裁判字號：臺灣高等法院91年抗字第715號刑事裁定
裁判日期：民國91年11月28日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定九十一年度抗字第七一五號
抗告人即受刑人甲○○右抗告人因數罪併罰有四裁判以上，聲請定其應執行刑，不服臺灣臺北地方法院九十一年十月十四日裁定（九十一年度聲更(一)字第五號）提起抗告，本院裁定如左：
主文原裁定撤銷，發回台灣台北地方法院。
理由
一、臺灣台北地方法院檢察署檢察官聲請意旨略以：受刑人甲○○因犯偽造有價證券、偽造文書、竊佔等罪，分別經臺灣台北地方法院、臺灣臺中地方法院及最高法院先後判處如附件所示之刑，並均分別確定在案，爰依刑事訴訟法第四百七十七條第一項聲請定其應執行之刑等語。
二、原裁定略以：經查不合法之上訴，與未經上訴無異。其上訴不合法律上之程式，予以駁回者，其判決之確定時日，自非上級審判決之日，而應溯及於原審判決上訴期間屆滿之日。本件受刑人如附件編號一所示所犯偽造有價證券罪，係經台灣台中地方法院於八十五年九月十六日判決，於同年九月二十一日寄存送達於受刑人台中市○○路○段○○○巷○號十二樓之八住所，其遲於同年十月七日始向台灣高等法院台中分院提起上訴，經該院以上訴不合法於八十五年十一月六日判決駁回，並於同年十一月十三日寄存上開地址送達，受刑人再於同月十八日提起上訴，由最高法院於八十六年十月二日以其上訴不合法而駁回等情，業經本院調取該案全部卷宗核閱屬實，則該罪確定日期應溯及於原審第一審判決上訴期間屆滿之日八十五年十月一日，然受刑人另犯附件編號三、四之竊佔、偽造文書等罪，其犯罪日期分別為八十六年八月二十八日、八十五年五月初至八十六年一月十八日（原聲請書附件誤載為八十五年五月初），均在該偽造有價證券罪裁判確定後所犯，按裁判確定前犯數罪者，始得依刑法第五十條、第五十一條等規定定其應執行之刑，今受刑人所犯各罪中既有於其中任一罪之裁判確定後所犯，本院顯乏定其應執行刑之權，聲請人未查明各該案件確定時點，遽為聲請，於法未合，應予駁回。爰依刑事訴訟法第二百二十條裁定聲請駁回。固非無見。
三、惟查：本件抗告人即受刑人所犯附件編號一與編號三、四之罪，依法雖不能定應執行刑，惟受刑人所犯附件編號二、三、四等罪，依法可定應執行刑，乃原裁定竟以受刑人所犯各罪中既有於其中任一罪之裁判確定後所犯，顯乏定其應執行刑之權，因認受刑人之聲請，於法不合，予以裁定駁回，自有未合，受刑人抗告意旨雖未指摘及此，惟原裁定既有不當，自應予撤銷，並發回原法院詳查而更為適當之裁定。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，判決如主文。
中華民國九十一年十一月二十八日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法官蔡長溪
法官林俊益法官楊貴志右正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀。
書記官胡儀中華民國九十一年十一月二十九日