臺灣新竹地方法院91年度簡上字第107號民事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院91年簡上字第107號民事判決

裁判日期：民國95年10月25日

裁判案由：給付利息

臺灣新竹地方法院民事判決91年度簡上字第107號上訴人丙○○訴訟代理人鍾添錦律師複代理人乙○○
之一被上訴人甲○○
號丁○○上二人共同訴訟代理人許修齊律師上列當事人間請求給付利息事件，上訴人對於91年8月14日本院竹北簡易庭90年度竹北簡字第186號第一審簡易判決提起上訴，並為訴之追加，本院於95年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣壹佰零肆萬壹仟玖佰柒拾伍元。
被上訴人應自民國九十年七月一日起至清償本金債務新台幣陸佰壹拾柒萬元之日止，按月於每月三十日再連帶給付上訴人新台幣肆萬肆仟柒佰參拾貳元。
本判決第二項於上訴人以新台幣參拾伍萬元為被上訴人供擔保後，得假執行。
本判決第三項於上訴人以新台幣貳拾壹萬元為被上訴人供擔保後，得假執行。
第一、二審及追加之訴訟費用均由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
（一）被上訴人甲○○於民國86年12月23日與上訴人簽立合夥同意書，約定雙方以合夥方式各出資新台幣（以下所指如係新台幣，則不再贅載，若非新台幣，則幣別將予載明）三百萬元，在中國大陸設立公司營利，其名稱暫定以游順食品企業有限公司，被上訴人甲○○之出資額三百萬元暫由上訴人代墊。嗣雙方設立投資事業之名稱確定有兩項，其一為大陸遼寧省瀋陽市和平區瀋陽游順餐飲有限公司（下簡稱瀋陽游順公司），此公司於87年5月10日以「台灣小陸子快餐」店名開張營業；其二為泰安游順食品工業有限公司（下簡稱泰安游順公司），位於山東省泰安。茲因該兩家公司經營不善，經上訴人與被上訴人甲○○於87年12月31日在被上訴人家中結算股本出資及終止投資，經結算上訴人為此兩項投資事業共支付資金七百六十三萬零三百五十四元，扣除被上訴人二人私自挪用訴外人友茂國際通商有限公司（以下簡稱友茂公司）之應收貨款七十一萬元（此數額係由美金二萬一千七百元折合新台幣而得）後，總金額為六百九十二萬零三百五十四元，被上訴人甲○○應負擔其投資股份二分之一，為三百四十六萬零一百七十七元，轉為被上訴人甲○○向上訴人之借款，上訴人並同意萬元以下不計，故由被上訴人甲○○於87年12月31日書立金額三百四十六萬元之借貸契約，且由其配偶即被上訴人丁○○擔任保證人，兩造約定借款本金應於90年12月31日清償，利息按月息每千元七點二五元計算，應按月於每月30日支付，被上訴人丁○○並願意拋棄先訴抗辯權。
（二）又因被上訴人甲○○先前分別於86年10月20日、87年1月
17日、87年4月30日、87年8月7日、87年8月31日，依序向上訴人借款五十萬、三十萬、四十萬、四十萬、四十萬，合計二百萬元，均係由上訴人交待上訴人之妻 陳瑞真 交付該等借款予被上訴人甲○○或丁○○。上開金額加上前述被上訴人夫妻私自挪用之友茂公司應收貨款七十一萬元後，合計二百七十一萬元，兩造亦同意前揭七十一萬元轉為借款，故被上訴人甲○○亦於87年12月31日書立金額二百七十一萬元之借貸契約，同由被上訴人丁○○擔任保證人，亦約定借款本金應於90年12月31日清償，利息按月息每千元七點二五元計算，被上訴人丁○○亦願意拋棄先訴抗辯權。
（三）以上有合夥同意書、股本出資結算書各一份、借貸契約二件可佐，且上訴人等亦承認合夥同意書、借貸契約之真正，股本出資結算書上被上訴人「甲○○」名義之簽名字跡，被上訴人甲○○亦不否認係其本人所寫，且該簽名經國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，確與被上訴人甲○○平常字跡相同，是原告已就上開二筆消費借貸契約依修正前民法第475條規定之要物性提出完足證明。而被上訴人就上開二筆借款本金屆期並未清償，被上訴人甲○○就利息部分亦僅於八十九年十月間繳付過三十萬元，從88年1月1日起至上訴人提起本件訴訟前之90年6月30日止，30個月之利息合計為一百三十四萬一千九百七十五元，扣除被上訴人甲○○曾繳付之三十萬元後，被上訴人二人尚欠一百零四萬一千九百七十五元，及自90年7月30日起按月以四萬四千七百三十二元計算之利息。原審以上訴人未就貸與金錢之交付證明為真，因而判決上訴人敗訴（就上訴人請求被上訴人甲○○給付0000000元及其法定遲延利息，及被上訴人丁○○負保證責任部分），實有未合，爰提起上訴，並為訴之追加，並聲明如下：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人一百零四萬一千九百七十五元。
㈢被上訴人應自90年7月30日起至清償日止，按月於每月30日再連帶給付上訴人四萬四千七百三十二元。
㈣前二項上訴人願供擔保，聲請宣告假執行。
㈤第一、二審訴訟費用被上訴人負擔。
（四）對被上訴人抗辯之陳述：
１、雖被上訴人抗辯上訴人於二審時始提出前述之「股本出資結算書」，已無正當理由而逾時提出，依民事訴訟法第447條第3項之規定，二審法院應駁回上訴人所提出之該項證據方法云云。惟查，該股本出資結算書固係於第一審言詞辯論終結前即已存在，但其於第一審訴訟時未聘請律師，而係自行出庭應訊暨準備相關訴訟資料（即前述之二份借貸契約及支出帳本），其以為所提資料已經足夠，也幾乎忘記該股本出資結算書之存在，待第一審敗訴時，經閱讀判決理由始驚覺該股本出資結算書之重要性，方努力尋獲，且其於一審時事實上已就該股本出資結算書內所載之內容有加以主張，則依民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款之規定，上訴人仍得於二審提出該股本出資結算書作為證據加以主張，被上訴人所稱二審法院應駁回上訴人所提之該項證據方法云云，不應成立。
２、至於被上訴人辯稱：上訴人於八十七年底因見瀋陽游順公司經營不錯，為獨享成果，要被上訴人甲○○自該公司離職，並允被上訴人甲○○如願意離職，即借與被上訴人甲○○如前述二份借貸契約所載之借款金額，供被上訴人甲○○另行經營事業之用，惟於被上訴人簽立借貸契約後上訴人卻未依約交付借款予被上訴人甲○○云云，惟查，上訴人與被上訴人甲○○依前述合夥同意書在大陸所合夥開設之瀋陽游順公司及泰安游順公司，雖係由被上訴人甲○○在大陸負責實際之經營，惟該二家公司之營運資金均由上訴人所籌措，被上訴人甲○○之合夥出資亦由上訴人所先代墊，然八十七年底時二家公司已經營不善而幾近停業，此從被上訴人於八十七年九月十五日從大陸所傳真予上訴人之親筆函內容中可以得證，於此一情況下，上訴人乃與被上訴人甲○○於同年十二月三十一日雙方合意終止合夥事業，經雙方就上訴人先前針對該二家公司所投資之金額及代為被上訴人甲○○墊付之合夥出資金額，暨上訴人先前所借予被上訴人甲○○之款項加以會算後，乃共同簽立該股本出資結算書，且因被上訴人甲○○當時陳稱其無力清償上訴人，經上訴人之要求，始經由被上訴人丁○○保證，而由被上訴人二人依據股本出資結算書會算之金額，簽立該二份借貸契約，資為被上訴人甲○○日後須償還上訴人上開款項之憑據。是於該二家公司經被上訴人甲○○之經營而不善，上訴人投入之資金虧損，且被上訴人甲○○並未返還上訴人合夥出資代墊款之情況下，上訴人焉有可能再同意借款予被上訴人甲○○？是被上訴人上開所辯云云，亦與事實不符。
３、雖被上訴人另辯稱：於八十七年十二月三十一日時瀋陽游順公司尚在經營，並未結算，且依該股本出資結算書第5條所載：「兩家公司雙方同意停止營業，約定時間共赴大陸結算」之內容，顯然當時該公司未經雙方予以結算至明，則被上訴人在此等情況下，當不可能簽立該股本出資結算書，承認該股本出資結算書所載之上訴人代墊出資金額及借款債務云云。惟查，瀋陽游順公司於八十七年底已幾近停止營業，已如前述，而就上訴人與被上訴人甲○○所合夥成立之前述二家公司，其公司之營運資金及有關被上訴人甲○○之出資，均由上訴人所籌措及代墊，其中較大筆之款項，如上訴人於八十七年二月十八日電匯美金十萬元至瀋陽游順公司帳戶，於同年四月二十一日電匯美金五萬元至泰安游順公司帳戶，另上訴人亦分別於八十六年九月二十七日、八十七年十一月二十六日出面向訴外人尹維造借得人民幣各十五萬元、一萬九千元供作上開二家公司資本款之用等。又因上開二家公司係由被上訴人甲○○負責在大陸經營，營業之相關帳冊資料當時亦由被上訴人甲○○保管，故上訴人並不知該二家公司在大陸之營業收支情形，故於八十七年十二月三十一日公司已幾近停止營業時，上訴人與被上訴人甲○○結算時，主要係先針對該二家公司之出資款項部分予以結算，經結算後雙方乃簽立該股本出資結算書，至就公司在大陸之營收部分，雙方乃協議再約定時間至大陸結算以分配該部分之盈餘，此為雙方當時進行結算之緣由及過程，核與常情並無何違背，被上訴人辯稱當時公司尚在營業，雙方既未就營收等情形進行結算，被上訴人甲○○不可能與上訴人簽立該等內容之股本出資結算書云云，亦難以遽採。
４、至於被上訴人辯稱其因名義上擔任泰安游順公司之總經理，為便利上訴人就該公司在大陸之經營，其乃事先在泰安游順公司名義之多紙空白用紙之右下方簽名，並交由該公司人員保管，嗣上訴人於八十七年間以到青島辦事為由，乃向當時保管該等簽有被上訴人甲○○名義之泰安游順公司空白用紙之大陸人士 王淑珍 索取一張，並事後於被上訴人甲○○不知情之下，擅自記載其內容，並舉證人王淑珍於刑案（即本院九十四年度訴字第一０九號刑事案件）之證述以為佐證，惟查，於八十七年間公司經營尚未發生問題時，兩造間之感情尚屬不錯，上訴人不可能事先想到日後要告被上訴人，而事先向王淑珍索取所謂之該空白用紙，況上訴人亦否認被上訴人甲○○所言其有事先在泰安游順公司之空白用紙上簽名，並交予該公司大陸員工保管使用之情形，而大陸人士王淑珍之證詞是否可採，亦值懷疑。
５、雖被上訴人辯稱其與上訴人合夥成立之公司，僅瀋陽游順公司，並不包括泰安游順公司，其僅係為便利上訴人經營泰安游順公司，而掛名為該公司之副董事長兼總經理，該公司實際係由上訴人及上訴人所信任之大陸人士 夏立軍 經營，是上訴人亦將有關泰安游順公司之資金、營運等納入所謂之股本出資結算之範圍，益見該股本出資結算書之內容與事實不符云云，惟查，兩造所簽訂之合夥同意書，固約定合夥之名稱為瀋陽游順食品有限公司，但因經大陸官方核定之營業登記名稱為瀋陽游順餐飲有限公司，二者間有「食品」與「餐飲」上之差別，後來雙方乃增加在山東省泰安市設立該泰安游順公司，此從被上訴人甲○○亦為該泰安游順公司之副董事長兼總經理，以及該合夥同意書第三點載明合夥事業之營業地點除在瀋陽市外，尚包括合夥雙方同意之其他地方之合夥同意書之內容，暨被上訴人甲○○於八十七年七月二十日自大陸傳真予上訴人之親筆函內容，亦提到山東之業務調動（此即涉及山東之泰安游順公司）問題乙節，可資為憑，則被上訴人否認雙方合夥之範圍包括泰安游順公司云云，亦不足採。
６、至於被上訴人另辯稱：依該股本出資結算書所載，就被上訴人甲○○積欠上訴人代墊合夥之出資款及借款均已確定，苟該股本出資結算書之內容確屬真正，兩造殊無另行書立借據之必要，且縱使要書立借據，借據上所載金額亦應事先打字寫好，而無另行手寫之情事，且何以不同時簽妥該股本出資結算書及借貸契約，而要分成同一日上下午分別簽立，亦與常情相違云云。惟查，於八十七年十二月三十一日之前，上訴人已針對出資額及出資代墊款，以及借款予被上訴人甲○○等情事，與被上訴人甲○○進行結算，於八十七年十二月三十一日上午雙方簽立該股本出資結算書時，上訴人針對結算後被上訴人甲○○所轉為對上訴人借貸之金額，本提出農會之制式空白借據，其上並有不動產抵押之約定內容，要求被上訴人甲○○簽立該借據並提出不動產作擔保，惟被上訴人甲○○拒絕提供不動產作擔保而拒簽該借據，嗣於同日下午經過雙方協調後，被上訴人甲○○始願在卷內所附之該二份借貸契約上簽名，同時因被上訴人甲○○仍不願提供不動產作擔保，被上訴人丁○○始應上訴人之要求而同意在該二份借貸契約之保證人欄簽名，此為雙方簽立上開之股本出資結算書及借貸契約之緣由及經過，核與常情並無不合，被上訴人上開所辯云云，自不足採。
７、至於被上訴人另辯稱：其等並無私自挪用泰安游順公司出售貨物予訴外人友茂公司之貨款，該等部分貨款會匯入被上訴人丁○○（美金21700元）、訴外人 楊淑貞 （美金6024元）之銀行帳戶，係受上訴人之指示所致，用以清償先前泰安游順公司透由被上訴人丁○○向楊淑貞人民幣二十三萬元之借款，況美金21700元如依友茂公司匯予被上訴人丁○○時之匯率新台幣34.95元兌換美金1元計算，應為新台幣758,415元，亦非如股本出資結算書上所載稱之71萬元，是被上訴人既無私自挪用前開款項，且該等美金貨款換算成新台幣之金額亦與71萬元不相符合，可認被上訴人甲○○不可能與上訴人簽立該等內容之股本出資結算書云云，惟查，上訴人否認有指示友茂公司將前述美金21700元、6024元之貨款匯至被上訴人丁○○、訴外人楊淑貞帳戶之事實，且依證人即友茂公司負責人 李仁憲 於前述刑案偵、審中之證述，其已明確陳稱係受被上訴人甲○○之指示而將上開二筆貨款匯入被上訴人丁○○、訴外人楊淑貞之帳戶。再者，上訴人否認其就合夥之泰安游順公司，先前有透由被上訴人丁○○向訴外人楊淑貞借得人民幣23萬元之情事，且楊淑貞迄今仍未能提出其透由銀行，匯款人民幣23萬元予泰安游順公司之銀行匯款證明，其所述有借該款項予泰安游順公司乙節，已難以採信。又被上訴人因私自挪用前開美金21700元之貨款為上訴人發現，嗣後雙方進行股本出資之會算時，上訴人乃同意以八十七年二月十八日匯美金十萬元予瀋陽游順公司當時之美金匯率
32.93元來計算，並非以友茂公司匯款予被上訴人丁○○當時之美金匯率來計算，是被上訴人以依友茂公司匯貨款予被上訴人丁○○當時之美金匯率計算該美金21700元與新台幣71萬元顯然不符，而謂被上訴人甲○○不可能簽立如前述內容之股本出資結算書云云，亦屬無據。
二、被上訴人固不否認與上訴人在86年12月23日簽定合夥同意書，被上訴人甲○○即於87年2月27日赴大陸瀋陽籌設瀋陽游順公司，嗣於87年12月31日在臺灣於其等家中書立上開二紙借貸契約，然抗辯如下：
（一）簽立上開二紙借貸契約之緣由，實係在大陸經營之瀋陽游順公司漸入佳境，上訴人為獨享其成果，乃於87年12月間要被上訴人甲○○離職，並允被上訴人甲○○如願意離職，即借與被上訴人甲○○如借貸契約所載之借款金額，供被上訴人甲○○另行經營事業之用，詎被上訴人甲○○依其要求離職、而與另一被上訴人均與上訴人簽訂上開二紙借賃契約後，並未自上訴人處借得分文。
（二）上訴人不服第一審判決，於提起第二審上訴時，始提出股本出資結算書作為有利於其之證據，然依上訴人之主張，該股本出資結算書於第一審辯論終結前已經存在，惟上訴人卻於一審時始終未提出該證物，茍依上訴人之主張，該股本出資結算書為真正，惟上訴人無正當理由逾時始行提出，依據民事訴訟法第447條第3項之規定，第二審法院就上訴人於上訴時始提出該股本出資結算書作為有利其之證據方法，應予駁回。
（三）系爭股本出資結算書並非被上訴人甲○○於看過其內容後所簽立，應係上訴人取得被上訴人甲○○簽名之泰安游順公司空白用紙後所片面製作、填載其內容，被上訴人甲○○對上訴人此部分涉嫌偽造文書已提出刑事告訴，刻由臺灣新竹地方法院檢察署以95年度他字第11號案件承辦中。
查被上訴人甲○○為泰安游順公司掛名之副董事長及總經理，但並未負責該公司業務，且人不在泰安。而泰安游順公司有時需以該公司名義行文或出具證明等情事，如待斯時再由被上訴人甲○○簽名則多有不便，是以被上訴人甲○○事先在該公司空白用紙上簽名多張，交由該公司人員保管，以應將來公司有需用時，再打上該文書之內容，以供使用。而上訴人於87年間曾以赴青島辦事需要用到由甲○○簽名之空白用紙為由，向當時保管該用紙之公司經理王淑珍索用，王淑珍並交付其中一紙予上訴人之事實，已據王淑珍在本院94年度訴字第109號偽造文書刑案中到庭具結證實。上訴人既有取用被上訴人甲○○簽名之泰安游順公司空白用紙之情事，且上訴人遲至提起本件上訴時始提出該股本出資結算書為證，顯然期待二審得因此為有利於其之判決，自不得僅以上訴人提出該股本出資結算書上有被上訴人甲○○之簽名，據以認定該結算書為真正。
（四）由下述疑點亦可證明被上訴人甲○○在該股本出資結算書上之簽名，並非在股本出資結算書內容已經記載完全之下所簽：
㈠被上訴人甲○○於原審一再否認兩造間之合夥已結算，且
上訴人出資若干，並未確認，苟上訴人於原審審理時，已持有該股本出資結算書，依該股本出資結算書之記載，已確定上訴人為合夥出資之金額及被上訴人甲○○願負擔之金額，該文書對證明上訴人之請求是否正當，不可謂不重要，而該文書不失為最簡捷有利之證據，上訴人何以於原審未曾提及，更不曾提出為證，而捨便捷就繁複，聲請證人 陳瑞貞 及 陳福廣 二人到庭作證？㈡依據上訴人所舉證據，仍無法證明其與被上訴人甲○○簽
訂合夥同意書後，其就該合夥出資若干？且87年12月31日當時合夥經營之瀋陽游順公司尚在經營，並未結算，被上訴人甲○○在此等情況下，當不可能簽立股本出資結算書，承認該股本出資結算書所載之上訴人代墊出資金額及借款債務。況依該股本出資結算書第5條所載：「兩家公司雙方同意停止營業，約定時間共赴大陸結算」，顯然未經結算至明，被上訴人甲○○益加不可能在此等情況下，簽立已確定合夥出資額之股本出資結算書。
㈢依該股本出資結算書所載，就被上訴人甲○○積欠上訴人
代墊合夥之出資款及借款均已確定，苟該股本出資結算書之內容確屬真正，兩造殊無另行書立借據之必要，況被上訴人甲○○並不因事後簽立借據可獲得任何利益，被上訴人甲○○焉肯於事後再補簽立借據？又何以被上訴人丁○○願意擔任借據之保證人？以被上訴人丁○○會在借據上簽立保證人之情事觀之，常理應係在簽立借據時，被上訴人甲○○尚未自上訴人處取得借款。
㈣依上訴人與被上訴人甲○○簽立之合夥同意書所載，其二
人對該合夥出資各為三百萬元，被上訴人甲○○之出資由上訴人代墊，代墊期間按銀行利息計付上訴人乙節，雙方並不爭執，則以上訴人錙銖必計之個性，其既稱已由其代墊被上訴人甲○○之出資，其於與被上訴人甲○○進行會算而請求付款時，又何以未計算其代墊出資之利息？又何以在未經被上訴人甲○○之同意情況下，上訴人會代墊被上訴人甲○○之出資高達三百四十六萬元，超出合夥同意書所載被上訴人甲○○應支出之三百萬元？㈤依上述合夥同意書記載，被上訴人甲○○對上訴人代墊之
合夥出資應由事業營利分紅優先清償，或於三年內償清，而87年12月31日距86年12月23日簽訂合夥同意書僅約一年，且當時瀋陽游順公司仍正常營業，該合夥自無於斯時結束營業清算之必要，被上訴人甲○○殊無可能在該等情況下，同意將上訴人代墊之金額轉作借款。
㈥泰安游順公司於87年間，將二個貨櫃之蘆筍罐頭出售予友
茂公司，貨款為美金四萬一千七百元，友茂公司將貨款美金二萬一千七百元匯至被上訴人丁○○在第一銀行竹北分行之帳戶、將美金六千零二十四元匯至訴外人楊淑貞在台北銀行復興分行之帳戶、將美金一萬三千九百七十六元匯至臺灣游順實業有公司在上海銀行中壢分行之帳戶之情事，被上訴人甲○○在匯款之前並不知情，更遑論會指派被上訴人丁○○或訴外人楊淑貞持貨款委託代收證明書至友茂公司請款。查友茂公司之所以會將其所應給付泰安游順公司之貨款美金四萬一千七百元中之二萬一千七百元匯至被上訴人丁○○在第一銀行竹北分行之帳戶、六千零二十四元匯至楊淑貞在台北銀行復興分行之帳戶、一萬三千九百七十六元匯至臺灣游順實業有公司在上海銀行中壢分行之帳戶，應係受上訴人之指示，上訴人並將臺灣游順實業有限公司在上海銀行中壢分行之帳號告訴被上訴人丁○○，要被上訴人丁○○於將丁○○、楊淑貞之銀行帳戶傳真給友茂公司時一併傳真，被上訴人丁○○係受到上訴人之指示將匯款金額及銀行帳號資料傳真給友茂公司，要友茂公司依傳真之帳號匯款，且在友茂公司匯款之前，被上訴人丁○○及訴外人楊淑貞並未曾到過友茂公司。上訴人所提出之以被上訴人丁○○及訴外人楊淑貞名義與泰安游順公司共立之貨款委託代收證明書，絕非被上訴人丁○○及訴外人楊淑貞所製作。且從貨款委託代收證明書所載：「友茂公司並依該公司之指示，將上述金額美金，匯至楊女士在第一銀行所開設之外幣帳戶」、「友茂公司並依該公司之指示，將上述金額美金，匯至楊女士在台北銀行所開設之外幣帳戶」等文字觀之，益徵該等貨款委託代收證明書係友茂公司匯款後所製作。另友茂公司匯給被上訴人丁○○之美金二萬一千七百元，經被上訴人於換算成新台幣後，已依上訴人之指示領出交給訴外人楊淑貞，而訴外人楊淑貞於刑案審理時亦證稱：該款係上訴人在大陸向其借款之還款，被上訴人丁○○分文未加侵占私用等語。再者，友茂公司匯至被上訴人丁○○銀行帳戶之美金二萬一千七百元，以當時匯率三四點五四換算成新台幣，應為新台幣七十四萬九千五百一十八元，而非七十一萬元，上訴人所稱以三二點七二之匯率換算成新台幣七十一萬餘元，無非係上訴人為了就股本出資結算書中所謂七十一萬元侵占公款所作之解釋，應非可信。
㈦又友茂公司將貨款匯交被上訴人丁○○美金二萬一千七百
元，被上訴人丁○○將之領出交付訴外人楊淑貞，作為之前泰安游順公司向訴外人楊淑貞借款人民幣二十三萬元還款之事實，業據訴外人楊淑貞於本院94年度訴字第109號偽造文書刑事案件到庭證實無訛。上訴人指稱被上訴人侵占友茂公司匯至丁○○上述銀行帳戶之美金二萬一千七百元，折合新台幣七十一萬元之情，應非實在，而泰安游順公司確實向楊淑貞借款人民幣二十三萬元。
㈧上訴人稱股本出資結算書係87年12月31日上午簽立，借貸
契約則是同日下午書立，則可以一次完成之事，為何分作二次，此有違常情。
㈨再按該股本出資結算書係兩造間簽定之私人文書，與泰安
游順公司無涉，殊無使用該公司用紙簽立之必要。而一般文書雙方會預留處所以供簽名，但上訴人所提出之股本出資結算書中被上訴人甲○○簽名之左方空白處，足供上訴人簽名，上訴人竟不在該處簽名，反接續在被上訴人甲○○簽名之右方簽名，致上訴人之簽名已超出該文書下方範圍，顯然上訴人欲以其簽名在被上訴人甲○○簽名之右方，即被上訴人甲○○簽名之後方，令人誤信上訴人係在被上訴人甲○○簽名後始由其簽名，惟此適足以證明該文書並非記載完全後，方由被上訴人甲○○在該文書下方簽名之事實。
（五）綜上所述，上訴人所提出之股本出資結算書，既非被上訴人甲○○與上訴人同立，且非被上訴人甲○○在該文書已經記載完整內容後始簽名，而係上訴人利用被上訴人甲○○所簽名之空白用紙，在未知會被上訴人甲○○之情況下，擅自製作，自不得作為上訴人有利之證據。此外上訴人並無其它足資證明被上訴人有向其借款及取得借款之事實，上訴人之上訴並無理由，並聲明駁回上訴人之上訴。
三、按訴之變更或追加，非經他造同意，於上訴審不得為之，但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第436條之1第3項準用第446條第1項定有明文。本件上訴人起訴時之訴之聲明為：「被告甲○○應給付原告一百零四萬一千九百七十五元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。前項給付於被告甲○○不能給付時，由被告丁○○給付。願供擔保請准宣告假執行。訴訟費用由被告甲○○負擔；被告甲○○不能負擔時，由被告丁○○負擔。」，嗣於上訴審程序擴張變更為為：「被上訴人應連帶給付上訴人一百零四萬一千九百七十五元，及自民國九十年七月一日起至清償之日止，按月於每月三十日連帶給付上訴人四萬四千七百三十二元。前項上訴人願供擔保，聲請宣告假執行。第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。」。經核上訴人上開聲明之擴張與變更（即變更為請求被上訴人連帶給付及追加請求被上訴人自九十年七月一日起至清償之日止，按月於每月三十日連帶給付上訴人四萬四千七百三十二元，並減縮其有關一百零四萬一千九百七十五元元之法定遲延利息之請求），已經被上訴人在程序上予以同意（見本院九十五年十月十一日言詞辯論筆錄），且符合民事訴訟法第255條第1項第2款「請求之基礎事實同一者」、第3款「擴張或減縮應受判決事項之聲明者」之要件，揆之前開法條規定，應予准許。
四、本院之判斷：
（一）本件上訴人主張被上訴人甲○○向其借貸二筆款項，金額分別為三百四十六萬元、二百七十一萬元，均於87年12月31日立有書面之借貸契約，且皆由其配偶即被上訴人丁○○擔任保證人，借款清償期限均為90年12月31日，利息皆按月息每千元七點二五元計算，應按月於每月30日支付，被上訴人丁○○並願意拋棄先訴抗辯權等情，業據其提出與其所述相符借貸契約二件為證，被上訴人二人亦承認系爭二件借貸契約書之真正，惟辯稱並未收到上訴人貸與之款項。查上訴人主張之借貸契約發生於00年00月00日，依據當時有效施行之民法第475條規定（該條文於88年4月21日修正刪除），消費借貸因金錢或其他代替物之交付而生效力。職是，系爭二筆借貸契約是否生效，自須審酌上訴人主張之借款是否已經交付予被上訴人甲○○。
（二）上訴人對於二筆借款業已交付，其主張如前所述，即三百四十六萬元部分係合夥事業雙方結算後，以其為被上訴人甲○○代墊之出資款轉作借款，另二百七十一萬元部份，其中二百萬元係先前被上訴人甲○○所借，七十一萬元則是被上訴人二人私自使用友茂公司之應收貨款美金二萬一千七百元，折算為新台幣係七十一萬元，亦轉為借款，上訴人並提出與其所述相符之股本出資結算書一紙為證。被上訴人則抗辯上訴人於第二審始提出該股本出資結算書，依民事訴訟法相關規定係逾時提出，且其上「甲○○」之簽名雖為真正，惟該股本出資結算書實係上訴人利用被上訴人甲○○所簽名之空白用紙，在未知會被上訴人甲○○之情況下，擅自製作，且有前揭諸多矛盾可疑之處，可資佐證被上訴人甲○○並非在該文書記載完整內容後才簽名。關於為何於上訴審程序始提出該股本出資結算書一節，上訴人陳稱：該股本出資結算書於第一審言詞辯論終結前即已存在，但其第一審未聘請律師，而係自行出庭應訊暨準備相關訴訟資料，其以為所提資料已經足夠，也幾乎忘記該股本出資結算書，待第一審敗訴時，經閱讀判決理由始驚覺該股本出資結算書之重要性，方努力尋獲（見本院
95年10月11日言詞辯論筆錄）。查上訴人於原審確實未委任律師為訴訟代理人，均由其個人應訴，而就借款之交付，上訴人於原審始終主張其中部分係代墊之出資款轉作借款、部分係被上訴人私自使用友茂公司之應收貨款轉作借款、部分係先前之借貸，並於原審提出合夥同意書、大陸合夥事業開幕照片、泰安游順公司營業執照、瀋陽游順公司營業執照、匯款單、電匯水單、貨款委託代收證明書等多份文書引為證據。查上訴人並不具備法律專業，其於原審又非空言主張，確已提出多份證物，亟欲證明其之主張為真實，倘若其知悉系爭股本出資結算書之重要性，當無可能蓄意延滯待上訴時始行提出，是上訴人前揭關於新攻擊防禦方法逾時提出之釋明，本院認為已足，且符合民事訴訟法第447條第1項但書第5款「其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出」之要件，上訴人於上訴審程序提出此一攻擊防禦方法，不在民事訴訴法第447條第1項本文限制之列。
（三）系爭股本出資結算書上「甲○○」之簽名，經與被上訴人甲○○所承認之其他多份文書上之簽名，一併送請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，確為被上訴人甲○○之字跡，此有該中心93年6月7日（93）宇鑑字第07093號鑑驗通知書附卷足參，且為被上訴人甲○○所不否認。按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1項定有明文，從而，此一股本出資結算書自應推定為真正，其上所載內容：「一、依據86年12月23日雙方合立之瀋陽游順食品工業有限公司合夥同意書，經中國大陸核准正式名稱為⑴瀋陽游順餐飲有限公司⑵泰安游順食品工業有限公司，兩家公司股本比例不變。二、確定丙○○支出兩家公司資本及生財器具計新台幣柒佰陸拾參萬參佰伍拾肆元整，扣除甲○○私自使用有茂公司應收貨款美金貳萬壹仟柒佰元整折新台幣柒拾壹萬元整後，依股本比例各自負擔新台幣參佰肆拾陸萬壹佰柒拾柒元整（附游順公司支出帳影本壹份）。三、確定甲○○另向丙○○借款五次總金額新台幣貳佰萬元整及友茂公司貨款轉入新台幣柒拾壹萬元整，共計甲○○向丙○○借款合計新台幣貳佰柒拾壹萬元整。四、結算後，雙方同意由甲○○簽立借據⑴新台幣參佰肆拾陸萬元整一張⑵新台幣貳佰柒拾壹萬元整一張，共兩張借據為憑。五、兩家公司雙方同意停止營業，約定時間共赴大陸結算，債務清償之後的盈餘，按股本比例分配。」亦依法推定為實在。
（四）被上訴人雖提出前揭各項抗辯，然尚不足以推翻該股本出資結算書內容之真正：
㈠被上訴人甲○○抗辯其為泰安游順公司掛名之副董事長及
總經理，未負責該公司業務，人亦不在泰安，但泰安游順公司有時需以該公司名義行文或出具證明等情事，故被上訴人甲○○事先在該公司空白用紙上簽名多張，交由該公司人員保管，以應將來公司有需用時，再打上該文書之內容以供使用，上訴人於87年間曾以赴青島辦事需要用到由甲○○簽名之空白用紙為由，向當時保管該用紙之公司經理王淑珍索用一紙，即有可能上訴人持以自行製作系爭股本出資結算書云云。惟被上訴人甲○○於95年10月11日庭訊時自陳：「我有參與經營這家泰安游順公司，但財務部分是上訴人在掌握‧‧（問：既然不包括泰安游順公司，為何由你掛名總經理經營？）因為山東省的業務之前由我經營五年了，當時合夥本言明餐飲業的瀋陽游順公司由上訴人負責經營，我負責食品罐頭業，後來上訴人太太懷孕，上訴人無法到瀋陽經營，就改由我到瀋陽經營瀋陽游順公司，而泰安游順公司部分就由先前已經在我經營五年多的公司內的大陸人士王淑珍及夏立軍來實際操作。」等語，參與被上訴人甲○○亦自承有參與泰安游順公司與友茂公司之交易（見本院九十五年十月十一日言詞辯論筆錄），是從被上訴人甲○○上開所言觀之，足見其不但參與瀋陽游順與泰安游順公司二家公司之經營，且泰安游順公司應係由其指派大陸人士王淑珍、夏立軍負責實際操作，故被上訴人甲○○並非掛名總經理，而應為實際之總經理，且瀋陽游順及泰安游順二家公司均屬於上訴人及被上訴人甲○○之合夥事業。其次，大陸人士王淑珍於本院94年度訴字第109號偽造文書刑案中，固到庭具結證稱：上訴人於87年間曾以赴青島辦事需要用到由甲○○簽名之空白用紙為由，向其索用，其交付一紙予上訴人等語。但查，公司總經理為了考量將來其不在公司內，公司可能需要用到以其名義行文或出具證明，乃事先在公司多份空白用紙上簽名交由員工保管一事，顯然與常情相悖，蓋此種做法幾乎等同完全授權公司員工為所欲為，實不可遽信。況且，依被上訴人甲○○所言，其在瀋陽游順公司時，泰安游順公司之日常營運皆由大陸人士負責，而泰安游順公司依卷附營業執照所示乃一台商獨資之公司，資本既然由台灣人士出資，當時公司之日常營運又不見臺灣人士，益徵公司總經理不可能甘冒公司遭人掏空之風險，事先在公司空白用紙上簽名交由大陸員工保管。又查，王淑珍於刑案中證稱：其自西元1992年就在被上訴人甲○○的瀋陽萬發食品有限公司工作，一直處理山東業務，後來萬發公司部門分工，被上訴人甲○○推薦其去泰安游順公司（見本院卷二被上訴人所提出之九十四年度訴字第一０九號刑案筆錄影本）。足見王淑珍與被上訴人甲○○之相識、交情均較其與上訴人丙○○更為長久，其就關鍵點所為之證詞，不無偏袒被上訴人甲○○之可能。再者，縱令上訴人曾經從王淑珍處取得被上訴人甲○○簽妥姓名之泰安游順公司空白用紙，但並無證據可供證明上訴人取得者，即為系爭股本出資結算書之用紙，參以於被上訴人甲○○就該等公司經營尚未發生問題之時，亦實難想像上訴人已有欲取得該空白用紙，並將之製作為股本出資結算書之情事之存在。是以，被上訴人此部分所辯，尚不可取，亦無從推翻系爭股本出資結算書依法推定之真正。
㈡被上訴人雖又辯稱87年12月31日距86年12月23日簽訂合夥
同意書僅約一年，當時瀋陽游順公司仍正常營業，該合夥無結束營業清算之必要，被上訴人甲○○殊無可能在該等情況下，同意將上訴人代墊之金額轉作借款云云。惟查，不論是合夥同意書約定之出資額六百萬元（含被上訴人甲○○應出資但由上訴人代墊之部份），或是實際出資匯入大陸設立該二家公司之金額，此揭款項均為上訴人所支出，已為被上訴人所不否認。其次，證人即友茂公司負責經營之李仁憲於刑案中證稱：友茂公司向來是與被上訴人甲○○接洽，87年下半年就知悉甲○○無法就談妥之訂單交足貨物，他們公司內部發生變化，其也漸漸找不到被上訴人甲○○，後來其不知是由何管道知悉上訴人在臺灣的聯絡電話，上訴人表示被上訴人甲○○未交足之貨物他會補足，而90年間上訴人方至友茂公司對帳等語（見同上卷附被上訴人提出之刑案筆錄影本）。依據證人李仁憲所述，其與被上訴人甲○○生意上多所往來，反而與上訴人並不相識，但均無恩怨糾葛，其所為之證詞，當屬可信，堪信
87年下半年間上訴人與被上訴人甲○○合夥經營之事業，已有無法交貨之經營困難，上訴人主張因此在87年年底結束二家公司之營業，雙方就出資額進行結算乙節，衡情度理，自較為可信。再者，被上訴人甲○○於87年7月20日、87年9月15日傳真予上訴人之親筆函已記載：「小陸子快餐店面營業額一直無法提升，我們已採取改善辦法超低價售出，也不能改變事實‧‧」、「非常抱歉經營兩個快餐店沒有成功，虧損不少錢，五愛店已於昨晚撤出，北市店將於明日停業休息等候出租」（見原審卷114、115頁第），益徵87年9月間上開合夥事業已經虧損甚多，幾個店面均停業休息，從而，上訴人主張嗣後不堪虧損便終止合夥、進行結算，確屬可採，而被上訴人甲○○抗辯：「實係在大陸經營之瀋陽游順公司漸入佳境，上訴人為獨享其成果，乃於87年12月間要被上訴人甲○○離職，並允被上訴人甲○○如願意離職，即借與被上訴人甲○○如借貸契約所載之借款金額，供被上訴人甲○○另行經營事業之用」云云，顯與事實不符，而不可信。承前所述，既然合夥事業之出資額均為上訴人所支付，則上訴人要求就出資股本進行結算，結算後代被上訴人甲○○墊付部分，因甲○○未能立即清償，遂轉作借款，亦與常情相合。
㈢關於友茂公司將貨款美金二萬一千七百元匯至被上訴人丁
○○在第一銀行竹北分行之帳戶、將美金六千零二十四元匯至訴外人楊淑貞在台北銀行復興分行之帳戶、將美金一萬三千九百七十六元匯至臺灣游順實業有公司在上海銀行中壢分行之帳戶一節。證人李仁憲於刑案中業已證述，友茂公司之貨款均是按照被上訴人甲○○之指示匯到指定之帳戶，而上開三筆匯款是被上訴人甲○○電話中交代，要依照丁○○提出之帳戶匯錢，貨款委託代收證明書是匯款後，被上訴人丁○○蓋好印章寄還或親自在友茂公司辦公室用印的，友茂的立場只相信甲○○（亦見同上卷附刑案筆錄影本）。依前所述，證人李仁憲與雙方並無恩怨糾葛，其之證詞確屬可信，足見被上訴人此部分所辯不知情、係上訴人指示云云，顯與證人李仁憲所言相互扞格，上訴人主張該貨款遭被上訴人私自使用，折算成新台幣七十一萬餘元後轉入借款，自較為可信，且被上訴人辯稱丁○○將貨款領出交付訴外人楊淑貞，作為償還先前泰安游順公司之人民幣二十三萬元借款，尚無從採信為實在。至於友茂公司匯至被上訴人丁○○銀行帳戶之美金二萬一千七百元，上訴人主張其於與被上訴人甲○○會算該金額時，係以最初其於八十七年二月十八日匯款美金十萬元至瀋陽游順公司，當時之匯率三二點七二換算，故折算新台幣為七十一萬餘元乙節，業已提出匯款單、電匯水單附卷可稽，雖被上訴人抗辯應以友茂公司匯款時之匯率三四點五四換算，惟查，因此二匯率差異並不大，且上訴人於股本出資結算時若願意改依對被上訴人甲○○較為有利之匯率折算，以此換取被上訴人甲○○同意簽立系爭股本出資結算書，衡情亦有可能，但尚不得以此枝節否定該七十一萬元轉作借款之事實。
㈣被上訴人又抗辯為何股本出資結算書與借貸契約不在同一
時間書寫。上訴人對此表示：當時其要求須以不動產作為擔保，但被上訴人甲○○不肯，雙方爭執不下，而其提出之金融機構所用借據，其上多有物上保證條款，被上訴人甲○○不願簽立此種借據，故待同日下午，被上訴人始同意在非金融機構之借據上簽名。核其所述，確與金融機構之借據多有物上保證條款之事實相吻合。況且，系爭二紙借貸契約上，除「丙○○」三字之外，其餘借據上之金額、利息、清償期限、借款金額均為被上訴人所寫，亦為被上訴人所自承在卷（見本院95年10月11日言詞辯論筆錄），衡諸常情，若被上訴人未實際收到借款，或雙方已經商定以先前代墊出資款轉作借款，被上訴人應不可能書寫如此詳細之細項。
㈤被上訴人另辯稱合夥事業尚未結算，不可能簽立股本出資
結算書。惟查，系爭股本出資結算書已載明係就【股本出資】進行結算，實際上合夥經營事業之收支盈虧，另擇日雙方再赴大陸進行結算，且實際出資額均由上訴人支付，合夥事業又虧損甚多，相關營業帳冊復留在大陸，上訴人唯恐其已付款項化作流水，因而要求先就股本出資予以結算，與常理相符，尚不得以此否定雙方願意先就股本出資結算之可能性。
㈥復查，就上訴人主張其已匯款美金十萬元至瀋陽游順公司
帳戶內，另匯款美金五萬元至泰安游順公司帳戶內，作為其對該二家公司之出資及營運資金，而被上訴人甲○○迄未支付其就該二家公司之合夥出資款，其應為之出資款係先由上訴人代墊乙節，為被上訴人所不爭執，堪信為實。又被上訴人甲○○迄未主張或舉證證明其於八十七年十二月三十一日當時，已就上訴人為其支出之合夥公司出資代墊款，予以提出現金清償上訴人，或透由合夥公司經營期間其可得之分紅予以抵償上訴人，參以依前所述於八十七年十二月三十一日當時，前述兩家公司已經經營不善，部分店面停止營業，並虧損甚多之情形，衡情，上訴人實不太可能於被上訴人甲○○已積欠其不少款項，合夥公司又為被上訴人甲○○所經營不良之情況下，復與被上訴人簽立該二份借貸契約，而同意再出借合計六百十七萬元之鉅額款項予被上訴人甲○○?況倘該二份借貸契約僅係單純之上訴人與被上訴人甲○○間之借貸關係，而與系爭股本出資結算書之內容無關，何以其二人間於同一日之借款，需將之區分成二筆而簽立二份借貸契約，此亦與常情有異。
㈦至於被上訴人其他抗辯理由，經查，上訴人於原審固聲請
證人陳瑞貞及陳福廣二人到庭作證，但當時其未注意到該股本出資結算書之重要性，故未提出該結算書，須聲請傳訊相關證人以佐證其之主張，尚不得以此遽認該股本出資結算書屬於偽造。而股本出資結算書業已記明被上訴人甲○○願意另行簽立二紙借據，則後續借據之簽立與否，自屬重要，若未完備，對於系爭股本出資結算書之效力，不無可能造成將來請求時之阻礙或負面影響，自不得以被上訴人甲○○不因事後簽立借據可獲得任何利益，即認定其無簽立此借據之緣由。至於上訴人於與被上訴人甲○○進行本件股本出資之結算時，為何未依合夥同意書之內容，一併依銀行利率計算、請求其為被上訴人甲○○代墊之合夥出資款之利息一節，其可能性甚多，或有可能兩造洽談時互有退讓，上訴人因而放棄，但不論為何，此一細節與簽立股本出資結算書、二紙借貸契約之整體相比較，實屬極為微小之枝節，自不得以此枝節推翻系爭股本出資結算書依法推定之真正。同理，被上訴人辯稱系爭股本出資結算書上，上訴人緊跟在被上訴人甲○○右方簽名，卻不在其他空白處簽名，亦屬於枝節之事，且上訴人對此所述：其讓被上訴人甲○○先簽，其簽在後面（因係橫式，故簽在右方），亦無與常情相左之處，亦無從以此推翻系爭股本出資結算書依法推定之真正。
（五）綜上所述，被上訴人抗辯各項，尚不足以推翻該股本出資結算書內容之真正，由該股本出資結算書之真正，堪可佐證上訴人之前開主張屬實，即三百四十六萬元係合夥事業雙方結算後，以其為被上訴人甲○○代墊之出資款轉作借款，另二百七十一萬元部份，其中二百萬元係先前被上訴人甲○○所借，七十一萬元則是被上訴人二人私自使用友茂公司之應收貨款美金二萬一千七百元，折算為新台幣係七十一萬元亦轉為借款。又參以就前述之系爭二筆借款，被上訴人甲○○除於八十九年十月間曾支付利息之部分款項三十萬元予上訴人外，並未提出清償本金或依約支付其餘利息之證據，而被上訴人丁○○業已明文拋棄先訴抗辯權，從而，上訴人依據消費借貸之法律關係，主張自88年
1月1日起至90年6月30日止，被上訴人應連帶給付之利息為一百三十四萬一千九百七十五元，扣除曾經繳付之三十萬元後，被上訴人二人尚欠一百零四萬一千九百七十五元未付，而訴請被上訴人連帶給付上訴人一百零四萬一千九百七十五元，並於上訴時，追加請求被上訴人應連帶給付上訴人自90年7月30日起至清償本件借款本金之日止，按月以四萬四千七百三十二元計算之利息，於法即屬有據，應予准許。原審因未及審酌上訴人於二審所提出之前述股本出資結算書，而以上訴人就系爭二筆借款，尚未將貸與之金額交付被上訴人，借貸契約尚未生效，而駁回上訴人於原審之請求及假執行之聲請，容有未洽，上訴人上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，即有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並就上訴人追加請求部分，判決如主文第三項所示。
（六）因本件上訴時，上訴人擴張其請求之金額，已如前述，且上訴人請求而獲判准之金額，已逾得上訴第三審之金額，是上訴人併聲請供擔保宣告假執行，亦無不合，應予准許，爰各酌定擔保金額如主文第四、五項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、舉證，經本院審酌後，核與判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第450條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國95年10月25日
民事第一庭審判長法官鄭政宗
法官黃珮禎法官李珮瑜上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，須以本判決適用法規顯有錯誤為上訴理由，始得於本件判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀，並經本院許可後，方得上訴最高法院。
中華民國95年10月25日
書記官朱苑禎