裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第1583號刑事判決
裁判日期：民國111年10月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第1583號上訴人即被告 何詠 權
選任辯護人 葉錦龍 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第233號中華民國111年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第39394、41444號、111年度偵字第3795號；移送併辦案號：同署111年度偵字第7169號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、芬納西泮、愷他命，均係行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告屬同條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得販賣或持有純質淨重5公克以上。甲○○竟於民國110年11月初，與 蔡丞堯 (經原審判處有期徒刑1年6月，緩刑5年確定)、 張皓鈞 (經原審判處有期徒刑2年，緩刑5年確定)等3人共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意聯絡，由甲○○負責使用微信通訊軟體之暱稱「力捷租賃」、「便捷租賃」等帳號上網兜售毒品，接洽毒品買家談妥毒品交易之種類、數量、價格及交易之時間、地點。張皓鈞則負責保管含有混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、芬納西泮等成分之毒咖啡包、第三級毒品愷他命等毒品，再依甲○○之指示將要販賣之毒品，交給蔡丞堯。
蔡丞堯復依甲○○指示，以每包毒咖啡包新臺幣（下同）500元、2克愷他命3,800元、4克愷他命7,500元之價格，出面將毒品販賣給買家，並將販毒所得交回給甲○○或張皓鈞。嗣於110年12月1日，員警佯裝買家，使用微信通信軟體，聯繫甲○○所使用之「力捷租賃」微信帳號，約定以2,500元購買毒咖啡包6包(買5送1)，經確認交易時間、地點後，於同日17時58分，在臺中市○○區○○○街00號前，由喬裝買家之員警坐上蔡丞堯所駕駛之車號000-0000號自用小客車(車主：○○○)內進行交易，員警將上開價金交與蔡丞堯，蔡丞堯再將毒咖啡包6包交付後，員警即當場表明警察身分加以逮捕，扣得如附表一編號1至4所示之毒咖啡包共65包（含交給員警之毒咖啡包6包【「我發」包裝3包、「狗頭、CKUBO」包裝3包】）、如附表一編號5所示之愷他命6包、如附表二編號2所示之行動電話1支、金色IPHONE11行動電話1支(插用門號0000000000號SIM卡)、現金6,000元，甲○○、蔡丞堯、張皓鈞共同販賣第三級毒品之犯行因而未遂。員警另於110年12月15日11時25分許，持檢察官核發之拘票，在臺中市○○區○○路000巷00號前，將甲○○拘提到案，扣得如附表二編號1所示之行動電話1支。復於111年1月18日13時15分許，持檢察官核發之拘票，在臺中市○區○○路000號前，將張皓鈞拘提到案，扣得如附表二編號3所示之行動電話1支、現金9,000元。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，上訴人即被告甲○○(下稱被告)及辯護人於本院準備程序及審判程序，均表示沒有意見，同意有證據能力，檢察官則表示沒有意見(見本院卷第75頁、第109頁)，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法所取得，依法自得作為證據。
二、被告於警詢、檢察官偵查、原審及本院審判時，對上開犯罪事實均坦承不諱，核與共同被告蔡丞堯、張皓鈞於警詢、檢察官偵查及原審審判時供述之情節大致相符，並有臺中市政府警察局刑事警察大隊偵五隊偵查 佐鄭植祐 之110年12月2日職務報告、員警誘捕購毒過程對話紀錄譯文、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府警察局刑事警察大隊查獲涉案毒品案件初步檢驗報告、路口監視器翻拍照片、共同被告蔡丞堯持用手機內容翻拍照片、車號000-0000號自用小客車車輛詳細資料報表、共同被告蔡丞堯之查獲現場照片、扣案物翻拍照片、通聯調閱查詢單、臺灣臺中地方法院110年聲搜字第1705號搜索票、被告持用手機之內容翻拍照片、臺灣臺中地方法院111年聲搜字第102號搜索票、共同被告張皓鈞持用手機內容翻拍照片、共同被告張皓鈞查獲現場照片等在卷，及如附表一編號1至5、附表二編號1至3所示之物扣案可稽。又扣案如附表一編號
1、2、4所示之毒咖啡包共46包經檢驗結果，分別含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分；扣案如附表一編號3所示之毒咖啡包19包經檢驗結果，則含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、芬納西泮等成分；扣案如附表一編號5所示之晶體6包經檢驗結果，均含有第三級毒品愷他命成分，復有衛生福利部草屯療養院110年12月2日草療鑑字第1101200031號鑑驗書、110年12月13日草療鑑字第1101200032號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局111年3月7日刑鑑字第1110000811號鑑定書在卷可憑（見原審卷第285至293頁），足認被告所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。
三、衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟販毒者於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件依上開證據可知，被告、共同被告蔡丞堯、張皓鈞與佯裝買家之警員均無利害關係，而警員向被告等3人購買毒咖啡包，係以交付特定金錢作為代價，如被告並無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，僅在與購毒者聯繫後，率而將其與共同被告蔡丞堯、張皓鈞向他人取得之毒咖啡包以原價或低於原價方式轉讓交付予購毒者之理！況被告於警詢供稱：我購入毒咖啡包每包成本200元，以500元賣出可獲利300元等語(見偵字第41444號卷第55頁)；於檢察官訊問時供稱：我販賣5包毒咖啡包，與蔡丞堯各分750元等語（見偵字第41444號卷第197頁）；於原審羈押訊問時供稱：我販賣毒品是因為想要賺錢等語(見聲羈字第720號卷第16至17頁)，足徵被告主觀上確有從中賺取價差之營利意圖無訛。從而，本案事證明確，被告上開販賣第三級毒品未遂之犯行，即堪認定，應予依法論科。至辯護人雖曾聲請就本案查扣之毒咖啡包再次進行鑑定所含成分(見本院卷第89頁)，然被告於本院審判時已明確表示不爭執其所販賣之毒品為混合二種以上之第三級毒品(見本院卷第108頁)，辯護人亦表示不再送毒品鑑定(見本院卷第113頁)，故本院就此部分即無再加以調查之必要，附此說明。
四、論罪科刑：
(一)查「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」，均係行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告屬同條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品。被告於本案所販賣之毒咖啡包6包（「我發」包裝3包、「狗頭、CKUBO」包裝3包），經鑑驗後摻雜上開二種第三級毒品成分，自屬毒品危害防制條例第9條第3項規定所稱混合二種以上毒品之情形，是本件經警佯裝買家與被告交涉後，經警於約定之交易地點當場逮捕共同被告蔡丞堯，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。
(二)被告於本案販毒行為負責接洽毒品買家及指示交付毒品，共同被告蔡丞堯負責到場交易毒品，共同被告張皓鈞負責保管毒品，均屬犯罪不可或缺之角色，是其等3人有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
(三)被告等3人所持有如附表一編號1至4所示之毒咖啡包，其所含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」之驗前總純質淨重約5.58公克（即1.05+3.27+0.63+0.63=5.58），已達純質淨重5公克以上，而其持有純質淨重5公克以上第三級毒品之目的既在於販賣，則其持有之低度行為，應為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
(四)臺灣臺中地方檢察署檢察官移送併辦部分(111年度偵字第7169號)之犯罪事實，與起訴書所載之犯罪事實為同一事實，本院自得併予審判。
(五)刑之加減：
1.被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑至二分之一。
2.被告就上開犯行，已著手販賣毒品犯行之實行，惟因佯裝購毒之警員並無實際買受毒品之真意，被告事實上不能真正完成買賣毒品之行為，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，依既遂犯之刑減輕之。
3.被告就上開犯行，於偵查及歷次審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
4.被告於本案所犯之罪，因有刑之加重及二種以上刑之減輕，應依刑法第71條第1項、第70條之規定，先加重後遞減之。
5.毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或被告供出毒品來源前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告之毒品來源，則嗣後之查獲與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後且相當之因果關係，與上開減免其刑規定不符，而無其適用之餘地。經查：
①本案經警以釣魚偵查方式，向真實姓名不詳，微信帳號「力
捷租賃」之人購買毒品，並逮捕到場交付毒品之共同被告蔡丞堯。共同被告蔡丞堯於110年12月2日警詢時，即依據指認犯罪嫌疑人紀錄表，向員警具體指認其毒品來源是編號4綽號「何詠」之被告、編號3綽號「倉管」之張皓鈞等語（見偵字第39394卷第31至33頁、第47至53頁）；於同日檢察官偵訊時，亦表示倉管就是張皓鈞等語（見偵字第39394卷第179至183頁）。嗣員警即依共同被告蔡丞堯提供之資料，據以查獲被告及共同被告張皓鈞，此有臺中市政府警察局刑事警察大隊111年2月23日中市警刑五字第1110007623號函檢附之員警職務報告在卷（見原審卷第193至195頁）可稽。
②被告於110年12月15日為警查獲後，固於110年12月16日警詢
時供稱其與蔡丞堯、張皓鈞等3人共組販毒集團，並具體指認張皓鈞是擔任倉管等語(見偵字第41444號卷第49頁)。且上開員警職務報告認被告於警詢提供張皓鈞資料供警方追查，進而循線查獲張皓鈞到案等語(見原審卷第195頁)。然觀諸員警於該日警詢時，係主動對被告詢及：「蔡丞堯於警詢中供稱...另有一名負責保管毒品的倉管張皓鈞(男、86/04/17、Z000000000)，負責每日或隨時提供渠每天所欲販售的毒品咖啡包或愷他命毒品....對此你有無說明或辯解？」被告始答以：「是」等語(見偵字第41444號卷第49頁)。顯見偵辦本案之員警於被告供出張皓鈞之前，透過共同被告蔡丞堯之供述，已有確切之證據，足以合理懷疑張皓鈞涉有本案販賣毒品犯行。依上說明，縱嗣後經警查獲共同被告張皓鈞，與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後且相當之因果關係，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。
③至被告於警詢、檢察官偵訊及原審訊問時，雖供稱其毒品來
源為暱稱「 阿彥 」之人等語(見偵字第41444號卷第53至55頁、第197頁、原審卷第49頁)。然被告並未提供具體事證給警方，故無法追查「阿彥」到案，有上開員警職務報告可稽。堪認本案並未因被告供述其毒品之來源，促使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以查獲其他正犯或共犯之情形，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。
6.再刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本院考量毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告係智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案之販賣第三級毒品犯行，嚴重影響社會治安，且毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定本刑為「7年以上有期徒刑」，被告於本案犯行經適用上開規定先加重再遞予減輕其刑後，最低得量處有期徒刑1年10月。本院就其販賣毒品未遂犯行，考量案件具體情形，縱量處最低刑度，依一般國民社會感情，仍難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形。從而，本院認被告所犯之販賣第三級毒品未遂犯行，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，並無情輕法重而有顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。辯護人請求本院依上開規定予以酌減其刑，為本院所不採。
五、原審經審判結果，以被告上開犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第9條第3項、第17條第2項，刑法第11條、第25條第2項等規定，審酌被告明知含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等毒品成分之混合毒咖啡包係國家嚴厲查緝之毒品，不得任意持有、販賣，且毒品具有高度之成癮性及濫用性，對身體健康有嚴重危害，竟仍貪圖販賣毒品之利益，企圖販賣毒品牟利，雖因交易對象為員警而止於未遂，所為仍應予非難。並審酌被告與共同被告蔡丞堯、張皓鈞共同販賣毒品，被告係主導販賣行為者，量刑上應予從重。又審酌被告自始坦承犯行之犯後態度。以及審酌被告前於109年8月間即因販賣第三級毒品等行為，經本院以110年上訴字909號判決判處應執行有期徒刑3年，最高法院以111年度台上字第129號判決上訴駁回確定，於前案審判期間，仍為本案販賣毒品犯行；暨審酌被告於原審自陳之職業、教育程度、家庭經濟狀況(見原審卷第241頁)等一切情狀，量處有期徒刑2年2月之刑。核原審之認事用法並無違誤，就被告之量刑亦已審酌上開情狀，注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合罰當其罪之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情。被告提起上訴，以其已具體供出並指認重要共犯張皓鈞，且提供明確之時間、交易地點等資料，應已符合「查獲」之要件，其因一時失慮觸犯法律，且已坦承犯行，請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑等語，而指摘原審判決不當，經核並無理由，應予駁回其上訴。
六、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案被告不服原審判決提起上訴，其於刑事上訴理由狀僅指摘原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等語（見本院卷第28至32頁）；復於本院審判時明確表示僅針對刑度部分上訴(見本院卷第115至116頁)。顯見被告並未指摘原判決關於沒收部分之認定有何不當之處，是本院之審判範圍僅限於量刑，而不及於關於被告犯罪事實及沒收部分之認定。縱原審就扣案如附表一編號1至5所示之違禁物，漏未於被告所犯罪名項下宣告沒收，本院尚無從予以撤銷改判，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林俊杰提起公訴及移送併辦，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國111年10月4日
刑事第四庭審判長法官蔡名曜
法官鄭永玉法官林宜民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官謝安青中華民國111年10月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。附表一：
編號扣案物名稱鑑驗結果1黑色包裝之毒咖啡包拾包【內含第三級毒品"4-甲基甲基卡西酮"及微量第三級毒品"甲基-N,N-二甲基卡西酮"成分之黃色粉末，含外包裝袋拾個】（包裝袋外觀為「狗頭、CKUBO」）1.檢品編號：編號A1-A102.檢品外觀：均為黑色包裝，內含黃色粉末3.驗前總毛重44.55公克（包裝總重約9.34公克，驗前總淨重約35.21公克（取2.03公克鑑定用罄）。4.驗得4-甲基甲基卡西酮純度約3%5.依據抽測純度值，推估編號A1-A10均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.05公克2黑/白色包裝之毒咖啡包參拾包【內含第三級毒品"4-甲基甲基卡西酮"及微量第三級毒品"甲基-N,N-二甲基卡西酮"成分之粉紅色粉末，含外包裝袋參拾個】（包裝袋外觀為「我發」）1.檢品編號：編號B1-B302.檢品外觀：均為黑/白色包裝，內含粉紅色粉末3.驗前總毛重195.67公克（包裝總重約31.85公克，驗前總淨重約163.82公克（取2.15公克鑑定用罄）。4.驗得4-甲基甲基卡西酮純度約2%5.依據抽測純度值，推估編號B1-B30均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約3.27公克3黑色包裝之毒咖啡包拾玖包【內含第三級毒品"4-甲基甲基卡西酮"及微量第三級毒品"芬納西泮"、"甲基-N,N-二甲基卡西酮"成分之粉紅色粉末，含外包裝袋拾玖個】（包裝袋外觀為「MYLOVE」）1.檢品編號：編號C1-C192.檢品外觀：均為黑色包裝，內含粉紅色粉末3.驗前總毛重83.94公克（包裝總重約20.89公克，驗前總淨重約63.05公克（取2.18公克鑑定用罄）。4.驗得4-甲基甲基卡西酮純度約1%5.依據抽測純度值，推估編號C1-C19均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約0.63公克4黑色包裝之毒咖啡包陸包【內含第三級毒品"4-甲基甲基卡西酮"及微量第三級毒品"甲基-N,N-二甲基卡西酮"成分之黃色粉末，含外包裝袋 陸個 】（包裝袋外觀為「Aape」）1.檢品編號：編號D1-D62.檢品外觀：均為黑色包裝，內含黃色粉末3.驗前總毛重27.84公克（包裝總重約6.60公克，驗前總淨重約21.24公克（取1.89公克鑑定用罄）。4.驗得4-甲基甲基卡西酮純度約3%5.依據抽測純度值，推估編號D1-D6均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約0.63公克5晶體陸包【內含第三級毒品愷他命，含外包裝袋陸個】1.檢品編號：B00000002.檢品外觀：晶體3.驗前總淨重9.9929公克，總純質淨重7.7645公克附表二：
編號扣案物所有人1行動電話（IPHONE13）IMEI：000000000000000SIM卡：0000000000(申登人：○○○)甲○○2行動電話（IPHONE6S，粉色）IMEI：000000000000000SIM卡：+00000000000蔡丞堯3行動電話（IPHONE11）IMEI：000000000000000000000000000000SIM卡：0000000000(申登人：○○○)張皓鈞