裁判字號：臺灣臺中地方法院108年易字第778號刑事判決
裁判日期：民國108年04月11日
裁判案由：詐欺
臺灣臺中地方法院刑事判決107年度易字第151號
108年度易字第778號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告曾品耀上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第0000
0號）及追加起訴（106年度偵字第33448號），被告於準備程序中就被訴事實及追加起訴事實均為有罪之陳述，經檢察官聲請法院改依協商程序而為判決，本院認為適當，經合議庭裁定由受命法官獨任進行協商程序後，判決如下：
主文曾品耀犯詐欺取財罪，共貳罪，各處拘役貳拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
犯罪事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除增列「被告曾品耀於本院準備程序時之自白」為證據外，餘均引用檢察官起訴書及追加起訴書之記載（如附件一、二）。
二、本件被告已認罪，經檢察官與被告於審判外達成協商之合意，其合意內容為：被告所犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，共2罪，各願受拘役20日之宣告，如易科罰金，均以新臺幣1仟元折算1日。緩刑2年。經查，上開協商合意並無刑事訴訟法第455條之4第1項所列情形，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決。
三、附記事項：按刑法第339條第1、2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院86年度台上字第3534號判決意旨參照）。又刑法第339條第1項之詐欺罪，以詐得現實之財物為要件，某甲以詐術使餐廳人員交付酒菜，既係具體現實之財物，應成立詐欺取財罪（司法院（70）廳刑一字第1104號研討意見結果參照）。本案被告就追加起訴書犯罪事實欄一、所載之犯行，係以詐術使被害人 洪雅淳 匯出金錢，係具體現實之財物，而非財物以外之財產上不法利益，故此部分應係該當刑法第
339條第1項之詐欺取財罪自明。故追加起訴書意旨認被告就此部分係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪，容有未洽，惟基本之社會事實相同，於本院審理時亦已對被告告知上開罪名之變更，給予防禦權為己答辯機會之保障，並經公訴檢察官當庭聲請變更起訴法條（見本院107年度易字第151號卷第68頁），爰依法變更起訴法條。
四、沒收部分：
㈠、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；又按宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，105年7月1日施行之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項分別定有明文。另修正後刑法第38條之1、第38條之2之等規定之文義雖規定於「有特別規定」或「已實際合法發還被害人」之情形，始毋庸就犯罪所得宣告沒收或追徵價額，或因宣告沒收、追徵，將有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，始得由法院審酌後不宣告或酌減，然實務上常有由被害人與犯罪行為人就因犯罪行為所形成財產、利益不正當流動，於事後成立和解、調解，由犯罪行為人將因犯罪行為而取得之財產、利益返還予被害人，以使財產、利益狀態回復至犯罪行為發生前所應有之狀態，更恆有因考量返還之財產、利益價額及犯罪行為人個人之經濟能力與被害人受償時間之意願，經被害人與犯罪行為人雙方磋商、合意，同意由犯罪行為人於一定期限內分期返還，而於上開情形下，犯罪行為人因犯罪行為所造成財產、利益不正當流動之財產秩序變動，固然並非一時之間即可獲回復，或立即對犯罪行為人產生犯罪所得剝奪之效果，惟上開財產變動秩序回復之模式既係由被害人與犯罪行為人出於雙方自由意志而磋商、形成，且上開回復模式是經衡酌犯罪行為人經濟能力、被害人受長期間意願之結果，倘若僅囿於修正後刑法文義，認於法院宣判時，依調解、和解條件而尚待犯罪行為人於法院宣判後按期履行之各期給付即屬「未實際發還被害人」之犯罪所得，因而原則上仍應予以宣告沒收，一來於依被害人與犯罪行為人之調解、和解條件下同樣具有剝奪犯罪行為人因犯罪所取得之財產、利益，使之無從繼續保有犯罪所得之目的，若仍予以為沒收、追徵價額之宣告，國家公權力恐有過度干涉犯罪行為所生財產、利益不正當變動調整、回復，忽略被害人與犯罪行為人上開調解、和解所由之雙方自由意志，二來因被害人、犯罪行為人之所以願意形成分期履行和解、調解之內容，常係慮及犯罪行為人經濟能力，倘若於判決確定後，原尚待到期履行內容均需視為「未實際發還被害人」之犯罪所得，無疑迫使原已取得被害人同意而得按期履行之犯罪行為人需儘速履行，恐有過度壓迫而影響犯罪行為人之清償能力，三來則是使犯罪行為人除依調解、和解內容賠償被害人之損害外，他方面又須將犯罪所得財物提出供沒收執行或依法追徵其價額，不啻面臨雙重追償之不利益而有過苛之虞。
㈡、本案被告業分別與被害人 吳明哲 、洪雅淳達成以新臺幣（下同）7,500元、1,000元賠償其二人於本案所受之損失，且均已依約賠償完畢，有本院107年度中司調字第6019號調解程序筆錄1份及本院公務電話紀錄表2份在卷可稽。是就被告本案犯罪所得部分，經審酌被告業已賠償予被害人2人之總額，乃係被告與被害人2人衡酌雙方經濟能力、意願後形成之共識，且被告亦已均依上開條件履行完畢，是應已足達到刑法剝奪犯罪所得、避免被告持續保有犯罪所得之目的，是本院基於比例原則，認若於被告與被害人2人成立上開調解條件下，仍就被告此部分犯罪所得宣告沒收、追徵價額，對於被告將有過苛之情形，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收及追徵價額。
五、應適用之法條：刑事訴訟法第455條之2第1項第1款、第
455條之4第2項、第455條之8、第454條第1項、第30
0條，刑法第339條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
六、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。
七、如不服本件判決，且有前述得提起上訴之情形，得自收受判決送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院。
中華民國108年4月11日
刑事第十五庭法官陳翌欣以上正本證明與原本無異。
書記官陳麗靜中華民國108年4月11日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。