裁判字號：臺灣高雄地方法院107年簡上字第311號民事判決
裁判日期：民國108年08月14日
裁判案由：確認本票債權不存在
臺灣高雄地方法院民事判決107年度簡上字第311號上訴人 陳璽竹 訴訟代理人 張清雄 律師
曾本懿 律師 郭小如 律師被上訴人 林英美 訴訟代理人 蕭慶鈴 律師上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於民國10
7年8月10日本院高雄簡易庭106年度雄簡字第2750號簡易程序第一審判決提起上訴，經本院於民國108年7月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後。三、對於在第一審之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。又前項但書各款情形，當事人應釋明之，民事訴訟法第447條第1項、第2項定有明文。又當事人上訴第二審，原則上不得提出新攻擊防禦方法，此觀民事訴訟法第
447條第1項規定自明。此項規定係以民國89年2月9日民事訴訟法所修正之續審制，仍無法避免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法之情形為由，將該「原則上准許新攻防方法，例外限制」之制度，修正為「原則上限制新攻防方法，例外准許」之「嚴格限制之續審制」或「改良式之續審制」或「接近事後審制」，以充實第一審之事實審功能（最高法院99年度台上字第947號判決意旨參照）。本件被上訴人遲至108年7月31日向本院提出民事言詞辯論意旨狀，始抗辯上訴人係向訴外人甲○○借款，委由甲○○為其簽發發票日為104年11月3日、票面金額新臺幣（下同）200萬元、免除作成拒絕證書之本票（下稱系爭本票），並由甲○○尋得其為金主後，執該本票向其借款，應有票據法第13條前段之適用等語（見本院卷第92至93頁），然此為被上訴人所不同意。經查，被上訴人自上訴人於106年11月24日向原審提起本訴起迄至其於108年7月31日向本院提出民事言詞辯論意旨狀，歷時逾一年半，對於上訴人主張透過甲○○向被上訴人借款，並授權甲○○簽發系爭本票交付被上訴人供作擔保，兩造間就系爭本票為直接前後手等節，均未予爭執，並於原審抗辯上訴人確有向其借款，而由甲○○交付系爭本票，堪認前述上訴人係向甲○○借款，而有票據法第13條前段適用部分，是於本院才提出之新防禦方法，依上開規定，上訴人應就該新防禦方法有何合於民事訴訟法第447條第1項各款所示事由予以釋明，苟未釋明，即不准其於本院提出，且被上訴人於本院乃委任專業律師為訴訟代理人，其訴訟代理人對於上開規定當無不知之理，卻未釋明其不能於原審提出上開新攻擊方法之事由，及提出可供即時調查之證據，是其遲至本院始提出前述新防禦方法，自不應准許。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：伊前透過甲○○向被上訴人借款200萬元，因被上訴人要求需以借據、本票供作擔保，伊乃授權甲○○於104年11月3日為伊簽發系爭本票及借據（下稱系爭借據）予被上訴人，惟被上訴人收受後又稱需設定抵押權始願意交付借款（下稱系爭借款），伊乃於105年7月18日將坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○號土地（應有部分48分之1）、同段000地號土地及其上同段000建號即門牌號碼高雄市○○區○○街○巷○○號建物（下合稱系爭不動產）設定擔保債權總金額1,000萬元之最高限額抵押權予被上訴人之子即訴外人乙○○（下稱系爭抵押權），然被上訴人未依約交付系爭借款，嗣伊已無資金調度需求，乃透過甲○○與被上訴人協調後，被上訴人即於106年3月16日同意塗銷系爭抵押權，足見伊與被上訴人間並無任何債權債務關係，是被上訴人既未交付系爭借款，伊與被上訴人間消費借貸契約即不成立，系爭本票所擔保之借款債權自不存在，被上訴人竟仍執系爭本票向本院聲請，而經本院以000年度司票字第0000號裁定准予強制執行（下稱系爭裁定），並執該裁定聲請強制執行，而經本院以000年度司執字第000000號清償票款強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，是伊自得起訴請求確認系爭本票債權不存在，及依強制執行法第14條第2項之規定，以系爭本票債權不存在為由，提起債務人異議之訴等語，並聲明：㈠確認系爭本票債權不存在。㈡系爭執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。
二、被上訴人則以：甲○○於104年11月3日至伊經營之公司稱上訴人願提供所有之系爭不動產設定抵押權，向伊借款200萬元，並議定借款利率為月息二分，首期借款預扣3個月利息，伊即由訴外人丙○○、丁○○有限公司、戊○○有限公司帳戶提領款項合計210萬元，並將其中188萬元交付予甲○○，甲○○同時交付系爭借據及系爭本票予伊，甲○○嗣另向伊借款400萬元、250萬元，上訴人乃於105年7月18日以系爭建物設定抵押權1,000萬元以擔保前述借款，是上訴人確有向伊借款等語，資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審經審理結果，判決確認系爭本票於逾188萬元及自106年10月24日起至清償日止按週年利率6%計算之利息部分對上訴人之本票債權不存在，系爭執行事件所為執行程序關於執行上訴人之財產超過188萬元及自106年10月24日起至清償日止按週年利率6%計算之利息部分應予撤銷，並駁回上訴人其餘之訴，上訴人不服提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈確認被上訴人所執有之系爭本票，除原判決確定部分外之188萬元及自106年10月24日起至清償日止按週年利率6%計算之利息部分對上訴人本票債權亦不存在。⒉系爭執行事件對上訴人就前項188萬元及自106年10月24日起至清償日止按週年利率6%計算之利息不存在部分之強制執行程序，應予撤銷。被上訴人則聲明：上訴駁回（至被上訴人於原審敗訴部分，未據上訴，業已確定）。
四、兩造不爭執事項㈠上訴人前為向被上訴人借款，而於104年11月3日授權甲○○為其簽發系爭本票予被上訴人。
㈡被上訴人前執系爭本票向本院聲請裁定准予強制執行，經本
院以系爭裁定准予強制執行確定後，再執該裁定為執行名義向本院聲請對上訴人為強制執行，經本院以系爭執行事件受理。
㈢上訴人於授權甲○○簽發系爭本票同時，亦授權甲○○為其
簽立系爭借據予被上訴人，上載：「茲立據人陳璽竹向＿＿先生，借得新台幣貳佰萬元整，並開立同額本票乙紙，約定每月利息2分，直至清償完畢為止，特此立據」等語。
㈣上訴人前曾將所有之系爭不動產設定系爭抵押權予乙○○，
擔保上訴人對於乙○○現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務（包括借款），並於105年7月18日辦畢登記，嗣該抵押權經於
106年3月16日辦理塗銷登記。
五、本件之爭點㈠系爭本票債權是否不存在？㈡系爭執行事件之強制執行程序是否應予撤銷？
六、得心證之理由㈠系爭本票債權是否不存在？
按票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，是以執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，固不負舉證責任。惟兩造均主張系爭本票交付之原因關係為消費借貸，票據債務人抗辯未收受借款，消費借貸未成立，則就借款已交付之事實，自應由執票人負舉證責任；消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。如當事人間就是否已實際交付之事實有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任（最高法院88年度台簡上字第55號、88年度台上字第1346號判決要旨參照）。本件上訴人固主張其沒有收受借款，因此系爭本票債權不存在云云。惟查：
⒈上訴人於授權甲○○簽發系爭本票同時，亦授權甲○○為其
簽立系爭借據予被上訴人，上載：「茲立據人陳璽竹向＿＿先生，借得新台幣貳佰萬元整，並開立同額本票乙紙，約定每月利息2分，直至清償完畢為止，特此立據」等語，又乙○○前曾以LINE軟體向甲○○表示：「那要快點設定好，不然我現在等於全部都沒設定物件了」、「104/11/03那筆20
0萬的有設定了嗎」等語，甲○○則分別答以：「好」、「還沒」，經乙○○再次詢問「不是○○街0巷00號嗎」、「所以這件有設定了嗎？」，甲○○則分別答以：「嗯啊」、「還沒」，並請求「這件先別設定我權狀先放你那可以嗎」，乙○○則答以「喔喔！那其他的也要幫我設定」，有LINE對話翻拍照片在卷可按（見原審卷第145頁），而證人甲○○於本院審理中到庭證稱其經常受他人委託而代為借款，擔任中間人的角色，前述LINE對話確實為其與乙○○之對話，其中104/11/03那筆指的就是上訴人系爭借款等語（見本院卷第67頁、第69頁），而以證人甲○○與上訴人前為男女朋友關係，於本件起訴時亦列為上訴人之送達代收人，其與上訴人關係密切，應不可能甘冒偽證罪之風險而故為有利於被上訴人證述之可能，其上開證述內容應可採信，則證人甲○○既富有仲介他人借款之經驗，其自應知悉系爭借據前述內容之意義，若非其已取得約定之借款，應不至於代理上訴人於表明借得200萬元之借據上簽名，並將之交付予被上訴人收執，縱一時不查而交付，亦不至於在未能取得系爭借款後未將借據、本票取回；再參諸前述LINE對話內容，乙○○當時係要求甲○○盡快設定擔保物權，否則其等於全部都沒有設定了等語，足見其所表示的是已借出之款項均未設定擔保物權，是其接著詢問之系爭借據所示借款，應亦係指已借出之款項，始屬合理，是證人甲○○證稱其交付系爭本票及系爭借據時沒有拿到借款，因其與被上訴人認識很久，想說方便，設定完成後，拍照傳予被上訴人，被上訴人即可放款，其後亦因相信對方，而於未拿到借款後，沒有取回系爭借據、本票，前述LINE對話是對方在追說上訴人系爭借款要不要設定，然後趕快放款等語，實與前述立據常情及LINE對話內容有悖，而難採信。再佐諸證人即被上訴人○○己○○於原審證稱甲○○於104年11月3日至丁○○有限公司拿取借款，被上訴人有拿1袋錢予其點算188萬元予甲○○等語（見原審卷第95至96頁），並參以民間借貸預先扣取利息實屬常見，而證人己○○證述當日交付甲○○之金額，對照系爭借據記載兩造約定之利息為月息2分（即每月4萬元利息），足見被上訴人抗辯其業已交付借款，但因預扣3個月利息（即12萬元利息），因此交付現金188萬元等節確屬實情。
⒉上訴人授權甲○○為其簽立系爭借據予被上訴人，上載：「
茲立據人陳璽竹向＿＿先生，借得新台幣貳佰萬元整，並開立同額本票乙紙，約定每月利息2分，直至清償完畢為止，特此立據」等語，既為兩造所不爭執，並衡情系爭借據上乃明確表明已借得款項，上訴人又非無社會經驗者，其應知悉若未取得借款即不應隨意交付系爭借據，是若上訴人未授權甲○○代為收受借款，其於未經由匯款或其他方式取得借款前，應無由授權甲○○代為簽立表明已取得借款之系爭借據，是由上訴人授權甲○○簽立系爭借據，足見其確有授權甲○○為其收受借款，始有授權由甲○○收受借款後出具借據之必要，故上訴人主張並未授權甲○○收受借款云云，委無足採。再者，系爭借據雖記載「茲立據人陳璽竹向＿＿先生，…」等語，而足以認定系爭借據為事先擬定，然依諸前述，若上訴人之代理人甲○○於當日未能獲得交付借款，按其經驗應不致於代理上訴人其上簽名，並有交付系爭借據及系爭本票之舉，已如前述，且甲○○既已交付被上訴人由上訴人出具之載明「借得200萬元」之借據，自無需再由甲○○出具收據之必要。又民間借貸按借貸雙方之信任、資力等狀況，未要求必得設定抵押權之後始願意交付借款之實務案例所在多有，況上訴人之代理人當時業已交付系爭本票供作系爭借款之擔保，被上訴人於取得系爭借據及系爭本票後，基於甲○○先前亦有為其他客戶向被上訴人一家人多次借貸融資之情，此有上述LINE對話可佐，衡諸此等交易往來信任關係，被上訴人乃未要求需先設定抵押權，即交付借款188萬元，尚難認悖於一般交易常情，是上訴人主張被上訴人未要求設定抵押權，復未要求甲○○立據，即交付借款，有違常情，及證人己○○所述不可採信，是難以上訴人有交付系爭借據、本票，即認被上訴人有交付借款云云，尚非可採。
⒊另系爭抵押權乃為最高限額抵押權，該抵押權之存在固不必
然足以推認兩造間存有消費借貸關係，但系爭借據卻足以證明上訴人已借得200萬元，若上訴人於未取得系爭借款之際，竟只要求被上訴人塗銷抵押權設定登記，而未將系爭借據及系爭本票取回，亦與常情有違，是上訴人主張由系爭抵押權嗣已塗銷足認其未取得借款云云，尚非可採。
⒋另被上訴人及乙○○前以甲○○擅自塗銷系爭抵押權為由，
而對甲○○提起偽造文書告訴，經臺灣高雄地方檢察署檢察官以107年度偵字第00000、00000號為不起訴處分，該不起訴處分書雖記載：「告訴人林英美係稱將被告陳璽竹借款交給其○○，其○○有交回被告陳璽竹之本票等節，然告訴人乙○○卻稱告訴人林英美係在公司交付現金予被告甲○○等情，是告訴人林英美、乙○○就如何將被告陳璽竹借款交付予被告甲○○之描述情節，似存有歧異…」等語，有該不起訴處分書在卷可稽（見本院卷第87至89頁），然觀諸不起訴處分書之文字乃為「似存有歧異」，顯然僅係檢察官針對被上訴人、乙○○二人偵查中所述交付借款部分存有歧異，然佐以證人己○○於原審之前述證述內容，被上訴人確係由○○己○○交付借款予甲○○，且係在公司交付借款無訛，則乙○○於前述偵查中指稱被上訴人於公司交付現金予甲○○，或者是被上訴人於前述偵查中指述係將借款交由○○交付予甲○○，二者並無出入，是上訴人據此不起訴處分書內之隻字片語主張被上訴人於原審訴訟代理人乙○○在原審所述非屬實情云云，自非可採。
⒌綜上所述，被上訴人確有交付借款188萬元予上訴人，是上
訴人主張其未收受借款，尚非可採。惟被上訴人既預扣利息12萬元，而僅交付188萬元，依諸首揭說明，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額即188萬元為準。
，又系爭本票係供擔保系爭借款，乃為兩造所不爭執，則系爭借款既僅有188萬元，系爭本票債權於逾188萬元及自10
6年10月24日起至清償日止按週年利率6%計算之利息，自不存在，上訴人就此部分主張系爭本票債權不存在，應可採信，然其逾此範圍主張系爭本票債權不存在，即非可採。
㈡系爭執行事件之強制執行程序是否應予撤銷？
按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。經查，系爭執行事件之執行名義乃為系爭裁定，而系爭裁定並無確定判決同一之效力，則於該裁定成立前，如有債務不成立之事由發生，上訴人即得提起異議之訴。又系爭裁定所示系爭本票債權於逾188萬元及自10
6年10月24日起至清償日止按週年利率6%計算之利息乃不存在，已如前述，則系爭裁定成立前既有此債權不成立之事由，上訴人自得據此提起債務人異議之訴，而請求撤銷系爭執行事件就此不存在部分所為之執行程序，至上訴人逾此範圍主張撤銷系爭執行事件所為之強制執行程序部分，則非可採。
七、綜上所述，被上訴人確有交付188萬元借款，則被上訴人持為強制執行名義之系爭本票債權在188萬元及自106年10月24日起至清償日止按週年利率6%計算之利息部分應係存在，故而，上訴人請求確認此部分本票債權不存在，即無理由，而其請求撤銷此範圍內之強制執行程序，亦屬無據。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條規定，判決如主文。
中華民國108年8月14日
民事第三庭審判長法官楊淑珍
法官陳筱雯法官楊淑儀以上正本係照原本作成。
如不服本判決，僅得以適用法規顯有錯誤為理由逕向最高法院提起上訴，但須經本院許可。提起上訴，應於收受送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由，裁判宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提理由書狀，並應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第
1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。及依上訴利益額繳納裁判費。
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中華民國108年8月14日
書記官呂美玲