裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年上訴字第497號刑事判決
裁判日期：民國112年08月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第497號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告李華祥上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院112年度訴字第31號，中華民國112年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度毒偵字第1850號、111年度毒偵字第1976號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於宣告刑及應執行刑部分，均撤銷。
甲○○上開撤銷刑之部分，各處有期徒刑玖月，應執行有期徒刑壹年貳月。
事實及理由
壹、審理範圍新修正刑事訴訟法第348條規定於民國000年0月00日生效，本案於112年6月30日繫屬本院，依刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定，應適用修正後刑事訴訟法第348條規定釐定上訴範圍。上訴人即檢察官言明僅對原判決適用累犯規定加重量刑部分提起上訴（見本院卷第13-14、110頁），依據前開說明，檢察官係明示就本案量刑部分提起上訴，而為本院審判範圍；原審認定之犯罪事實、罪名部分，則產生程序內部之一部拘束力，不在本院審判範圍，是不在本院審判範圍部分，本院亦不予以調查。
貳、檢察官上訴意旨略以：被告甲○○（下稱被告）並未構成累犯，原判決適用累犯規定加重量刑，容有錯誤等語。
叁、本案經原審認定被告犯毒品危害防制條例第10條第1項之施
用第一級毒品罪共二罪之犯罪事實、罪名部分，詳見第一審判決書記載之事實、證據及理由，另就本院審理範圍部分之理由詳述如下。
肆、本院審判範圍:
一、按數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅針對數罪刑如何定其應執行刑之規範，就其「數宣告刑」乃法院以裁判確定「數刑罰權」之實質而言，前述定應執行刑之規定，仍無從否定所犯係數罪之本質，是經裁定定應執行刑之數罪刑，若於法院裁定時，其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，而謂無累犯規定之適用，最高法院112年度台非字第13號刑事判決意旨參照。
二、經查：
(一)被告前因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院以97年度簡字第544號案件處有期徒刑4月，自民國97年6月20日起執行，於97年10月19日執行完畢（下稱①罪）；再因竊盜案件，經同法院以97年度簡字第552號案件處有期徒刑5月，自97年10月20日起執行，於98年3月19日執行完畢（下稱②罪）；嗣又因毒品案件經同法院以97年度訴字第929號判處有期徒刑1年4月，接續執行而於109年4月8日執行完畢（下稱③罪）；繼之又因毒品案件，經同法院以97年度訴字第871號判處有期徒刑1年2月，於110年6月8日執行完畢（下稱④罪），有被告刑案資料查註紀錄表1份以及刑事裁判書以及執行指揮書各4份可憑。
(二)惟被告於97年因犯竊盜及毒品危害防制條共計16罪，經同法院於98年3月31日以98年度聲字第310號裁定，定應執行有期徒刑15年3月，臺灣屏東地方檢察署以98年度執更字第630號指揮書註銷前指揮書，於97年6月20日起執行，於112年8月8日執行完畢，此有上述98年度聲字第310號刑事裁定以及指揮書可查。
(三)因此依最高法院112年度台非字第13號刑事判決意旨從嚴解釋，被告於98年3月31日定應執行刑，於該裁定日，僅上開①、②罪執行完畢，惟①、②罪執行完畢日，距離本件被告於111年8月24日、111年9月7日再犯施用毒品之犯罪行為日，均已超過5年，而③、④罪嗣後復因98年度聲字第310號刑事裁定，改定應執行刑，而尚未執行完畢，遂而均無累犯之適用。
(四)原審未及審酌上情，認定被告係累犯，自有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決上開部分適用累犯法律錯誤因而加重量刑，為有理由，自應由本院就原判決關於被告累犯加重其刑後之宣告刑暨其定執行刑部分均撤銷改判。
三、爰以行為人責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治，本應知所警惕，猶漠視法令禁制，再次施用毒品，顯未知所戒慎、未戒除施用毒品惡習，實值非難；且被告除前開前科外，另有竊盜、違反毒品危害防制條例等前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可據，素行不佳；並考量被告犯後偵、審均坦承犯行，尚能正視所犯，兼衡被告自陳其國中畢業，工作不穩定，但平均仍有一定月收入，且無親屬或未成年子女需扶養之家庭、經濟生活等一切情狀，就其所犯2罪，分別量處如主文第2項所示之刑。另衡量被告本案先後2次施用第一級毒品之犯行，罪質固然相同，然查被告本為施用毒品案件而付保護管束，需定期至臺灣屏東地方檢察署定期採驗尿液，其既知如此卻仍率爾實行本案犯罪，且於本案初次採尿送檢後，猶不思警惕，未及1月即再為施用第一級毒品之犯行，惡性匪淺，自無從因其罪質、犯罪方式相近即遽減其刑，爰衡量上情，合併定其應執行刑如主文第2項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉修言提起公訴，檢察官楊婉莉提起上訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中華民國112年8月10日
刑事第七庭審判長法官李璧君
法官鍾佩真法官石家禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年8月10日
書記官林家煜