裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第2792號刑事判決
裁判日期：民國98年01月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第2792號上訴人即被告乙○○選任辯護人 陳慶昌 律師（財團法人法律扶助基金會）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第3303號中華民國97年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第14658、15451號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○綽號「松哥」、「雄哥」（台語），其明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，以其所有門號0000000000行動電話為販賣毒品之聯絡工具，分別為下列販賣第一級毒品海洛因予 張世君 之犯行：
(一)97年5月30日上午8時1分許、同日上午11時4分許，張世君以所持用0000000000號行動電話與乙○○所有門號0000000000行動電話聯絡後，雙方約定於同日中午12時10分許，在台中市○○○路與十甲路交岔路口，由乙○○以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣1包第一級毒品海洛因予張世君，因而得款1,000元。
(二)97年6月2日上午8時29分許，張世君以所持用0000000000號行動電話與乙○○所有門號0000000000行動電話聯絡後，雙方約定於同日上午10時許，在不詳地點，由乙○○以1,000元之價格，販賣1包第一級毒品海洛因予張世君，因而得款1,000元。
(三)97年6月3日下午5時57分許，張世君以所持用0000000000號行動電話與乙○○所有門號0000000000行動電話聯絡後，雙方約定於同日下午6時許，在台中市○○路與漢口路附近之家樂福量販店門口，由乙○○以1,000元之價格，販賣1包第一級毒品海洛因予張世君，惟因張世君身上僅有900元，乙○○同意接受而得款900元。
(四)97年6月4日中午12時19分許，張世君以所持用0000000000號行動電話與乙○○所有門號0000000000行動電話聯絡後，雙方約定於同日下午1時許，在台中縣潭子鄉頭家村之頭家國小附近，由乙○○以1,000元之價格，販賣1包第一級毒品海洛因予張世君，因而得款1,000元。
(五)97年6月5日下午5時10分許，張世君以所持用0000000000號行動電話與乙○○所有門號0000000000行動電話聯絡後，雙方約定於同日下午6時許，在台中縣潭子鄉頭家村之頭家國小附近，由乙○○以1,000元之價格，販賣1包第一級毒品海洛因予張世君，因而得款1,000元。
(六)97年6月9日下午2時20分許，張世君以所持用0000000000號行動電話與乙○○所有門號0000000000行動電話聯絡後，雙方約定於同日下午3時許，在台中市○○○路與十甲路交岔路口附近，由乙○○以1,000元之價格，販賣1包第一級毒品海洛因予張世君，因而得款1,000元。
(七)97年6月11日上午7時21分許，張世君以所持用0000000000號行動電話與乙○○所有門號0000000000行動電話聯絡後，雙方約定於同日上午7時50分許，在台中市○○路與文心路交岔路口附近之中華電信門口，由乙○○以1,000元之價格，販賣1包第一級毒品海洛因予張世君，因而得款1,000元。
二、嗣於97年6月17日上午11時30分許，經員警持搜索票在台中縣○○鄉○○路○○○巷○號3樓之1乙○○住處執行搜索，查獲供乙○○施用之第一級毒品海洛因3包(毛重共0.83公克，驗餘淨重合計0.4327公克)、電子磅秤2台及門號0000000000行動電話1支（含SIM卡1張）等物。
三、案經臺中市警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署暨該署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：
(一)證人張世君於偵查中經具結之證言，按卷內資料查無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，認有證據能力，當得作為證據。
(二)按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。本件被告乙○○所有0000000000號行動電話之監聽，係經臺灣臺中地方法院法官依檢察官之聲請，核發97年聲監字第000487號通訊監察書，並交付海岸巡防署中部地區巡防局苗栗機動查緝隊執行監聽在案，業據本院調取臺灣臺中地方法院檢察署97年度聲監字第590號卷宗，查明無誤，並有機房工作日誌之譯文紀錄在卷可參，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法(最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。查本案卷內之相關電話監聽，取證程序未見違法情事，已詳如前述，而司法警察人員依監聽錄音所製作之監聽譯文，經原審、本院提示予檢察官、被告及辯護人後，迄言詞辯論終結前均無異議，則依上開說明，本案卷內通訊監察譯文均具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告乙○○坦承使用門號0000000000行動電話及先後7次於上開時地交付海洛因予張世君之事實，惟矢口否認有何販賣海洛因之犯行，於原審辯稱：第1次及第6次在台中市旱溪交付予張世君之海洛因，係我與張世君各出資1,000元向別人買的；其餘5次因張世君工作關係，我先幫張世君墊錢，海洛因買回來後，張世君再將錢交給我，我並未販賣海洛因予張世君云云；於本院則辯稱：我們是合夥購買，每次的情況都是張世君問我有沒有去拿海洛因，然後叫我分一半給他云云。經查：
(一)被告如何於上開時地販賣海洛因予張世君之犯罪事實，業據證人張世君於偵查中就上開7次購買毒品海洛因經過情節，諸如：如何以上開行動電話聯絡交付毒品海洛因之時間、地點，各次買賣之數量及金額，付款方式等情皆結證甚詳，且堅稱係一手交錢，一手交貨，乃單純向被告購買，並非與被告合資購買毒品，亦非託被告調貨等語（見97年度偵字第14658號偵查卷第8至10頁）。該證人於原審亦到庭結證：「(問：你在偵查中對檢察官說7次向乙○○購買海洛因，時間、地點、價格是否都實在？）都實在」「（問：都是乙○○親自把毒品給你，你親自把錢交給乙○○？）是的」「（問：在什麼情況認識被告？）經過在監獄的朋友認識的，朋友告訴我被告的電話，我再打電話跟他拿」「（問：除了被告外，有無跟其他人買過海洛因？）沒有」「（問：被告到的時候，是一手交錢、一手交貨？)是的」「〔問：提示第1次的通聯紀錄內容（他字卷第27頁)，你所述內容為何？〕因為我要趕8點上班，如果要到他講的地點拿貨會來不及上班，我希望能到靠近台中小鎮（太平附近)的地方去拿」「〔問：提示第2次的通聯紀錄（他字卷第31頁），你所述內容意思為何？〕這次通聯記錄我沒有印象，忘記了」「〔問：提示第3次通聯紀錄（他字卷第32頁)，你所述內容為何？〕是我要向被告買1,000元海洛因，但身上只有900元，所以只給被告900元，後來也沒有補給他100元」「（問：提示第4次通聯紀錄，你所述內容為何？）裡面內容也是談買毒品的事情，有成交，也是1,000元」「〔問：提示第5次的通聯紀錄（同卷第35頁），你所述內容為何？〕這次是因為我沒有針筒，希望他提供針筒給我，後來他有提供給我」「(問：97年6月5日下午6點左右，在潭子鄉頭家村頭家國小附近你有無跟他購買毒品？)有」「〔問：提示第6次通聯紀錄（同卷第39頁），你所述內容為何？〕此次通聯紀錄的『寒虧』就是『旱溪』，這次6月9日也是購買毒品」「〔問：提示第7次通聯紀錄，你所述內容為何？)通聯紀錄中的『中華』是指中華電信，位於文心路與西屯路附近，這次的通話內容也是要買海洛因」「〔問：關於6月2日那次（提示偵訊筆錄)，是否有此事？〕有，也是1,000元」等語明確（見原審卷第43、44頁），核證人張世君先後所證一致，並無矛盾或違背常理之情事，並與卷附被告所有門號0000000000行動電話通訊監察譯文所顯示之時間、地點相符（見97年度聲監第590號卷第43、46至50、54、57頁)，復有門號0000000000行動電話1支（含SIM卡1張)扣案可資佐憑，堪信證人張世君所證應符真實可信。
(二)被告雖辯稱上開7次交付海洛因給張世君，均係與張世君合資購買或代為調貨云云，惟證人張世君於偵查中已數次明確證述：「是一手交錢一手交貨，我並沒有與他（指被告，下同）合資購買毒品，也不是請他調貨，純粹單純跟他購買」等語（見97年度偵字第14658號偵查卷第9、10頁），參諸卷附電話通訊監察譯文，被告與證人張世君電話聯絡時，均係直接約定交易地點或時間，並無任何有關合資購買或委請調貨之對話內容，更無被告所稱：「都是張世君問我有沒有去拿，然後叫我分一半給他」之問答過程，足見證人張世君證述係單純向被告購買海洛因，方可採信，被告所辯乃避重就輕之詞，意在卸責，委無可採。
(三)販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品海洛因之施用或販賣，查緝甚嚴，販賣海洛因之刑度極重，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而販賣海洛因。本案雖因被告對購入海洛因之價格所述不一，亦無其他證據足以證明被告販入毒品海洛因之成本，致無法查得其販賣海洛因之確實利潤為何，惟依前述之推論，參以被告與證人張世君間，並無特殊之親屬情誼，其多達7次接獲證人張世君來電，即至約定地點交付海洛因予證人張世君，苟無相當利潤可圖，被告豈有甘冒重典屢屢將價值非低之毒品海洛因逕依購入價格轉售可言？是被告確有意圖營利而販賣海洛因之犯意，殊堪認定。
(四)綜上所述，被告販賣海洛因7次予張世君之犯罪事證已臻明確，所辯乃畏罪卸責之詞，無可採信，其犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告如犯罪事實欄第一項(一)至(七)所示販賣第一級毒品海洛因所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告為販賣而持有海洛因之低度行為，已被販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後7次販賣第一級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，故是否應依刑法第59條酌減其刑，即應斟酌其是否應與社會完全隔離為依據。經查，被告雖有上開販賣第一級毒品之犯行，然觀諸其所販賣第一級毒品海洛因之所得，為
900元至1000元不等，不若一般大盤動輒數十萬元或數百萬元，且經搜索亦未查扣巨量之毒品，顯見被告販賣之情節尚屬輕微，另被告也僅止於販賣毒品，而非以毒品為工具，藉以誘使、控制他人，以遂行進一步之犯罪行為，故其販賣之惡性，尚不至於應與社會完全隔離，相對於長期、大量販賣毒品，甚至以毒品為工具控制、誘使他人犯罪之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害較小，倘亦處以死刑或無期徒刑，不免過苛，且無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告此部分之犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，尚堪憫恕，若處以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰各依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
四、原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款等規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、其品行及智識程度、貪圖一己之私利而販毒，並因此戕害他人之身心健康，惡性非淺，且犯後未具悔意等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並綜合考量被告前科素行、先後販賣第一級毒品雖計達7次，惟對象僅1人，合計販出第一級毒品之價格僅為6,900元，販毒所得、所販出之毒品數量均非鉅，及犯罪後之態度等情狀，就被告所處主刑即有期徒刑部分定應執行刑為有期徒刑20年，以符比例原則。復說明：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但該條項並無如同條例第十八條第一項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度台上字第305號判決要旨參照)。查被告所使用之插用門號0000000000號SIM卡之行動電話一支，其中就SIM卡部分，SIM卡所有權於電信公司將SIM卡交予客戶使用時即移轉歸屬客戶所有，有司法院97年5月6日院臺廳刑一字第0970009760號函可資參照，該行動電話1支（含SIM卡1張)，係被告所有供本案犯罪所用之物，業據被告 陳明 在卷（另有台灣大哥大資料查詢附於97年度聲監字第590號卷第18頁，足以證明該電話係被告向電信公司申辦使用），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收。㈡按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決要旨參照）。被告各次販賣第一級毒品海洛因所得之現金，既均未扣案，自應依毒品危害防制條例第19條第1一項規定，分別併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。㈢扣案之3包第一級毒品海洛因（毛重共0.83公克，驗餘淨重合計0.4327公克)係被告供己施用海洛因所用之物，業據被告供明在卷；另扣案電子磅秤2台，查無其他積極證據足認確與被告本件販買海洛因犯行有所關聯（且被告於本院否認係其所有），爰均不於本案予以宣告沒收。㈣公訴意旨雖請求諭知被告應於刑之執行前令入勞動場所強制工作，然保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性，行為人所表現之危險性，及對行為人未來行為之期待性相當，司法院大法官會議釋字第471號解釋可資參照。查本件被告之犯罪行為值得非難，自不可取，惟衡酌被告所犯本件之罪已遭判處有期徒刑20年之重刑，在監執行已可促其改悔向上，且本件所犯之罪核其情節尚非重大，亦乏積極證據足以證明被告有犯罪習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪，其行為之嚴重性、所表現之危險性及對於未來行為之期待性，依憲法比例原則之規範，認量處被告如附表所示之刑，已足收懲儆之效，未達需以保安處分預防矯治之程度，尚無施以強制工作之必要。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴仍執陳詞否認販賣毒品海洛因，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年1月14日
刑事第六庭審判長法官邱顯祥
法官林靜芬法官張恩賜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳如慧中華民國98年1月14日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
┌─────────────────────────────────┐│附表：│├──┬─────────┬──────┬─────────────┤│編號│犯罪行為│所犯罪名│應量處之刑（含主刑及從刑）│├──┼─────────┼──────┼─────────────┤│１│如犯罪事實欄第一項│販賣第一級毒│處有期徒刑拾伍年，扣案之09│││(一)│品罪│00000000號行動電話壹支（含│││││SIM卡1張），沒收；販賣毒品│││││之所得新臺幣壹仟元沒收，如│││││全部或一部不能沒收時，以其│││││財產抵償之。│├──┼─────────┼──────┼─────────────┤│２│如犯罪事實欄第一項│販賣第一級毒│處有期徒刑拾伍年，扣案之09│││(二)│品罪│00000000號行動電話壹支（含│││││SIM卡1張），沒收；販賣毒品│││││之所得新臺幣壹仟元沒收，如│││││全部或一部不能沒收時，以其│││││財產抵償之。│├──┼─────────┼──────┼─────────────┤│３│如犯罪事實欄第一項│販賣第一級毒│處有期徒刑拾伍年，扣案之09│││(三)│品罪│00000000號行動電話壹支（含│││││SIM卡1張），沒收；販賣毒品│││││之所得新臺幣玖佰元沒收，如│││││全部或一部不能沒收時，以其│││││財產抵償之。│├──┼─────────┼──────┼─────────────┤│４│如犯罪事實欄第一項│販賣第一級毒│處有期徒刑拾伍年，扣案之09│││(四)│品罪│00000000號行動電話壹支（含│││││SIM卡1張），沒收；販賣毒品│││││之所得新臺幣壹仟元沒收，如│││││全部或一部不能沒收時，以其│││││財產抵償之。│├──┼─────────┼──────┼─────────────┤│５│如犯罪事實欄第一項│販賣第一級毒│處有期徒刑拾伍年，扣案之09│││(五)│品罪│00000000號行動電話壹支（含│││││SIM卡1張），沒收；販賣毒品│││││之所得新臺幣壹仟元沒收，如│││││全部或一部不能沒收時，以其│││││財產抵償之。│├──┼─────────┼──────┼─────────────┤│６│如犯罪事實欄第一項│販賣第一級毒│處有期徒刑拾伍年，扣案之09│││(六)│品罪│00000000號行動電話壹支（含│││││SIM卡1張），沒收；販賣毒品│││││之所得新臺幣壹仟元沒收，如│││││全部或一部不能沒收時，以其│││││財產抵償之。│├──┼─────────┼──────┼─────────────┤│７│如犯罪事實欄第一項│販賣第一級毒│處有期徒刑拾伍年，扣案之09│││(七)│品罪│00000000號行動電話壹支（含│││││SIM卡1張），沒收；販賣毒品│││││之所得新臺幣壹仟元沒收，如│││││全部或一部不能沒收時，以其│││││財產抵償之。│└──┴─────────┴──────┴─────────────┘