島遊戲場大部分在平常日或假日？）我大部分是假日的晚上會過去。」、「（你是否大多數在假日向蔡升富拿安非他命？）是，大概都在星期五晚上或星期六晚上。」、「（依你剛剛所述，你大多在星期五或星期六晚上向蔡升富購買安非他命，所以你大約多久向蔡升富購買毒品？提示中華民國96年行事曆）我真想不出來了，時間過太久了。」、「（你印象中向蔡升富買毒品次數為何？）我確定是6次。」、「（在96年6、7月間，你在何時向蔡升富購買安非他命毒品？提示中華民國96年行事曆）大約在6月8日星期五晚上，應該是在金銀島遊戲場，我大多數約在金銀島遊戲場。」、「（你是否還記得當時向蔡升富購買安非他命毒品交易的量？）我第1次向他買安非他命2000元，約0.4或0.5公克左右吧。」、「（你是否記得第6次在何時向蔡升富購買多少量安非他命毒品、交易地點？提示中華民國96年行事曆）96年7月17日被查獲前3天，就是7月14日中午，我當時向蔡升富購買15000元左右安非他命，大約是3至4公克的安非他命，交易地點在金銀島遊戲場。」、「（你是否曾經向蔡升富購買過海洛因？）我確定只有1次，購買時間忘記了。」、「（你向蔡升富購買多少錢的海洛因？）1000元。」、「（你交易地點為何？）金銀島遊戲場。」等語（原審訴字卷第30、31、32、33頁99年10月21日訊問筆錄）。
㈡經比對以上證人呂家豪歷次陳述，可知，呂家豪於96年7月
17日、96年7月21日為警查獲，並一併查得如上述持有第一、二級毒品，惟呂家豪於該二次被警查獲警詢時，均指稱毒品係向蔡龍珠所購得；至96年8月28日警詢時如首度以證人陳稱：很多毒品也是向被告購得云云，則其所為此部分不利被告之陳述，是否真實可採，非無疑問。且經核卷附呂家豪96年8月28日警詢筆錄之內容（1375號偵卷一第59-62頁），呂家豪對於在何時、何地以何種方式聯絡被告購買何種類之毒品等節，均未敘明，自難憑採。至呂家豪於97年11月13日偵查庭中及其後於99年10月21日於原審審理時，均向檢察官指稱有向被告買受安非他命、海洛因云云，惟對照被告該二次所述情節，並不完全相同，且如前述，呂家豪指述於96年6、7月間有向被告買受安非他命、海洛因，除其指述以外，並無任何人證或如毒品、通聯紀錄、通話譯文等物證可佐，且對照被告於偵查、法院之歷次陳述，其對於有無販賣第
一、二級毒品予呂家豪部分之自白，前後亦反覆不一，於本院審理時亦供稱：「呂家豪是我大部分時間都跟他在一起，比較複雜一點，我就比較不清楚，是這個樣子。」等語（本院卷第134頁正面），可知，被告雖曾自白被訴之此部分犯行，惟其並非係基於明確之記憶而回答，依前說明，且依「罪證有疑、有利被告」本院自難僅憑上述呂家豪前後不一之指證及被告自白而推認呂家豪有補充理由書所指之上開販賣第一、二級毒品犯行。
㈢至呂家豪於96年9月8日在其住處為警查獲，並扣得第一級毒
品海洛因毛重3.95公克、第二級毒品甲基安非他命2小包（毛重0.31、0.33公克，共計0.64公克）一節，呂家豪於警詢及偵查中均指稱甲基安非他命係向被告所購得，海洛因則係被告所贈等語，並有上開第一、二級毒品扣案可證，呂家豪此部分證言雖有相當憑信性，惟被告此部分販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品犯行，非於檢察官本案之起訴範圍內（公訴事實詳見起訴書及原審99年10月22日補充理由書），應由檢察官另行偵查，併予說明。
五、被告被訴販賣第一、二級毒品予林慶源部分：林慶源於96年11月3日上午8時49分21秒，有撥打被告所使用之行動電話聯絡購毒事宜，為警方對被告所使用之0000000000號行動電話實施通訊監察而查知，惟檢察官至97年11月5日始以證人身分提訊在新竹監獄執行之林慶源。經檢察官提示上開林慶源與被告之96年11月3日上午8時49分21秒通訊監察譯文內容，林慶源證稱：「（告以通訊監察監聽譯文要旨，96年11月3日打電話跟蔡升富聯絡何事？）確實有跟他拿海洛因，陸陸續續拿過好幾次。」、「（請特定共拿過幾次？）96年11月3日有向蔡升富拿過1次海洛因1000元。」、「（1000元海洛因數量多少？）1包」、「（除了上述外，尚有幾次？）1次。約96年11月3日的2、3天前，我跟蔡升富聯絡跟他拿1000元的海洛因。」、「（你說的『拿』海洛因是指何意？）就是跟他買。」、「（就只有這2次？）是。」、「（2次海洛因交付地點？）96年11月3日是在蔡升富牛埔路家的後面，另一次是在新東藥廠門口，蔡升富送過來給我。」等語（1375號偵卷一第211、212、213頁97年11月5日訊問筆錄）。雖證人林慶源於偵查中曾明確證稱：96年11月3日的2、3天前也有向被告買毒品海洛因，惟如前述，證人林慶源此部分所證，應有其補強證據，不能遽以採信。惟遍查全卷，並無任何人證或如毒品、通聯紀錄、通話譯文等物證可佐，且本院向承辦本案之新竹市警察局第二分局函詢對被告使用之「0000000000、0000000000」號行動電話實施通訊監察監聽，有無一併函調通聯紀錄，經該局函覆本院稱：並無另行向電話公司函調0000000000、0000000000」號行動電話自96年8月1日至96年11月30日間之通聯紀錄，有該局100年5月11日竹市警二分偵字第1000009766號函一份可稽（本院卷第112頁），且本院審理時距96年11月間已間隔三年以上，證人林慶源亦難再有明確之記憶及亦無其他物證可再供本院調查；再參以被告於偵查中均未承稱於96年11月3日前
二、三日有販賣第一級毒品予林慶源，於本院審理時復供稱：「11月3日這次有，但11月3日前2、3日我不清楚，我記得我只有賣給他1次，他自己說跟我買好幾次，我想說應該就有了。」等語（本院卷第135頁背面），可知，被告雖曾自白該部分犯行，惟其並非確有明確記憶，依前說明，且依「罪證有疑、有利被告」之證據法則，本院自難僅憑上述林慶源之指證及被告自白即推認被告於96年11月3日前二、三日有販賣予林慶源之犯行。
六、綜上所述，被告被訴販賣第一級毒品予呂家豪（一罪）、第二級毒品予呂家豪（二罪）、販賣第一級毒品予林慶源（一罪）等部分，雖有呂家豪、林慶源之證詞，及被告亦曾自白該部分犯行，惟並無其他補強證據可為佐證，且證人呂家豪之證詞有重大瑕疵，被告之自白亦非係基於明確之記憶而來，本院尚難據此形成確切心證認為被告有以上販賣第一級毒品、第二級毒品等重罪，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即應為被告有利之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之此部分販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，自應為被告被訴此部分無罪之諭知。原審未察，逕對被告論罪科刑，自有未合。檢察官及被告上訴均就原審判決上開部分量刑部分為指摘，雖無理由，惟原審之有罪判決既為不當，自應由本院將原判決關於被告被訴販賣第一、二級毒品予呂家豪、於96年11月3日前二、三日販賣第一級毒品予林慶源之有罪部分均撤銷（即原判決附表2編號1、2，附表3編號1、2部分），另為被告無罪之諭知如主文第三項所示，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項、藥事法第83條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第55條、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國100年6月23日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官孫惠琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官潘文賢中華民國100年6月23日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
修正後毒品危害防制條例第18條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
修正後毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。