裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年家上字第100號民事判決
裁判日期：民國98年01月14日
裁判案由：確認收養關係存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決97年度家上字第100號上訴人丁○○訴訟代理人 羅豐胤 律師訴訟代理人 蔡素惠 律師被上訴人甲○○被上訴人丙○○前列二人共同訴訟代理人 黃勃叡 律師上列當事人間請求確認收養關係存在事件，上訴人對於民國97年6月l8日臺灣臺中地方法院96年度家訴字第290號第一審判決提起上訴，經本院於97年12月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：兩造之父親 張斗寅 （已於民國85年6月29日死亡）抗戰前在大陸山東省老家迎娶被上訴人之生母 趙秀貞 ，惟雙方未辦理結婚之戶籍登記，但育有戊○（原名 張鴻昌 ）及乙○○二人。嗣張斗寅再與上訴人之母張 蔡慎秀 結婚，並辦理結婚之戶籍登記，故張斗寅之戶籍記事中配偶欄係登載「 張蔡慎秀 」之名義。後 張趙秀貞 產下第三子張鴻俊，張蔡慎秀則產下上訴人。政府遷臺後，張趙秀貞再分別產下 張鴻玉 及被上訴人等三人，惟當初因張趙秀貞膝下已有三子一女，張蔡慎秀遂要求將被上訴人甲○○、丙○○二人登記在其名下，作為張蔡慎秀的女兒，故被上訴人於戶籍登記即登載渠等之父、母為張斗寅與張蔡慎秀，堪認當時張蔡慎秀有收養被上訴人之意思，依民國（下同）74年修正前民法親屬篇第1079條規定，被上訴人等與張蔡慎秀間應成立收養關係。惟為上訴人所否認，故訴請：確認被上訴人甲○○、丙○○與已故之張蔡慎秀間收養關係存在。
二、經原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，被上訴人則聲明：駁回上訴。併稱：
（一）依74年6月3日修正前、後之民法第1079條但書就收養無須書面要件之規定；本件被上訴人與張蔡慎秀間之收養關係發生於00年0月0日之前，渠等收養之要件，自應適用修正前之民法第1079條但書規定，僅要張蔡慎秀自幼有撫養被上訴人為子女之事實，無須具備收養之書面要件，即符合收養之形式。
（二）受撫養人之受撫養程度，通常因各受撫養人之需要狀況及其與撫養人間之親屬關係，而有所不同。本件被上訴人等之生母張趙秀貞自48年4月10日渠等年幼時就搬去桃園大哥張鴻昌家照顧孫子，當時被上訴人甲○○7歲、張鴻玉l歲，其等均係由養母張蔡慎秀照顧長大，而生母張趙秀貞一直到被上訴人丙○○唸高二，才回到台中老家同住。被上訴人丙○○國立藝專畢業典禮時，由父親張斗寅、養母張蔡慎秀二人出席參加，79年2月28日於屏東內埔舉行之結婚典禮，亦由父親張斗寅、養母張蔡慎秀親自參加，宴請鄉親，生母張趙秀貞則未參加，而僅參加未出養之張鴻玉之婚禮。
（三）被上訴人甲○○懂事以來，即稱養母張蔡慎秀為娘，上小學時乃養母張蔡慎秀帶其至小學上課，亦由其照料。迨81年l月30日於台北宴客，喜帖上由父親張斗
寅、養母張蔡慎秀列名邀請，張斗寅、張蔡慎秀並親自參加，生母張趙秀貞則未參加。
（四）另被上訴人出生之41年間起至90年張蔡慎秀死亡時止，經多次戶口查察校正，張蔡慎秀均未表示該記載有誤而要求更正，益証張蔡慎秀有將被上訴人等收養為子女之意思。且上訴人於台灣省中區國稅局案號Z0000000000000號之遺產稅免稅証明書上，將被上訴人等列為張蔡慎秀之繼承人，並於另案被上訴人請求上訴人清償債務事件中，主張被上訴人等二人應扣除喪葬費用新台幣30萬元，足証上訴人於被上訴人提起本件訴訟前，均未否認被上訴人與張蔡慎秀間之收養關係。又參我國社會民情，在收養子女時，為免日後雙方隔閡，並促使收養者與被收養者間能一如親生，而將所收養之子女於戶籍上申報登記為親生，所在多有，此種作法，固有違行政規定，然自另方面觀之，收養者欲將被收養者視為己出之心意，不言可知。
（五）證人張鴻玉本為被上訴人之姊，自小與生父、二娘張蔡慎秀及上訴人共同生活，渠等為至親，對於張蔡慎秀是否有收養被上訴人知悉甚詳。依證人張鴻玉、趙秀貞等之證言可知，張蔡慎秀要求張斗寅將被上訴人讓其收養，被上訴人自小與張蔡慎秀共同生活，受其照顧。證人張鴻玉雖與張蔡慎秀同住，然其不僅從小就得自己洗衣服，照顧三哥，甚至煮菜遭油燙傷，而被上訴人等二人卻係由張蔡慎秀細心呵護，洗衣吃飯皆不須自己煩惱，待遇與被上訴人相較，顯有天壤之別。職是，張蔡慎秀自幼即有收養被上訴人為子女之意思，並有撫養等事實，足堪認定。
三、上訴人上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。除引用原審判決之記載外，另補稱：
（一）收養乃契約行為，須收養者與被收養者有創設親子關係之合意，收養關係始能成立。而收養關乎身分之變動，為求慎重，並杜爭議，民法第1079條規定收養應以書面為之，明定收養為須具備書面之要式行為。修正前第1079條但書另規定：「但自幼撫養為子女者，不在此限。」，即自幼撫養為子女者，不須具備書面。該但書規定雖未明文限於孤兒或棄嬰自幼被撫養為子女者，始不須書面，然依收養之立法意旨及無法定代理人之棄嬰或孤兒，無法自為意思表示或自受意思表示之關係，修正前第1079條但書所謂不須書面者，應只限於孤兒或棄嬰。退萬步言，縱認不論有無法定代理人，自幼撫育為子女者均不須書面，然如前所述，收養乃契約行為，縱係屬不要式行為，仍須相對立之意思表示達成一致，收養契約始成立。最高法院55年台上字第2188號判決意旨似認自幼撫養為子女，係屬一方行為，而非契約行為，似有誤會，而無可採。
本件被上訴人等之父張斗寅、母趙秀貞，於被上訴人等所主張被張蔡慎秀收養時均尚健在，被上訴人並非無法定代理人之棄嬰或孤兒，並不符合民法親屬編74年修正前第1079條但書自幼撫育為子女不須書面之要件。被上訴人不僅無法提出收養之書面，亦無法舉證渠等之生父與張蔡慎秀曾有收養渠二人之合意，徒空言主張與張蔡慎秀間具收養關係，顯無可採。
（二）被上訴人等之各項舉證均無足證明渠等自幼被張蔡慎秀所撫養：（1）關於戶口查察作業係由內政部警政署訂之，其目的係為「暸解人口動態，鑑別人口良莠，掌握犯罪根源，維護社會治安，加強為民服務，增進警民關係」，有關人民身分關係之變更或更正，並非勤區警員為戶口查察時所得校正之事項。如有虛偽之出生登記，應依戶籍法第24條及內政部頒布之戶籍登記錯誤申請更正處理要點第四點之規定，須憑法院判決書、裁定書、認證書及檢察署處分書等始得辦理。而非戶號校正時可更正事項，故未更正，並不能直認有收養之意思。（2）至結婚時與長輩合影乃極其平常之舉，被上訴人據其合影照片證明張蔡慎秀為其主婚人，再以此證明張蔡慎秀為其養母，實屬無稽。
事實上張蔡慎秀於被上訴人甲○○結婚時，僅係出席，並不曾擔任甲○○之主婚人。且證人戊○明確證稱張斗寅與趙秀貞一起參加甲○○之婚禮，雖其嗣後再以澄清信函改變供述，應係應被上訴人甲○○之要求所為，此由信函所附之喜帖可見端倪。再者，擔任主婚人，並非即為新人之親生父母或養父母。（3）至被上訴人甲○○提出81年結婚時之喜帖上，張蔡慎秀列名邀請，主張張蔡慎秀收養甲○○，視其為親生子女云云。然查：喜帖一般均為新人所自行印製，尚難以喜帖上印有張蔡慎秀即以之證明張蔡慎秀之主觀意願。況被上訴人所提出之上開喜帖記載甲○○與訴外人 吳崇實 於81年l月30日於龍普大飯店舉行結婚喜宴，惟甲○○與吳崇實乃係於80年10月l8日結婚，於85年3月12日離婚，並於92年4月再婚，自不可能再保存與前夫之結婚喜帖。（4）又被上訴人等於戶籍上登記為張蔡慎秀所生，未經法院判決確認渠等與張蔡慎秀間不具親子關係之前，伊於申報張蔡慎秀遺產時，乃依規定須將渠等人列為張蔡慎秀之繼承人。（5）張鴻玉、戊○固證稱張斗寅曾表示將被上訴人等登記為張蔡慎秀所生係張蔡慎秀之意。然證人等並非親自在場見聞，而係聞自於張斗寅之告知，此項傳聞證據，缺乏證據力，不足為證。証人張鴻玉於原審之証述，及其未滿10歲時之事，其理解、認知及記憶能力均未成熟，且證述時間與證述事實相隔四十幾年，其證述內容難遽認可信。至証人乙○○、戊○之證詞可知，渠二人於張斗寅肝硬化住院前均不知甲○○、丙○○登記為張蔡慎秀所生，乙○○甚至係於最近才在無意中聽說此事，足見張蔡慎秀並未收養甲○○、丙○○，亦即張蔡慎秀並未自幼將甲○○、丙○○視為自己之子女而為撫養，否則張家最年長之二位兄長豈有不知之理？被上訴人何須於另案「確認親子關係不存在」事件一審判決後，被上訴人不服該判決提起上訴，其上訴理由猶主張應驗ＤＮＡ以明有無親子血緣關係。至趙秀貞之證詞，應係鈞院訊問證人乙○○、戊○後，被上訴人總結訊問之重點，而為勾串之結果。
（三）証人 任國宗 不僅係張斗寅之同事，復與張斗寅毗鄰而居，其証詞公正，依其証述足見被上訴人等之所以登記為張蔡慎秀所生，乃係證人任國宗所建議，係為申請各種補助，其間並無收養關係。又證人 賴美雲 、邵張菊、 魏素貞 、 蘇少朋 均證稱從未曾聽聞張蔡慎秀表示收養被上訴人等，渠等與張蔡慎秀之閒聊，張蔡慎秀僅提及上訴人而已，益証張蔡慎秀未曾將被上訴人等視為自己之子女。又被上訴人就共有房屋收取之租金，起訴請求上訴人清償債務案件中（台灣台中地方法院92年度訴字第2421號、鈞院93年度上字第196號），並未主張其等可繼受張蔡慎秀之應繼分，僅由上訴人繼受，復分文未付張蔡慎秀之殯葬費。又被上訴人與張蔡慎秀相處，基本上與趙秀貞所生之其他子女並無二致，被上訴人對張蔡慎秀亦未盡人子之道，未於其骨灰罈上具名，足見渠等非張蔡慎秀之養女。
四、按關於親屬之事件，在民法親屬編修正前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用修正後之規定。又收養子女，應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在此限，民法親屬編施行法第l條後段及74年6月3日修正前（以下簡稱修正前）民法第1079條分別定有明文。而民法親屬編施行法就民法第1079條於74年6月3日修正後之規定，並無特別規定適用修正前發生之親屬事件，本件自應適用修正前被上訴人主張收養發生當時之上開規定。前揭修正前之民法第1079條第l項「自幼」云者，係指未滿7歲者而言；「撫養」指以有收養他人之子女為自己之子女之意思而養育；故修正前民法規定之收養子女，如係自幼撫養為子女者，並非要式行為。只須有自幼撫養之事實，並有以之為子女之意思即可成立， 司法院 35年院解字第3120號解釋、大理院5年上字第1123號解釋可資參照。雖上訴人辯稱：74年6月3日修正前民法第1079條但書所謂不須書面同意者，應只限於孤兒或棄嬰等無法定代理人者等語。惟查，修正前民法第1079條但書僅規定「但自幼撫育為子女者，不在此限」，並未明文限受自幼受撫育者為無法定代理人之棄嬰或孤兒者，上訴人所提上開見解僅係學者 戴東雄 等之見解，學者 史尚寬 則認以單方意思表示之收養，則僅須有自幼撫育之事實，不以書面為必要，是本院認應依法條明文之規定及前開司法院解釋意旨，修正前民法第1079條但書並不限於無法定代理人之棄嬰或孤兒始可適用；而不必將但書條文限縮解釋於無法定代理人之未滿七歲之棄嬰。另上訴人辯稱：縱認不論有無法定代理人，自幼撫育為子女均不須書面，但仍須相對立之意思表示達成一致，被上訴人等非棄嬰，亦未能証明渠等之生父與張蔡慎秀間有收養之合意云云。如是本件應審究者，厥為被上訴人等戶籍上之生母張蔡慎秀，是否有自幼撫養被上訴人之事實，並有以被上訴人等為其子女之意思。
五、查被上訴人主張：兩造之父張斗寅（民國85年6月29日死亡）抗戰前在大陸山東省老家迎娶被上訴人生母趙秀貞，惟雙方未辦理結婚之戶籍登記，但雙方育有長子戊○（原名張鴻昌，00年0月00日生，51年2月l日更名）及次子乙○○（23年ll月17日生）。嗣張斗寅因於對日戰爭期間再與上訴人母親張蔡慎秀結婚，並辦理結婚之戶籍登記，故張斗寅之戶籍記事中將配偶登記為張蔡慎秀，戰後張趙秀貞產下三子張鴻俊00年0月00日生），張蔡慎秀則產下上訴人（00年00月00日生）。政府遷臺後，張趙秀貞再生下張鴻玉（39年8月l日生）及被上訴人甲○○（00年0月00日生）、丙○○（47年ll月25日生），惟被上訴人甲○○、丙○○二人在戶籍上自始登記生母為張蔡慎秀等情，為兩造所不爭執，復有各該戶籍謄本在卷可稽，堪信真實。
六、再者，張斗寅一家自38年遷臺後，被上訴人之生母為趙秀貞，而戶籍登記生母為張蔡慎秀，張蔡慎秀且與被上訴人等共同生活於一處乙節，兩造固不爭執， 惟渠 等共同生活究係同財共居或有由張蔡慎秀以收養之意思而為撫育之事實？經查，證人張鴻玉於原審證稱：「我有一次看到原告（即被上訴人）的身分證上面母親欄記載為蔡慎秀，我覺得很奇怪，我去問我爸爸，為何兩個妹妹的母親是登記蔡慎秀，爸爸說不是啦，不是他的意思，是妳娘娘（指蔡慎秀）覺得妳們家那麼多小孩，吐一口口水就會把她吐死掉，她不安心，她膝下一定要多一點小孩子，可以有人站在她這邊，一定要將兩個妹妹（即被上訴人等）過繼給她」等語（見原審卷第162頁）。此正與証人戊○証稱：伊父告稱，被上訴人等登記為張蔡慎秀所生係張蔡慎秀之意思等語相符（見本院卷第58頁反面）。另證人任國宗則證稱，因當時大家生活都很清苦，被上訴人等二人放在張蔡慎秀名下是為了要申請教育補助、糧口補助等，因為我當時跟張斗寅是同事我建議他這麼做等語（見原審卷第237頁、238頁）。雖所証稱收養之動機不同，惟此並非不能並存，因渠等共同生活之家庭份子除二房子女、二房配偶外尚有趙秀貞之父、兩造之叔父等人，甚為複雜。依張鴻玉、戊○、乙○○等証述共同生活之內容，及上訴人與証人乙○○均稱：張家二位女人在家中之分工，一向係張蔡慎秀管錢，趙秀貞負責洗衣、打掃等家務（見本院卷第175頁、第57頁反面）。可知張蔡慎秀識字、掌管家中經濟大權、相貌較被上訴人生母趙秀貞出眾，且擅於交際，惟僅生一女即上訴人；被上訴人等之生母趙秀貞固因無名份、不識字、僅從事家務工作而較不獲夫婿所喜，但生養較多子女，渠等二人在家中地位，自是有別。而渠等相處間不無勾心鬥角之可能，故達成一件事情之處置，各有不同動機之出發點，亦屬常情。另証人趙秀貞對何以將被上訴人登記為張蔡慎秀所生，則証稱：伊當時在幫忙賣饅頭，沒有辦法照顧，所以交給她照顧，她說要這小孩，我先生說在誰手上都一樣（見本院卷第76頁）。對被上訴人有無為張蔡慎秀收養，則稱：我有這意思，因為我在賣饅頭，她生的跟我生的是同一父親（見本院卷第78頁）。此亦與前揭証人張鴻玉、戊○所稱出養係出於張蔡慎秀要求一節相符。並可認定張斗寅對趙秀貞稱孩在誰手上都一樣之說詞亦可証其同意將被上訴人由張蔡慎秀收養並力促趙秀貞同意而為。至被上訴人甲○○在另案致檢察官之書信中記載張斗寅為日後分配財產公平起見，方將渠等二人登記為張蔡慎秀所生，足見前述証人証詞不正確云云。然被上訴人甲○○之前述書信係載因張斗寅及張蔡慎秀對登記原因之說詞；渠等對受收養者之說詞，未必真正。且被上訴人出生時，其兄長均已成長、通曉世事，對被上訴人由父親之何位配偶所生，本無可隱瞞之處，而被上訴人等於戶籍登記上自始登記生母為張蔡慎秀，益証登記當時，即有將被上訴人等由張蔡慎秀於法律上視為自己子女之意思。雖因不知法令或求簡便，而未登記收養，以養母為生母登載於戶籍上，但正足以顯示張蔡慎秀有將被上訴人等視同親生子女之意思。
七、至上訴人以証人賴美雲、 邵張蘭 、魏素貞、 蘇朋 均証稱從未聽聞張蔡慎秀曾表示收養被上訴人等二人及被上訴人於本院93年度上字第196號清償債務案件中，並未主張對張蔡慎秀之應繼分，且拒付張蔡慎秀之殯葬費用，未出席張蔡慎秀之喪禮及未於其骨灰罈上具名，足認被上訴人等未為張蔡慎秀收養等語。惟同為兩造兄弟、姐妹之証人張鴻玉、戊○等亦証稱家中均未提及被上訴人等登記為張蔡慎秀之女情節，嗣後為渠查覺或經老父臨終告知等，如前揭所述，是否為張蔡慎秀收養，復涉及一屋中兩位女主人之尷尬，兩造之父母自無告知他人之必要，是縱証人賴美雲等不知，亦難謂張蔡慎秀無收養被上訴人等之意思。至被上訴人等既明知渠等均為趙秀貞所親生，或基於血緣關係，或因長期相處之感受，或因不知，而未於上開清償債務案件中主張對張蔡慎秀之應繼分，仍不能因而即謂其等未經收養。另收養後，被收養者是否盡受收養者之如同親生子女之義務，在未經終止、撤銷收養或認定收養無效前，其嗣後之行為均與收養是否存在無關。從而，上訴人前揭所辯，自非足取。
八、再者，証人張鴻玉証稱：「那時候我也很小，我還要幫哥哥洗尿布，洗自己的衣服，但蔡慎秀不會管我，她只會照顧我兩個妹妹（即被上訴人）」、「因為大家生活在一起，所以蔡慎秀及趙秀貞都有照顧兩個妹妹和我，但因為經濟大權都在蔡慎秀手上，她有錢可以買好的東西給兩個妹妹吃，對她們比較好，雖然我認為媽媽對她們也很好，但是兩個妹妹會想要吃一點好東西，就會往蔡慎秀那邊跑，會去巴結蔡慎秀，我沒有過去是因為我覺得要站在我媽媽這邊，所以我覺得她們小時候會覺得跟著蔡慎秀很幸福，如果聽她的話，她什麼都會給你，而媽媽一毛錢都沒有。這也是很自然的」、「原告（即被上訴人）二人都是張蔡慎秀在照顧的，衣服也是她在洗的。我小時候也不知道為何張蔡慎秀就是會替她們做那些事情…」等語綦詳（見原審卷162至170頁）。証人趙秀貞亦証稱：被上訴人七歲以前之生活起居是由張蔡慎秀負責（見本院卷第77頁）。証人戊○証稱趙秀貞自48年起每月偶至桃園與其同住，因其喪妻，趙秀貞自55年起則與 伊長住 等語（見本院卷第59頁反面）。是被上訴人等自出生後，即與張斗寅、張蔡慎秀、張鴻玉等共同生活，張蔡慎秀亦顯有撫育之情事；縱如上訴人所稱張蔡慎秀掌管家中財務，亦不能謂其非撫育子女之方式。至上訴人雖稱張鴻玉之証述乃其未滿10歲之事，其理解、認知及記憶能力不足，所証不足取信云云。惟證人張鴻玉上揭證詞內容，乃其生長過程中親自見聞之經驗，且由證人張鴻玉之證詞中，雖可知被上訴人等自幼受到張蔡慎秀甚多之關心疼愛，及張蔡慎秀與其生母張趙秀貞在家中地位之差異，惟亦一再表示：「我現在都不恨她們，我現在能體會她們的心情，她們都是可憐的女人」、「我一點都不恨蔡慎秀，我了解她的恐懼，希望這件事早點結束」等語（參同上筆錄），亦難謂證人張鴻玉之證詞有偏頗之虞。準此，張蔡慎秀於被上訴人甲○○、丙○○出生時起，即有以之為子女之意思，並有撫養等事實，初堪認定。
九、綜上所述，本件被上訴人主張張蔡慎秀 自渠 等出生之41年、47年時起，即以渠等為子女之意思收養，並自幼撫育，依民法親屬編施行法第l條規定適用修正前民法第1079條第l項但書規定，自符合上開自幼撫育之要件，而成立收養關係為可採，上訴人所辯均為無可取。被上訴人自得請求確認渠與已故之張蔡慎秀間有收養關係存在，為有理由，應予准許。是則原審判如被上訴人之聲明，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。本件事証已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法諸如係趙秀貞或張蔡慎秀何人出席被上訴人之婚禮等，因非涉及收養之要件，且因張蔡慎秀為被上訴人等父親戶籍上之配偶，復有較其生母優越之社交能力，是此出席婚禮與否與收養之有無並無關係，自無庸審究，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第l項、第78條，判決如主文。
中華民國98年1月14日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官陳賢慧法官吳惠郁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官江玉萍中華民國98年1月16日
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