裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2324號刑事判決
裁判日期：民國97年11月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2324號上訴人即被告甲○○
國民（現於臺灣岩灣技能訓練所執行中）選任辯護人 劉正穆 律師
徐宏澤 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院94年度訴字第318號中華民國95年8月1日第1審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署94年度偵字第1967號，追加起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署94年度偵字第2362號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之仿WALTHER廠改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號），沒收。又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之空氣長槍，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣玖萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案空氣長槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含瓦斯鋼瓶壹罐、鋼瓶連接氣閥壹條及鋼珠壹盒及壹瓶），沒收。應執行有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣拾參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿WALTHER廠改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）、空氣長槍（槍枝管制編號：0000000000號，含瓦斯鋼瓶壹罐、鋼瓶連接氣閥壹條及鋼珠壹盒及壹瓶），均沒收。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、空氣槍、子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有：
㈠竟基於未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力改造手槍、
子彈之犯意，在不詳時間、地點，取得仿WALTHER廠改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之改造子彈3顆（另有7顆未具有殺傷力之子彈），而未經許可同時持有之。嗣於93年5月14日晚上10時許，為警持搜索票在苗栗縣○○鎮○○路○○號其所開設之「寶興推拿坊」1樓後方廚房外庭院全罩式安全帽下查獲上開槍、彈，並在該址1至4樓扣得與本案無關如附表一所示之物品。
㈡甲○○又另行起意，基於未經許可持有可發射子彈具有殺傷
力之空氣槍之犯意，於94年5月間某日（追加起訴書誤載為6月25日）左右，在新竹市某不詳地點，明知某不詳姓名之人所販售空氣長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含瓦斯鋼瓶1罐、鋼瓶連接氣閥1條及鋼珠1盒及1瓶）具有殺傷力，竟仍以不詳之價格予以購入，該出售者並同時附贈彈簧2條，甲○○乃未經許可持有該空氣長槍。嗣於94年6月26日，為警持搜索票在同上住址查獲上揭空氣長槍1枝（含瓦斯鋼瓶1個及鋼珠1盒及1瓶），另並扣得如附表二所示不具殺傷力之空氣手槍、道具槍各1枝。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局及竹南分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查、暨同署檢察官追加起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告甲○○、及其選任辯護人於原審法院審理中辯稱本案犯罪事實一之㈠之搜索扣押程序不合法，警察並未使伊親自確認，並未在伊面前查扣本件槍彈，且本件承辦警察無從當時提出攝影之錄影帶云云。
經查：
㈠按搜索，應用搜索票；又可為證據或得沒收之物得扣押之。
刑事訴訟法第128條第1項、第133條第1項定有明文。本部分犯罪事實查獲過程，係因苗栗縣警察局苗栗分局員警接獲檢舉情資，有關被告涉嫌妨害風化、毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例等案件，因而向原審法院聲請核發搜索票，由上開警分局刑事組組長 陳宏田 率領員警及偕同頭份分局員警等人協助執行，當場扣得如犯罪事實欄一之㈠所記載之物品，並製作搜索、扣押筆錄、扣押物品收據等，有原審法院93年度聲搜字第276號搜索票、搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品收據及查扣改造槍枝工具一覽表各1份在卷可稽。
㈡本部分犯罪事實查獲之員警前往現場實施搜索時有出示搜索
票，亦有身著制服之員警到場，由員警逐層搜索，被告當時確實陪同在場，查獲扣押物品之際，由被告親自確認，拍攝照片，製作搜索扣押筆錄，被告亦親自簽名等情，分別經證人即警員 林志寬 、 邱淦盛 、 魏正銀 、 邱志清 、 黃京正 、 蔡期望 、陳宏田、 張禮德 等人於原審法院審理中結證在卷。且於原審法院審理中林志寬並證稱：「東西搜出來之後我們有逐一清點。」、「我們搜索的時候有請他全程一起看。」、「我們搜索是以嫌疑人能夠看到的範圍來搜索。」、「當然每個人都有各自負責的區域，不可能大家一起搜索同一個位置。」、「（問：搜到東西的時候有請甲○○確認嗎？）有。」等語（原審卷㈡第13、15、17、20～21頁）、魏正銀證稱：「（問：你是在1樓客廳比（指在1樓後院所查獲之物品）給他看嗎？）不是，在後面就已經有照相比給他看。」等語（原審卷㈡第53頁）、陳宏田證稱：「（問：1樓後院查獲的物品，甲○○有沒有在場？）有。」、「因為我們搜索的主要對象是甲○○，所以他是全程參與搜索。」、「（問：在現場做查扣物品確認的過程中，甲○○有沒有提出任何的異議？）沒有。」、「（問：當時在搜索的時候，在不同的地方有搜到不同的東西，每個地方都有請甲○○確認嗎？）應該是有。」等語（原審卷㈡第146、149、151～152頁）。
又本部分犯罪事實執行搜索過程之警員，因人數、查獲物品多寡及區域範圍大小，分別由員警負責不同區域同時執行，嫌疑人自不可能同時出現在每一搜索地點，係由執行員警在不同區域執行搜索後，分別請嫌疑人逐一確認，縱使並非查獲當下，只要在查獲相當時間內為之，亦難認與刑事訴訟程序有何違背，是以，本件堪認員警在搜索過程中均係依法辦理。至於執行搜索時現場攝影部分，固未留存錄影帶，且上述證人就此部分亦多遺忘，惟於刑事訴訟法並未規定警察實施搜索、扣押時必須以錄影為之，是此部分之疏漏仍難遽認係屬違法，況查本部分犯罪事實警員確已扣得如犯罪事實欄一之㈠所載之槍枝、子彈，而衡諸具有殺傷力之槍枝、子彈對社會安全、人民生命、自由、財產權利影響鉅大，於權衡未逾比例原則之要件下，自應認本部分承辦警員於就本部分犯罪事實之執行搜索而扣得之證物、製作之書證均應具有證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查被告、被告之選任辯護人就證人於偵查中之證言之供述證據、暨關於刑事刑警察局就本案扣案槍枝、子彈等所為之鑑定書、公務員於職務上所製作之紀錄文書、證明文書之非供述證據之證據能力均不爭執（本院卷㈠第66、67頁之被告上訴理由狀），且檢察官、被告、被告之選任辯護人對於本案卷內相關證人之證述（本案並未引用相關證人於警詢之證述資料）、文書卷證資料，並未就有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且上述證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
貳、實體理由：
一、訊據上訴人即被告甲○○（以下稱被告）固不否認伊所住居之處所，有於犯罪事實欄一之㈠、㈡所載之時、地，經警持搜索票查扣如犯罪事實欄一之㈠、㈡所載槍、彈之事實，惟矢口否認伊有非法持有槍、彈犯行，辯稱：如犯罪事實欄一之㈠所載具有殺傷力之槍枝、子彈查獲之地點為伊住處廚房外，並非伊所持有，係被警員栽贓，且警員查獲時槍枝並不完整，並無槍管，更無法緊密閉鎖，不能擊發，而如犯罪事實欄一之㈡所示之空氣長槍1枝，買來後伊準備拿去申請登記，因假日關係，未及拿至派出所，即被警查獲，又係在合法之模型槍店購得，伊並無非法持有具有殺傷力槍枝之犯意云云。被告之選任辯護人辯護意旨略稱：「㈠93年5月14日後院查獲之槍枝，查該緝獲地點係屬半開放空間，且鄰近被告營業場所之公廁位置，能否逕認為被告所持有，誠有疑慮；另參以被告於同年3月間始承租該處所，該後院之環境凌亂、雜草叢生，足見被告於承租後不曾親至後院整理環境，更無從得知該槍枝係何時置放於後院，不得逕認係屬被告持有。㈡94年6月26日空氣長槍，係被告購自合法經營之玩具行，被告自認槍枝合法而持有，亦不知槍枝具有殺傷力；況販售空氣槍之丙○○亦到庭證稱其因持同型空氣槍而遭法院判刑，足見丙○○販售之空氣槍亦無從擔保未具有殺傷力；再被告購買空氣槍時商店已告知係屬合法槍枝，被告自無違法性之認識。」等語，資以辯護。
二、經查：㈠如犯罪事實欄一之㈠、㈡所示之具有殺傷力之槍、彈均為被告持有之認定理由：
⒈本件苗栗縣警察局苗栗分局、竹南分局承辦員警分別於犯罪
事實欄一之㈠、㈡所載之時間，在位在苗栗縣○○鎮○○路○○號被告所開設、與供住居之「寶興推拿坊」，分別查獲仿WALTHER廠改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）、改造子彈3發、空氣長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含瓦斯鋼瓶1罐、鋼瓶連接氣閥1條及鋼珠1盒及1瓶）之扣案物等情，業經證人即承辦警員林志寬、邱淦盛、魏正銀、邱志清、黃京正、蔡期望、陳宏田、張禮德等人於原審法院審理中分別到庭結證屬實，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄清單、照片（93年度偵字第1967號卷第30～46頁、94年度偵字第2362號卷第32、33頁、原審卷㈠第176～192頁）各在卷可稽。
⒉次查：
⑴就犯罪事實欄一之㈠所示扣案具有殺傷力之槍、彈部分，被
告雖一再辯稱扣案物非伊所有，係警察栽贓云云，惟就查獲位置言之，扣案之槍彈係藏放在被告所開設、兼供住居之「寶興推拿坊」1樓廚房後院，該處並非營業場所，亦非員工宿舍，與相鄰之建物均有圍牆阻隔，此有卷附現場照片可證，該地點顯非一般人得以自由出入，查獲地點當屬被告可實力支配管領之範圍，應無疑義。且被告與前往搜索員警之間並無過節，為被告所不否認，並據證人陳宏田於原審法院審理中證稱：「（問：就你了解，甲○○有沒有跟警察有過節？）不認識他，怎麼會有過節。」等語（原審卷㈡第151頁）明確，並佐以本案警察係依據第3人所檢舉情資前往實施搜索，則警員自無刻意栽贓被告之理；況查本件搜索扣押程序係屬合法，已如上述，且被告於本院審理中復已供稱承辦警員並無違法栽贓等語（本院卷㈡第195頁），是本案自無承辦警員刻意栽贓被告一節，即無疑義。
⑵又警員於犯罪事實欄一之㈠所載之時間持搜索票執行搜索時
，除在上開地點之廚房外查扣如犯罪事實欄一之㈠所示具有殺傷力之槍、彈外，並扣得如附表一所示之物等節，除有上述搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各在卷為據外，復為被告所不爭執。而被告於警詢（93年度偵字第1967號偵查卷第14頁）、偵查（同上偵查卷第56頁）、原審法院行準備程序及審理中（原審卷㈠31、原審卷㈡第211頁）、本院審理中已一致供述如附表一編號1所示之槍枝半成品為伊所持有，再如犯罪事實欄一之㈠所示具有殺傷力之槍枝（槍枝管制編號：0000000000號部分）與如附表一編號1所示之槍枝（管制編號：0000000000號部分）之外型、顏色均相仿，槍上文字、記號位置均相同，已經檢察官於94年1月13日上午11時45分勘驗屬實，製有勘驗筆錄1件附於同上偵查卷第91頁可憑；而就此之勘驗結果，被告於本院審理中亦不諱言「這2支（指槍）型式一樣，沒有意見。」等語（本院卷㈡第196頁）。
⑶再查，被告於原審法院審理中亦已供承稱「【槍是我的】，
但是裡面沒有槍管，沒有殺傷力，那根本就不能用，其餘扣案物沒有意見，那只是一般家庭用的一般工具。」等語（原審卷㈡第211頁）。
⑷另就如犯罪事實欄一之㈡所示之空氣槍1枝係被告伊所持有
一節，則為被告於警詢、偵查、原審法院審理中、本院審理中所一致是認。
⑸是依據上述之說明，當已足認定如犯罪事實欄一之㈠、㈡所示扣案之槍、彈係為被告所持有一節，已堪認定。
㈡次查，扣案之槍、彈經分別送請鑑定結果：
⒈關於犯罪事實欄一之㈠部分：
⑴「送鑑改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認
係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能正常，可擊發適用子彈，認具殺傷力；送鑑子彈10顆，認均係由玩具槍用金屬彈殼加裝直徑8.0mm之土造金屬彈頭組合而成之改造子彈，經採樣3顆試射，可擊發，認具殺傷力」等情，有內政部警政署刑事警察局93年6月9日刑鑑字第0930108414號槍彈鑑定書1份附於93年度偵字第1967號偵查卷第68～74頁可稽。
⑵另本院將上開未實際試射之子彈7顆，再委請內政部警政署
刑事警察局實際試射後，認定「經試射：2顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；5顆，無法擊發（惟其中4顆，彈頭與彈殼均因撞擊而分離），認不具有殺傷力。」，有該局96年12月19日刑鑑字第0960168958號函1件附於本院卷㈡第93頁可憑，是被告持有該7顆子彈則不具有殺傷力一節，亦堪認定。
⑶而被告於本院審理中復抗辯稱如犯罪事實欄一之㈠所載具有
殺傷力之槍枝未完整組裝，內政部刑事警察局認定具有殺傷力之上開鑑定書存有疑義云云。此再經本院委請內政部刑事警察局再行【實際試射】鑑定結果，認定「槍枝管制編號：0000000000號（不含彈匣），其外觀結構均正常，並無解體之情形，經裝填適用子彈（彈頭直徑7.73mm、重約3.85g）試射結果，可擊發，雖未測得彈頭速度，惟彈頭可貫穿厚度約0.65mm鋁板。」等語，有該局96年12月19日刑鑑字第0960168958號函1件附於本院卷㈡第93頁可參。就上開鑑定結果，證人即內政部刑事警察局技士戊○○於本院97年2月21日上午10時20分審理中結證稱：「（問：關於槍枝鑑定部分是負責哪部分？）性能測試部分。」、「（問：現任職何處？）刑事警察局鑑識科物理組。」、「（問：該職務擔任多久？）我從90年擔任至今。」、「（問：槍枝實際測試是否屬於物理組的工作？）是。」、「（問：工作範圍內有參與實際試射測驗？）有。」、「（問：一般法院函請貴局作殺傷力鑑定的話，一般會使用何種方式鑑定？）我們槍枝殺傷力鑑定的話，會以性能檢驗法為主，若槍枝在材質上面或是零件短缺或是操作性能有瑕疵，我們會改以實際試射方式鑑定。」、「（問：貴局使用性能檢驗法鑑定後，法院又要求改以實際試射的鑑定方法，有無統計過二者的鑑定結果有無不同？）我的印象中這個鑑驗結果都是一致的。」、「（問：一支槍有無殺傷力他的定義何在？性能檢驗上可以擊發就是有殺傷力？）槍枝殺傷力的定義是依照司法院的函釋，在最具威力的適當距離下，他的金屬彈丸足以穿入人體的皮肉層的動能，而認定之。擊發的功能是最主要的依據，基本上若是判斷槍枝的擊發功能正常，他的主要承受膛壓的部分，例如槍管、槍機，他的材質能夠承受相當程度的膛壓，我們就依性能檢驗法認定它可以擊發子彈，同時還不至於膛炸，而認具有殺傷力。」、「（問：一支槍的槍管在槍的結構上，他符合殺傷力的構造上，符合什麼樣的功能？）槍管主要的作用是第1個是讓子彈可以裝填在適當的地方，將子彈固定可以順利擊發，第2個功能是讓彈頭有足夠的加速，產生足夠的動能，若是沒有槍管的話，子彈不是那麼容易的固定在槍上面，沒有辦法有足夠的加速。」、「（問：若是沒有槍管，槍枝還是可以擊發，速度上可能不夠或是不夠穩定？）是。」、「（問：若是一個好的槍管可以讓子彈有加速的動作，若是槍管不好，會具備那些缺陷？）若是遇到槍管他的材質是塑膠的，或是槍管本身有裂縫，或破洞，我們認為就是缺陷。」、「（問：一個正常的槍管他的內徑比例？）若是以制式槍枝來說，有正常的規格，若是改造的話，要看改造者所使用的規格。」、「（問：若是制式槍枝有正式的規格，彈室的內徑會不會比槍管大，若是改造槍之彈室內徑會不會比槍管大？）制式槍枝彈室內徑會比槍管大，改造槍枝的話一般而言彈室內徑也會比槍管內徑大。」、「（請求提示槍枝管制編號：0000000000槍彈鑑定書。）（審判長提示槍枝管制編號：0000000000槍彈鑑定書）關於第3頁的部分，當時鑑定時是否會覺得槍枝有問題？）這是我們實際測量的結果，雖然不一致，但是不會影響擊發功能。」、「（問：所謂實際測量不一致，是否可以解釋？）雖然本槍枝的槍管內徑比彈室內徑大，與我剛才說的原則不一致，但不會影響這把槍的擊發功能。」、「（問：若是這隻槍管擊發之後，穩定度、速度是否會受到影響？）我認為影響不大。」、「（問：影響不大是會影響還是不會影響？）槍管大的話，會影響速度，速度會比較慢，穩定度只要是改造的都會比較差。」、「（問：扣案槍枝，查獲時被告爭執沒有槍管，後來有組裝起來，被告去拉扯，槍枝解體，就專業而言，槍枝為何解體？）（請求提示證物。）（審判長提示扣案證物槍枝管制編號：0000000000號槍枝）這把槍拆槍的方式，是要往下扯往上拉就會分開，唯一解釋的一個拉到滑套一個拉到護弓，滑套向後向上拉，護弓向下扯，槍枝就會大部分解。分解之後，只要再裝回去就可以了。」、「（問：剛才所述槍枝的穩定度，這部分是指每1顆子彈發射的強度而言？）基本上每1顆子彈的速度與發射動能都沒有辦法一致的落在一定的範圍內。」等語；證人即內政部刑事警察局警務正乙○○於本院97年2月21日上午10時20分審理中結證稱：「（問：關於該鑑定案是否瞭解？是否你試射的？）是我試射的。」、「（問：這2把槍都有試射，為何另1支（指0000000000號）沒有測到速度，另1支（指0000000000號）有測到速度？）這2把槍都有試射過，但是0000000000號那隻後膛壁的部分有損壞，擊發的瞬間彈頭隨著槍枝的部分零件同時飛出去，因為測速儀僅能針對單一拋射體測速，所以可能這個原因，所以無法測出速度，但是還是有打穿前方的監測板，所以認定他有殺傷力。」、「（問：所以確定有貫穿鋁板的是彈頭？）是。我們從監測鋁板的孔徑來做辨別。」等語（本院卷㈡第119～121頁）。依據該2證人於本院審理中所結證情節，如犯罪事實欄一之㈠所示之槍枝經實際試射後係具有殺傷力至明。
⑷再被告於本院審理中另抗辯稱如犯罪事實欄一之㈠所載扣案
槍枝之槍管內徑（約12.1mm）大於彈室內徑（約10.9mm），該彈室內徑根本無法緊密包裹子彈，造成未待擊發即會自動滑落之情節云云（本院卷㈡第13～17頁之刑事陳報暨聲請調查證據狀）。此經本院再委請「中央警察大學」鑑定，經該校鑑定後於審查鑑定說明欄內認定「一、槍枝係由高壓氣體將彈丸經由槍管射出之管狀武器，現代槍枝可根據槍管是否具備來復線而分為滑膛槍和具來復線槍枝。具來復線槍枝之槍管可分成為4個部分：彈室、坡膛、線膛和槍口弧形。絕大部分之現代子彈為定裝彈，具備彈頭、彈殼、發射火藥和底火4種主要組件，除了.22口徑邊緣底火子彈之外，各種子彈之彈殼外徑均大於彈頭直徑；加上射擊時彈頭必須嵌入來復線陽線，彈頭才能獲得自轉之角動量並與槍管密合以獲得最大射速；故具來復線之槍管其線膛部分內徑全段一致無變化均小於彈室之內徑。滑膛槍之槍管無來復線，其槍管全段之內徑並非完全一致，故動能因量測位置不同而有差異；例如早期之槍枝有槍口呈喇叭狀者，其槍口內徑即可能大於彈室內徑，又如具縮口散彈槍管者，其槍口內徑即小於槍管其他部位之內徑。然則前述均為標準口徑之原廠槍枝（俗稱制式槍枝）之特性，改造槍枝或土製槍枝之槍管由於製造者並無良好之製造設備和技術，亦無正確之內彈道知識，且無標準之製造規格，所製造之槍管常無來復線，或僅有粗糙之來復線，槍管內徑亦常因部位不同而產生明顯之變化，甚至產生部分位置之槍管內徑大於彈室內徑之情形。根據編號甲槍彈鑑定書所載管制編號：0000000000槍枝之槍管為「土造金屬槍管」，土造槍管本無一定之規格，且根據鑑定書內容研判該槍管應無來復線，槍管內徑量測位置應為槍管口徑，其彈室內徑小於槍管口徑之情形係屬正常情況下可能出現之情形，並非反常現象。二、標準口徑之原廠槍枝（制式槍枝）為便於辨識及安全考量常於槍枝外標示槍枝明確口徑，除非經改造否則槍管口徑應與標示口徑一致。玩具槍、模型槍和道具槍為求逼真也常模仿原廠槍枝在槍枝外標示槍枝口徑，但其標示通常不具任何意義，亦即其槍管之各部內、外徑與標示口徑並無關連性。根據編號甲槍彈鑑定書所載管制編號：0000000000槍枝上有「FS-9607」之文字標示，顯係「華山玩具公司」生產之玩具槍所改造而成之改造槍枝。系爭槍枝既非標準口徑之原廠槍枝，其槍枝外標示口徑之文字即無實質意義，故其槍管與標示口徑並無關連性。因此槍枝改者只要製造出外部形狀尺寸與原玩具槍槍管之外部形狀尺寸相近之槍管，不論其槍管和彈室之內徑為何，均可與玩具槍之滑套（含槍機）和槍身緊密結合，而呈外觀結構均正常，並無解體之情形。三、只要適用子彈可順利裝填定位於管制編號：0000000000槍枝槍管之彈室內，並順利完成閉鎖，槍枝之擊針可順利擊發適用子彈之底火，且發射火藥之裝藥量適當，即可順利擊發子彈射出彈頭。只要裝藥量適當，產生之膛壓不超過槍管之壓力強度極限，射擊時即無膛炸之虞。由於系爭槍管為金屬槍管，可承受比塑膠玩具槍管更高之膛壓，且射穿0.65mm鋁板所需之撞擊動能僅22.21焦耳\\平方公分，遠低於標準口徑原廠手槍（指式手槍）射車彈頭之動能，以最小口徑.22邊緣底火手槍彈為例，其射出彈頭之撞擊動能可達410焦耳\\平方公分。可之欲使射出彈頭達具殺傷力之動能並非難事；從另一角度觀之，射出彈頭動能達具殺傷力標準之槍枝，也不一定表示其具備與制式槍枝相當之殺傷能力。簡言之只要適用子彈之裝填火藥量適當，即可能使管制編號：0000000000槍枝射出之彈頭達到足以射穿0.65mm鋁板之動能。」；於結論欄認定「一、管制編號：0000000000槍枝之槍管為土製槍管，並無標準製造規格，且無來復線為滑膛槍管，其彈室小於槍管口部內徑之情形係屬正常情況下可能出現之情形，並非反常現象。二、管制編號：0000000000槍枝為「華山玩具」公司生產之玩具槍所改造而成之改造槍枝，槍枝上標示口徑之文字無實質意義，其槍管口徑與標示口徑並無關連性。故外部形狀尺寸與原玩具槍槍管外部形狀尺寸相近之槍管，不論其槍管和殆室之內徑為何，均可與玩具槍之滑套（含槍機）和槍身緊密結合，而呈外觀結構均正常，並無解體之情形。三、編號乙函文說明欄三、㈠之適用子彈，只要裝填量適當、可順利裝填於系爭槍管內、完成閉鎖、擊針可順利擊發底火，即可順利擊發子彈而無膛炸之風險。系爭槍管為金屬槍管，可承受比塑膠玩具槍管更高之膛壓，只要裝填火藥量適當，即可能使射出彈頭達到足以射穿0.65mm鋁板之動能。」，有該大學96年8月3日校鑑科字第0960003020號鑑定書1件附於本院卷㈡第54～60頁可參。是被告上開抗辯內容即與客觀事實不符，不足以採為其有利之認定。
⑸是被告暨其選任辯護人關於犯罪事實欄一之㈠所載之扣案槍枝之抗辯部分，自無可採信。
⒉關於犯罪事實欄一之㈡部分：
⑴於犯罪事實一之㈡所載扣案之槍枝經送鑑定，認定「送鑑空
氣長手槍1枝（含鋼瓶1個，槍枝管制編號：0000000000號），認係空氣長槍，以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，機械性能良好，可發射直徑約6mm之金屬彈丸，經實際裝填直徑6mm、重量0.88g之鋼珠試射3次，其發射物（鋼珠）之速度分別為188、185、192公尺/秒，其動能分別為15.5
5、15.06、16.22焦耳，換算其單位面積動能分別為55.00、
53.26、57.37焦耳/平方公分」，有內政部警政署刑事警察局94年7月8日刑鑑字第0940100885號槍彈鑑定書1份附於94年度偵字第2362號偵查卷第40～45頁足憑。
⑵又依據司法院秘書長81年6月11日秘臺廳㈡字第06985號函釋
示：殺傷力標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉之動能為基準；及美國軍醫總署、內政部警政署刑事警察局、日本科學警察研究所等單位對於殺傷力之相關數據。其中依內政部警政署刑事警察局對於活豬作射擊測試之結果，彈丸單位面積動能達每平方公分24焦耳，便足以穿入豬隻皮肉層，而依日本科學警察研究所之研究結果，以彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳，則足以穿入人體皮肉層。
」等情，亦有槍枝殺傷力鑑驗說明1紙可考，由上得知，上開空氣長槍彈丸之單位面積動能3次測速結果均超過每平方公分53焦耳以上，當足以穿入人體皮肉層，自已具有殺傷力至明。
⒊至於被告於偵查中雖供稱伊有改造上述空氣槍等語（94年度
偵字第2362號偵查卷第39頁）；然經本院通知承辦警分局即苗栗縣警察局竹南分局另行取得同型之空氣槍供比對鑑定使用，經該局於97年7月21日以南警偵字第0970014941號函復本院稱未能覓得與扣案之同型空氣槍等語，有該函文附於本院卷㈡第144～147頁可憑；另經本院將扣案之空氣槍送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，亦因無同型之空氣槍可供比對，致無法鑑定有無改造一節，亦有該局97年9月16日刑鑑字第0970125924號函1件附於本院卷㈡第158頁可參。是既無從鑑定文書足以證明扣案之空氣槍確有經改造之事實，自無從單依被告於偵查中之單一自白而遽論被告確有改造該空氣槍之犯行，且檢察官於此部分亦僅以被告持有具有殺傷力之空氣槍而提起公訴，關於改造空氣槍部分亦非起訴範圍，此尚不足據為被告不利之認定，附此敘明。
㈢再就被告抗辯稱如犯罪事實欄一之㈠所示扣案之槍枝，並無槍管，未具有槍枝完整形式云云之抗辯部分：
⒈被告為此之抗辯，係以93年度偵字第1967號偵查卷第42頁下
張相片，並未拍得改造槍枝之槍管為據。然據同上偵查卷第39頁上張相片即警員於被告上開住址1樓廚房外庭院初發現扣案槍枝之相片，其上已明顯存有槍管1枝，後警員於移置屋內進行拍攝相片時即同上偵查第43頁下張相片亦存有該槍管，且該2張相片拍攝之時間分別為「20：58」、及「21：01」，該拍攝內容即顯係接續為之，並無造假之嫌疑，被告圖以卷附相片中部分有未拍得槍管之內容據為抗辯如犯罪事實欄一之㈠之扣案槍枝並無槍管之依據，自無可採。
⒉另鑑定人員戊○○、 姚警岳 2人於本院97年2月21日上午10時
20分審理中並已結證稱如犯罪事實欄一之㈠所示扣案槍枝已經實際試射等語，且具有殺傷力一節，已據該2證人結證屬實，且有鑑定書在卷可憑，皆如上開所述，是被告所抗辯如犯罪事實欄一之㈠所示之槍枝查獲時並無槍管、未具完整槍枝形式云云，即諉無可採。
㈣另就如犯罪事實欄一之㈡所示之空氣槍，被告雖抗辯稱係在
合法商店購得，且欲申請登記，伊無非法持有屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管槍枝之犯意云云：
⒈就此，被告於警詢中即已供稱：「我因前天店裡有遭人開槍
，所以才買來要嚇人及防身。」、「步槍（指空氣長槍）是我大概在1個月前在新竹幻象道具店以新臺幣1萬元之代價買的。」等語（94年度偵字第2362號卷第18頁），於偵查中亦為相同之供述（同上偵查卷第38頁），則被告在警詢與偵查中所供情節相符，堪認被告購買本件空氣長槍之時間應為查獲前1個月，且已持有相當時間，則被告若有意購買來申請登記，自無遲至持有後1個月尚未持向警察機關申請之理。更者，被告於本院審理中復自承伊購買此空氣槍時，販售之人亦提供彈簧2支，與可與空氣槍內之彈簧交換使用等語（本院卷㈡第195頁背面），在在顯示被告對於此空氣槍係具有殺傷力，於購入時已知悉一節，允無疑義。再者，證人即苗栗縣警察局苗栗分局三義派出所警員 湯建軍 於原審法院審理中雖證稱被告曾向渠詢問有關槍之登記之事，惟渠亦證稱：「我不太清楚他是甚麼槍。」、「他那時候只是詢問，我只是大概跟他講一下，他問我，我回答他是關於自衛槍枝如何申請。」、「（問：這跟94年5、6月間的報繳模擬槍是不一樣的嗎？）是不一樣。」、「那時候我以為他問的是自衛槍枝。」、「（問：所以你搞不清楚他問甚麼？）對。」等語（原審卷㈡第141～143頁）。則縱使被告曾向警員湯建軍為此之詢問，然湯建軍對於被告究係詢問報繳槍枝或自衛槍枝之申請並不清楚，自難認定被告購買如犯罪事實欄一之㈡所示之空氣槍之目的即在於申請登記，是湯建軍之證言即難遽為有利於被告之認定。況依被告於原審法院之辯護人所提出之「查禁模擬槍公告」照片（原審卷㈠第92、93頁），其上關於如何申請及申請之期間、地點均已詳細登載，被告只須在伊設籍之苗栗市之苗栗縣警察局苗栗分局、或在伊所開店之頭份鎮之苗栗縣警察局頭份分局申報即可，亦無大費周章向毫無關連性之苗栗縣警察局三義分局之員警申報之必要，是被告上開所辯，即非有據，委無可採。
⒉至於被告於抗辯稱係在合法商店購入該空氣槍，伊無違法性
之認識云云。惟被告於偵查中先供稱係在新竹市○○○道具店」購得（94年度偵字第2362號偵查卷第38頁），嗣於本院審理中改稱係在新竹市「利達玩具店」購得（本院卷㈡第199頁）云云，先後所供不一，是否可採，已非無疑。後被告於本院審理中抗辯稱係在新竹市「利達玩具店」購入，並聲請傳喚該店負責人即證人丙○○為證，惟丙○○於本院95年12月28日上午11時審理中固曾證稱被告曾向其購買玩具槍，惟無法確認其曾販售此類似之空氣槍予被告，且其所販售之空氣槍為合法之空氣槍等語（本院卷㈠第140～142頁）。是丙○○既已證稱無從確認其曾經販售空氣槍予被告，且所販售之空氣槍係合法之槍枝，與本案具有殺傷力之空氣槍有別，丙○○上開證言自無從執為被告有利之認定。
⒊是關於如犯罪事實欄一之㈡所載扣案之空氣槍，依據被告之
供承內容得以具體認定係於本部分犯罪事實查獲前之1個月時即94年5月間購入（94年6月25日為警查獲），惟被告購入之來源則無從確認，本院自以被告係於94年5月間向某不詳者，以不詳價格購入作為本部分犯罪事實斷罪之依據。
㈤綜上所述，被告上開所辯，純屬事後卸責避就之詞，不足以
採信，被告之選任辯護人辯護意旨所指亦不足以採為被告有利之認定。本件事證明確，被告上開犯行，堪予認定，應依法予以論科。
三、被告於行為後，刑法業已修正公布，並自95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照。
據此：
㈠易服勞役規定部分，修正前刑法第42條第1項、第2項、第3
項原規定「罰金應於裁判確定後2個月內完納，期滿而不完納者，強制執行，其無力完納者，易服勞役；易服勞役以1元以上3元以下，折算1日，但勞役期限不得逾6個月；罰金總額折算逾6個月之日數者，以罰金總額與6個月之日數比例折算。」，且修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條亦規定「依（修正前）刑法第41條易科罰金或第42條第2項易服勞役者，均就其原定數額提高為1百倍折算1日；法律所定罰金罰鍰數額未依本條例提高倍數，或其處罰法律無罰金刑之規定者，亦同。」，亦即依新法修正前，易服勞役部分係以300元以上900元下折算1日。而在95年7月1日修正施行後，修正為刑法第42條第1項、第3項、第5項則規定「罰金應於裁判確定後2個月內完納，期滿而不完納者，強制執行，其無力完納者，易服勞役。但依其經濟或信用狀況，不能於2個月內完納者，得許期滿後1年內分期繳納。遲延1期不繳或未繳足者，其餘未完納之罰金，強制執行或易服勞役；易服勞役以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，但勞役期限不得逾1年；罰金總額折算逾1年之日數者，以罰金總額與1年之日數比例折算。」，並將原罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定刪除，是以新法係將易服勞役折算標準統一為1000元、2000元、3000元。比較修正前後易服勞役之折算標準、折算後之日數（以後述本案被告併科罰金總金額新臺幣13萬元為基準，以新法之1000元核算易服勞易日數為150日，以舊法之900元核算意服勞役日數為166.67日），自以修正後之規定較有利於被告。
㈡刑法第51條第5款、第7款原分別規定：「數罪併罰，分別宣
告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：....五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。....七、宣告多數罰金者，於各刑中之最多額以上，各刑合併之金額以下，定其金額。」，修正後就刑法第51條第5款規定改為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」。而現行刑法第2條第1項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處，最高法院96年度臺上字第4039號判決意旨參照。本案被告犯如犯罪事實欄一之㈠、㈡所示之犯罪，經本院量處之刑度無論依據修正前、後刑法第51條第5款規定定應執行刑對被告並不生有利、或不利之結果，自不生新舊法比較適用之問題。
四、就本件被告於犯罪事實欄一之㈠犯罪係違反修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之行為，法定刑各為1年以上7年以下有期徒刑併科新臺幣7百萬元以下罰金、3年以上10年以下有期徒刑併科700萬元以下罰金、5年以下有期徒刑併科300萬元以下罰金，自以適用修正前之規定有利於被告。
五、按刑事訴訟法第300條所謂得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實而為適用法律，必不變更起訴之犯罪事實，僅變更其法條始有適用，如其起訴之基本社會事實並非同一，自無變更起訴法條而逕行論罪之餘地；又檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文，則已起訴之部分與未起訴之部分，均應構成犯罪，並具有裁判上一罪之關係者，依公訴不可分之原則，其效力及於全部，受理該訴訟之法院，自應依審判不可分之原則，就整個犯罪事實而為審判。裁判上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第300條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不能混為一談。易言之，檢察官依裁判上一罪起訴之甲、乙犯罪事實，經法院審理結果，倘認為甲事實不能證明其犯罪，但係犯有裁判上一罪關係之乙、丙事實時。關於甲事實部分，為犯罪事實之減縮，僅於理由說明，不另為無罪之諭知；關於丙事實部分，則為犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，應一併審判，不發生變更起訴法條問題。最高法院78年度臺上字第3761號、92年度臺上字第1841號判決意旨參照。經查：本件公訴人就犯罪事實欄一之㈠所示雖以被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、同條例第12條第1項之罪提起公訴，而本院認定被告所為係犯同條例第8條第4項、第12條第4項之罪，2者間之犯罪事實並非同一，且本院認定此有罪判決之持有槍枝、子彈部分，為起訴犯罪事實之減縮，即無刑事訴訟法第300條變更起訴法條之適用，又公訴人既已就犯罪事實一之㈠所示被告犯製造槍枝、子彈之行為提起公訴，原起訴範圍已涵蓋持有槍枝、子彈行為部分，乃同一持有行為，為起訴效力所及，本院自應併予審理，先予敘明。
六、論罪部分：㈠核被告就犯罪事實欄一之㈠之所載之犯罪，係犯修正前槍砲
彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪；就犯罪事實欄一之㈡所載之犯罪，係犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪。又被告於犯罪事實欄一之㈠所載同時持有上述具有殺傷力之改造手槍1枝、子彈3顆，係以1行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有改造手槍罪處斷（95年7月1日修正公布施行之刑法第55條但書之限制，為法理之明文化，非屬法律變更，不生新舊法比較之問題）。再被告就犯罪事實欄一之㈠所載犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、就犯罪事實欄一之㈡所載犯修正後同條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍之2罪間，其間已有1年以上之時間差距，且犯意個別，行為互異，應予分論並罰。
㈡爰審酌具有殺傷力之槍、彈性質上屬高度危險之物品，非經
主管機關許可不得擅自持有以維社會大眾安全，而被告無故持有具殺傷力之改造槍、彈，對社會之秩序及安寧，勢將會產生重大之危害，所為非是，且為警查獲槍、彈之數量不少，顯已破壞社會秩序，惡性重大，及於犯後猶飾詞矯辯，未知悔改，態度欠佳，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處有期徒刑1年8月，併科罰金新臺幣5萬元、有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣9萬元，並就有期徒刑之宣告部分定其應執行之刑有期徒刑5年、罰金刑之宣告部分，定應執行罰金新臺幣13萬元，暨就罰金刑之宣告部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
㈢沒收部分：
⒈扣案之仿WALTHER廠改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000
000號）、空氣長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含瓦斯鋼瓶1罐、鋼瓶連接氣閥1條及鋼珠1盒及1瓶），均為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
⒉至於扣案之原具有殺傷力之子彈3顆，業經試射用盡，已不具子彈之外觀及性質，已不存在，不另為沒收之宣告。
⒊至於被告於購入犯罪事實欄一之㈡所示之空氣槍而隨附之彈
簧2條，並未扣案（見附表二部分），另扣案如附表一、附表二所示之物，均不具殺傷力，亦非違禁物，均不另為沒收之諭知。
七㈠公訴意旨另以：就犯罪事實欄一之㈠部分，起訴書認被告於
不詳時、日，在上述「寶興推拿坊」4樓辦公室，以如附表一所示之鑽床、砂輪機、游標卡尺等物為工具，將玩具手槍換裝土造金屬槍管而成具殺傷力之槍枝，並以玩具槍用金屬彈殼加裝土造金屬彈頭而成10顆具有殺傷力之子彈，因認被告犯有修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力槍枝及同條例第12條第1項之製造子彈罪嫌云云，㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院分別著有29年上字第3105號、30年上字第482號、76年臺上字第4986號判例可參。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128號判例可循。
㈢公訴人於此部分認定被告犯有製造槍枝、子彈犯嫌，無非係
以於被告上開居住處內經警扣得如附表一所示之工具、及扣得槍枝改造圖1紙、暨證人林志寬之證言等為主要論罪之依據。惟經訊據被告堅決否認有檢察官所指未經許可，製造槍枝、子彈犯行，辯稱：扣案工具只是一般家庭修理器具使用等語。
㈣經查：
⒈被告於警詢中即已供稱：「鑽床、鑽頭是我向綽號「 阿祥 」
的朋友借來鑽店內晒衣場固定角鐵使用，砂輪機、砂紙是綽號「 阿義 」朋友於93年4月中旬寄放的。」等語（93年度偵字第1967號卷第15頁），嗣於原審法院審理中亦為相同供述，佐以卷附現場照片（原審卷㈠第130頁），而上開地點確有曬衣場設備，是被告此之抗辯自無不可採信之處。而扣案如附表一所示之工具，為一般家庭均可能使用到之工具，未必供製造槍彈使用，供其它修理器具用途亦在所多有，況被告經營之「寶興推拿坊」內部設有多臺室內攝影機，有現場照片可證，若係持扣案工具加以修理，亦屬可能之事。又扣案如附表一編號2、3、9號所示之物，為一般金屬物品，一般機器裝置或修理均可使用、如附表一編號4～8號所示之物，經鑑定亦非屬槍砲彈藥刀械管制條例公告之槍枝主要組成零件，有附表所示函文可考、如附表一編號10號所示之槍枝草圖，僅繪製簡單圖形，並未記載如何拼裝或製造槍枝之步驟，有原審卷㈠第185頁槍枝草圖照片可參。
⒉次查，證人即警員林志寬於偵查中雖證稱扣案工具可製造槍
彈云云，惟此乃扣案工具用途之一，扣案之工具原即有修理及磨、剪功能，要非單供製造槍、彈一途，林志寬之之證言亦無從據為認定被告有使用該扣案之工具而犯為製造槍、彈之罪。
⒊從而，檢察官於起訴書所舉列被告犯上揭改造槍枝、子彈，
而犯有修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項犯嫌之證據，既不足以積極證明被告確係犯有該罪，自應認檢察官所指此部分犯行罪嫌不足；惟此與如犯罪事實欄一之㈠所載之有罪判決間之基本事實同一，自不另為無罪之判決，附此敘明。
八㈠臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官移送併辦意旨略以（95年度
偵字第667號）：被告自94年3、4月間起，未經許可持有可供發射子彈具有殺傷力之空氣槍2枝（槍枝管制編號：0000000000、0000000000，即併案意旨書所載可發射大鋼珠之瓦斯槍1枝、可發射小鋼珠之瓦斯槍1枝）、瓦斯槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，即併案意旨書所載之科特點45瓦斯手槍1支（含彈匣1個））、信號槍1支（槍枝管制編號：
0000000000號）、及具殺傷力之爆裂物3個、及火藥引線17條、瓦斯瓶1瓶、小鋼珠半瓶、塑膠訓練彈24顆、塑膠催淚彈10顆、彈簧67條、鑽孔機1臺、砂輪機3臺、電鑽2臺、切割砂輪機1臺、老虎鉗1支、固定夾2個、靶板1個、六角扳手10支、一字鉗子3支、十字鉗子2支、挫刀1支等物。嗣於95年1月20日，為警察持搜索票於苗栗縣○○鎮○○里○鄰○○路○○號查獲上開槍械及爆裂物，因認被告係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項等罪嫌，與本件具有修正前刑法第56條連續犯之關係，屬裁判上一罪，請求併審。
㈡經查：
⒈移送併辦案件中不具有殺傷力而非屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍械部分：
⑴扣案之空氣槍2枝、瓦斯槍1枝經送請桃園縣警察局鑑定結果
，認：「一、送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號桃警鑑0000000000號），該空氣槍係以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體作為發射動力，可發射直徑約6mm之彈丸，槍長約41cm、高約19.5cm，槍管為金屬材質，由於將二氧化碳高壓鋼瓶置入該槍枝時氣體隨即洩流殆盡，以致無法發射彈丸，因此該槍枝之現況係屬無法鑑定。二、送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號桃警鑑0000000000號），該空氣槍係以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體作為發射動力，可發射直徑約17.2mm之彈丸，槍長約25cm、高約21.5cm，槍管為金屬材質，試射情形詳如六述。
三、送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號桃警鑑0000000000號），該空氣槍係以彈匣填充二氧化碳氣體作為發射動力，可發射直徑約6mm之彈丸，槍長約22cm、高約15.5cm，槍管為金屬材質，試射情形詳如六述。六、試射情形：....五、測速結果：⑴槍枝管制編號桃警鑑0000000000號之槍枝，試射3次，單位面積動能（焦耳/平方公分）均為0.02；⑵槍枝管制編號桃警鑑0000000000號之槍枝，試射3次，單位面積動能（焦耳/平方公分）分別為0.06、0.06、0.05....」等情，有該局95年2月16日桃縣警鑑字第0950008071號槍彈鑑定書1份附於原審卷㈡第122～127頁可稽。從而，扣案之空氣槍1枝（槍枝管制編號桃警鑑0000000000號），因無從鑑定、扣案之空氣槍2枝（槍枝管制編號桃警鑑0000000000號、0000000000號），依上揭槍枝殺傷力驗說明，該單位面積動能經3次測速結果均未超過每平方公分20焦耳，故以上3枝槍枝均不具有殺傷力甚明。
⑵扣案之信號槍，經送請內政部刑事警察局鑑定結果，認：「
送鑑改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），經鑑定為美造『AN-M8』信號槍，相關說明詳如所附國防部軍備局規格鑑測中心95年3月23日明符字第0950000416號函影本。
」，有該局95年4月6日刑鑑字第0950014034號槍彈鑑定書1份附於原審卷㈠第196～204頁可參。原審法院再經函詢內政部警政署，認：「....初認未有改（變）造情形，依民國76年第2次檢警聯繫會議決議，本部認定非屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之子彈或爆裂物。」，有該部95年7月17日函稿1份附於原審卷㈡第195～197頁足憑；是扣案之信號槍既非屬於槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲，本件又未查獲該信號所屬子彈以供使用射擊，亦難認係屬上開條例所定具有殺傷力之槍枝。
⑶是就上述⑴、⑵所說明之槍械部分，既不具有殺傷力，而非
屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之刀械，與本案被告上開有罪判決間自不具有裁判不上一罪關係。
⒉移送併辦案件中具有殺傷力而屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍械部分：
⑴扣案之爆裂物3個，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結
果，認依其結構，認係可利用點火方式引爆之具殺傷力之爆裂物等情，有該局95年4月3日刑偵5字第0950047035號鑑驗通知書1份附於原審卷㈠第223頁可憑。
⑵另扣案之改造手槍1枝、子彈19顆，經送請內政部警政署刑
事警察局鑑定結果，認定「送鑑改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），認係由仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管及土造金屬槍機改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈19顆，認均係由直徑9.88mm、長度18.90mm金屬彈殼及直徑8.90mm金屬彈頭組合而成之土造子彈（採樣1顆測量），採樣6顆試射，均可擊發，認具殺傷力」等，有內政部警政署刑事警察局95年4月6日刑鑑字第0950014034號槍彈鑑定書1份附於原審卷㈠第224～226頁可參。而本院再將該未經實際試射之子彈委請內政部警政署刑事警察局進行實際試射鑑定後（原扣案子彈19顆、彈殼1顆，子彈部分採樣試射6顆），認定「未鑑定之子彈13顆，經試射：12顆可擊發，認具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具有殺傷力。」，有該局96年12月19日刑鑑字第0960168958號函1件附於本院卷㈡第93頁可佐。
⑶是移送併辦案件中扣案之爆裂物3個、改造手槍1枝（槍枝管
制編號：0000000000）、子彈19顆均具有殺傷力一節堪可認定。
⑷惟按「檢察官之函請併辦，非屬訴訟上之請求，並非起訴，
不得單獨據以判決。原判決則認前後二案不具連續犯關係，而予分論併罰，其就函送併辦之後案，未退還檢察官依法偵辦，逕行判決，顯係就未受請求之事項予以判決。」。又按寄藏槍、彈罪為繼續犯，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，且其受人委託代為保管，其保管亦屬持有，不過其持有係受寄之當然結果，不應另就持有予以論罪。」，最高法院85年度臺非字第2號、90年度臺上字第1659號裁判意旨參照。再查（刑法修正前）連續犯須基於概括犯意，連續數行為而犯同一罪名；所謂同一罪名，係指構成犯罪要件相同之罪名而言，業經司法院大法官會議釋字第152號解釋在案，被訴持有改造手槍、子彈，倘屬無訛，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及第11條第3項之罪，2罪間有想像競合犯之關係，應從一重之寄藏手槍罪處斷；而寄藏改造手槍、子彈罪，雖亦犯同條例第8條第4項及第11條第3項之罪，亦依想像競合之例從一重之寄藏改造手槍罪論處，惟持有改造手槍罪、與無故持有改造手槍罪之犯罪型態有別，更者持有爆裂物，係犯上開條例第7條第4項之罪，上開3罪之構成要件亦均有所歧異，犯罪行為人犯上述3罪當難認係犯同一罪名，縱於刑法修正前所犯亦無成立連續犯之餘地。是檢察官上開移送併辦案件中，有部分扣案物並未具有殺傷力（上述⒈所述部分），部分扣案而具有殺傷力之槍枝、子彈部分係證人 李國禎 所持有而寄藏於栗縣○○鎮○○里○鄰○○路○○號一節，已據李國禎於原審法院審理中結證在卷，是被告於移送併辦案件中扣案改造手槍、子彈部分，係犯寄藏改造槍枝罪，與持有爆裂物部分係犯持有爆裂物罪，而此2罪與原起訴犯罪事實認定被告製造槍枝罪間（嗣本院認定係持有改造槍枝、子彈罪），犯罪型態有別，構成要件亦異，自難認定有何修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，是上開移送併辦（含經鑑定不具有殺傷力、及具有殺傷力槍枝、爆裂物）部分，與原起訴案件間既無裁判上一罪關係，均應退回由檢察官另行偵辦。
九、原審判決就檢察官之起訴（即如犯罪事實欄一之㈠部分）、追加起訴（即如犯罪事實欄一之㈡部分）、移送併辦（即本判決退回併辦部分）等犯罪事證明確，並依據刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，修正前槍砲彈藥刀械管制例第11條第4項、修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法11條前段、第2條第1項、修正前刑法第56條、修正前刑法第55條、修正前刑法第42條第2項、修正前刑法第51條第5款、第7款、第38條第1項第1款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條等規定予以論科，再就檢察官移送併辦部分認定係犯寄藏改造手槍之罪與追加起訴之持有具有殺傷力之空氣槍罪認定具有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係論以1罪，並加重其刑，復審酌上情，就被告犯起訴之持有具有殺傷力之改造手槍罪部分論處有期徒刑1年8月，併科罰金新臺幣5萬元、就被告犯追加起訴、移送併辦之持有、寄藏具有殺傷力空氣槍、改造手槍罪部分科處有期徒刑3年10月，併科罰金新臺幣10萬元等語，雖非無見。惟查：㈠就被告犯如犯罪事實欄一之㈠所示之持有具有殺傷力改造槍枝、及子彈罪部分，原審判決認定被告係持有具有殺傷力之子彈10顆，惟扣案之10顆子彈中僅實際試射3顆，該3顆子彈具有殺傷力並無疑義，惟其餘未經實際試射之7顆子彈再經本院委請內政部警政署實際試射結果均未具有殺傷力一節，已如上開理由所述，原審判決就此未經實際試射之7顆子彈亦認具有殺傷力之認定，即屬有誤；㈡又查，被告犯如犯罪事實欄一之㈠所示之犯罪，檢察官原以製造具有殺傷力之手槍而提起公訴，原審判決認定並無證據足以證明被告犯有製造具有殺傷力之手槍一節，雖無錯誤，惟就起訴書起訴被告犯製造具有殺傷力之槍枝罪認定係單純持有具有殺傷力之槍枝罪，容係犯罪事實之減縮，並不涉及變更起訴法條之問題，原審判決認定於犯罪事實一之㈠所載之持有具有殺傷力槍枝之犯罪需變更起訴法條，亦非有當；㈢再查，檢察官於追加起訴部分認定被告係犯持有具有殺傷力之空氣槍罪，於移送併辦之部分雖以被告係持有具有殺傷力之改造槍枝以移送併辦，於移送併辦案件部分原審法院已經詳查係由案外人李國禎所寄藏，而持有、寄藏2者雖同具持有之基本要件，惟仍屬不同之犯罪態樣，犯意更屬有別，當無從依據修正前刑法第56條連續犯之規定論以裁判上之一罪，原審判決竟將追加起訴、及移送併辦之犯罪認定係具有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，亦非有據；㈣另者，原審判決於理由欄中說明關於被告併科罰金之易服勞役標準應依新修正規定為之，惟於主文欄引用舊法規定諭知易服勞易、據上論斷欄亦引據修正前易服勞役之規定等均非有當，皆屬有誤。被告以否認犯罪為由提起上訴，並無可採，為無理由，惟原審判決既有上開疏誤之處，自應由本院將原判決予以撤銷，另為適當之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制例第11條第4項、修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法11條前段、第2條第1項、第55條、第42條第2項、第51條第5款、第7款第38條第1項第1款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國97年11月19日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官蔡紹良法官梁堯銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳麗玉中華民國97年11月19日附表一（犯罪事實一之㈠）┌─┬──────┬──────────────────────┬───┐│編│名稱│內容│備註││號││││├─┼──────┼──────────────────────┼───┤│1│7.65mm手槍半│1、「送鑑改造手槍1枝（槍枝管制編號：00000000│編號1│││成品2把│14號），認係仿WALTHER廠半自動手槍製造之玩│～3號││││具手槍，經檢視其槍管內阻鐵，無法供發射彈│均不具││││丸使用，認不具殺傷力。│殺傷力││││2、「送鑑改造手槍1枝（槍枝管制編號：00000000│，又非││││15），認係仿WALTHER廠半自動手槍製造之玩具│違禁物││││槍用金屬滑套、玩具槍用金屬槍身及玩具槍用│，不另││││金屬彈匣」，有內政部警政署刑事警察局93年6│為沒收││││月9日刑鑑字第0930108414號槍彈鑑定書1份（│之諭知││││93年度偵字第1967號偵查卷第70頁）│。│├─┼──────┼──────────────────────┤││2│改造子彈半成│認均係玩具槍用金屬彈殼（同編號1之鑑定書）││││品25顆│││├─┼──────┼──────────────────────┤││3│切割銅條82個│認均係直徑約9.5mm之金屬物（同編號1之鑑定書）││├─┼──────┼──────────────────────┼───┤│4│底火1包│認均係玩具槍用底火片及玩具槍用底火帽（同編號│編號4││││1之鑑定書）│～8號│├─┼──────┼──────────────────────┤均非屬││5│彈匣1個│玩具槍用金屬彈匣（同編號1之鑑定書）│公告之│├─┼──────┼──────────────────────┤槍砲彈││6│槍機滑套2個│認分係玩具槍用金屬滑套2個及玩具槍用金屬槍管│藥組成││││1枝（同編號1之鑑定書）│零件，│├─┼──────┼──────────────────────┤有內政││7│槍枝零件1包│認係玩具金屬抓子鉤、土造金屬撞針半成品、金屬│部94年│││（金屬零件）│棒、塑膠棒及直徑約5mm鋼珠等物（內政部警政署│12月13││││94年11月22日刑鑑字第0940171928號函）│日內授│├─┼──────┼──────────────────────┤警字第││8│擊釘槍火藥23│認分係口徑0.22吋及0.27吋之建築工業用彈，經檢│094010│││發│視結果，無彈頭結構，非為完整之子彈，認不具殺│1688號││││傷力（同編號1之鑑定書）│函可資│││││參照，│││││亦不另│││││為沒收│││││之諭知│││││。│├─┼──────┼──────────────────────┼───┤│9│空心銅條及實││編號9│││心銅條各1支││、10均│├─┼──────┼──────────────────────┤非違禁││10│改造槍枝草圖││物，亦│││1本││非被告│││││供犯罪│││││所用之│││││物，不│││││另為沒│││││收之諭│││││知。│├─┼──────┼──────────────────────┼───┤│11│改造工具1批││編號11│││（鑽床1臺、││之物無│││砂輪機3臺、││證據證│││鑽頭21支、電││明係供│││鑽3支、砂紙││被告犯│││30張、鋼鋸6││罪所用│││把、鋼剪1把││之物，│││、彈簧12支、││且被告│││套筒66個、游││亦否認│││標尺2支、鐵││其中部│││鎚3支、起子││分物品│││11支、鉗子5││為其所│││把、銼刀15支││有，亦│││、六角扳手21││不另為│││支、鋸子6片││沒收之│││、梅花、活動││諭知。│││扳手11支）│││├─┼──────┼──────────────────────┼───┤│12│未具有殺傷力│（本院另行送實際測試鑑定部分。）│未具有│││之子彈7顆│內政部警政署刑事警察局96年12月19日刑鑑字第09│子彈性││││00000000號函1件附於本院卷㈡第93頁。│質，非│││││違禁物│││││。│└─┴──────┴──────────────────────┴───┘附表二（犯罪事實一之㈡）┌──┬────────────────────────────┬───┐│編號│扣案物品名稱│備註│├──┼────────────────────────────┼───┤│1│1、「送鑑空氣手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係││││空氣手槍，以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，機││││械性能良好，可發射直徑約4.5mm之金屬彈丸，經實際裝填直││││徑4.5mm、重量0.34g之鋼珠試射3，其發射物（鋼珠）之速度││││分別為116、114、114公尺/秒其動能分別為2.29、2.21、2.2││││1焦耳，換算其單位面積動能分為14.38、13.89、13.89焦耳/││││平方公分，依前揭槍枝殺傷力驗說明，上開空氣手槍彈丸之││││單位面積動能3次測速結果均未每平方公分20焦耳，不具有殺││││傷力。││││2、送鑑道具槍1枝（槍枝制編號：0000000000號），認係由仿SI││││GSAUER廠P220型辦自動槍製造之金屬玩具手槍，經檢視，槍││││管內具阻鐵，無法供發射丸使用，認不具殺傷力。」，有內││││政部警政署刑事警察局94年7月8日刑鑑字第0940100885號槍││││彈鑑定書1份可參。││└──┴────────────────────────────┴───┘