裁判字號：臺灣士林地方法院99年智簡上字第4號刑事判決
裁判日期：民國99年10月26日
裁判案由：違反著作權法等
臺灣士林地方法院刑事判決99年度智簡上字第4號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告違反著作權法等案件，不服本院99年度審智簡字第5號中華民國99年6月21日第一審簡易判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第15446號，被告於檢察官起訴後自白犯罪，原審認宜以簡易判決處刑，而不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑柒月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束。扣案如附表二、三所示之遊戲光碟及遊戲光碟目錄貳拾伍本均沒收。
犯罪事實
一、乙○○係址設臺北縣○○鎮○○街○段○○號之「涉谷GAME」商店之負責人，明知如附表一所示之商標圖樣，分別業經日商任天堂股份有限公司（附表一編號1至69號，下稱任天堂公司）、日商新力電腦娛樂股份有限公司（附表一編號70、71號，下稱新力公司）向經濟部智慧財產局申請註冊登記而取得商標權，指定使用於電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟等在內之商品，現仍在專用期間內（商標圖樣、證號、商品分類及專用期限均如附表一所示，原審判決書漏附此部分附表，應予補充），未經商標權人之同意或授權，不得於同一商品上使用相同之商標圖樣，亦不得販賣；又明知如附表二、三所示電腦遊戲程式著作均係任天堂公司及其他如附表二所示著作權人（起訴書贅載附表三）、新力公司享有著作權之電腦程式著作，且均在著作權存續時間之內，非經上開著作權人之同意或授權，不得擅自重製，亦不得將侵害著作財產權之重製物予以散布，乙○○復明知如附表
二、三所示可供任天堂Wii（下稱Wii）、PLAYSTATION（下稱PS）、PLAYSTATION2（下稱PS2）等電視遊樂器執行之遊戲光碟片，分別置放於各該公司所出產電視遊樂器執行使用時，於輸出端機器畫面，除會分別呈現任天堂公司、新力公司如附表一所示之商標圖樣外，另會出現各該遊戲所屬著作權人公司名稱、授權生產等文字，用以表明為該遊戲光碟係各該商標權人所製造或授權製造之意思。詎乙○○竟基於販賣仿冒商標商品、明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布及行使偽造準私文書之包括犯意，自民國97年11月間某日起，以每片新臺幣（下同）100元之價格，向真實姓名年籍不詳之成年人購入仿冒如附表一所示任天堂公司、新力公司商標圖樣，並含有前述未經任天堂公司、新力公司授權之電腦程式著作而擅自重製之如附表二、三所示遊戲光碟，而存放在「涉谷GAME」內倉庫內，並在上址店內以前開真實姓名年籍不詳之成年人所提供之遊戲光碟目錄供不特定顧客選購，以150元之價格販售予顧客或以寄送之方式交付顧客，藉以牟利，使顧客得藉由遊樂器之執行，顯現前揭仿冒遊戲光碟內偽造用以主張合法授權生產之證明文書而行使之，足以生損害於任天堂公司及附表二所示其他著作權人、新力公司。嗣於98年11月6日16時45分許，為警持本院核發之搜索票前往上址店內及倉庫執行搜索查獲，並扣得如附表二、三所示之遊戲光碟及遊戲光碟目錄25本等物。
二、案經新力公司訴由內政部警政署保安警察隊第二總隊第一大隊第一中隊報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○對於前開犯罪事實均坦承不諱，核與告訴人新力公司代理人甲○○、 劉晉榮 、被害人任天堂公司代理人 李奕璇 之指述相符，並有本院搜索票、內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第二中隊98年11月6日搜索扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表、現場照片、檢視報告、鑑定意見書（含商標註冊資料）、鑑視證明（含經濟部智慧財產局商標資料檢索服務）及扣案如附表二、三所示遊戲光碟、遊戲光碟目錄25本等在卷可稽，均可佐被告前開出於任意性之自白與事實相符，得採為認定事實之證據。又起訴書附表二、三所示之遊戲光碟，部分數量有所誤載，亦有部分遊戲光碟為贅載、漏載，均經本院勘驗後予以更正如附表二、三所示，亦有本院99年9月28日勘驗筆錄可參。
二、又按光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220條第2項之規定，應認係準文書之一種。擅自重製他人之光碟片即所謂仿冒或仿冒之光碟片，其外觀包裝雖無被害人公司名稱及授權生產文字，惟如該光碟片內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器或電腦之處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字，足以生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。至販賣此等仿冒之光碟片，是否成立刑法第216條之行使偽造文書罪，因其態樣不一，販賣者是否以偽作真之意思販賣？有無本於仿冒光碟內容之偽造準文書有所主張？是否足以生損害於公眾或他人？為事實認定問題，應依販賣者主觀之意思及客觀之行為，以資審斷。如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並非所問。若販賣者主觀上並無以偽作真之意思，則不成立行使偽造文書罪，有最高法院94年度第12次刑事庭會議決議可資參照。又所稱「販賣者主觀上並無以偽作真之意思」，係指販賣者主觀上不知上開具準文書屬性之仿冒或仿冒之光碟片係偽造或變造者，或不知依該偽造準文書（仿冒或仿冒光碟片）之用法，得以之充為真正文書加以使用而言，亦分別有最高法院19年上字第653號、72年台上字第4709號判例意旨足資參照。是如販賣者知悉其所販賣者為仿冒或仿冒之光碟片，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，參諸最高法院26年滬上字第23號、49年台非字第24號判例意旨，即應成立行使偽造文書罪。至買受者是否知悉其為仿冒品，或仿冒光碟片販售價格之或高或低，並非所問，最高法院95年度台上字第5302號、97年度台上字第357號、97年度台上字第1692號判決均同此見解。查本件扣案之仿冒遊戲軟體光碟片中，部分光碟片之外包裝使用以模仿真品的遊戲外包裝圖樣，並以一般CD棉套包覆，又光碟片上係以彩色印刷模仿遊戲外包裝圖樣，並標示遊戲名稱、畫面、適用遊戲機等資訊，有扣案之光碟片及鑑定意見書在卷可稽，足認被告主觀上係以偽作真之意思販賣，又本案被告知悉上開仿冒遊戲軟體光碟片於播放時，除會出現任天堂公司、新力公司如起訴書附表一所示之商標圖樣外，另會出現附表
二、三所示各該遊戲所屬著作權人公司名稱、授權生產之文字，且亦知買受者一經由機器之執行，仿冒遊戲光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，業據被告於原審準備程序時供述在卷（見原審卷第33頁），顯見被告係將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，自應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，足以生損害於任天堂公司及其他附表二所示著作權人、新力公司。是本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
三、核被告所為係犯著作權法第91條之1第3項前段之散布侵害著作財產權之光碟罪（原審判決贅引第2項）、商標法第82條之非法販賣仿冒侵害商標權之商品罪、刑法第216條、第
210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪，其意圖散布而持有之低度行為應為高度之散布行為所吸收，另偽造準私文書之低度行為亦應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。檢察官於起訴書犯罪事實欄雖已敘及行使偽造準私文書部分之犯行，然於證據清單及待證事實欄三卻認此部分犯嫌不足而不另為不起訴處分，容有未洽，惟此部分罪名業經檢察官於本院審理中當庭補充，並經本院告知此部分罪名（見本院卷第175頁反面），本院自得併予審理，亦附此說明。
再被告於本院審理中自陳自97年11月間起開始經營「涉谷GAME」商店時起因生意不好而決定以購入附表二、三所示遊戲光碟後銷售之方式經營業務等情（見本院卷第177頁），是其為圖牟利而自97年11月間某日起至98年11月16日為警查獲時止，多次販賣、散布如附表二、三所示非法重製暨仿冒商標遊戲光碟、行使偽造準私文書之行為，主觀上顯係基於一次之決意，並在密切接近之一定時間、地點持續實行之複次行為，於客觀上應符合一個反覆、延續性之行為觀念者，屬集合犯，為包括一罪，即應僅成立一罪。被告一行為觸犯上開三罪，為想像競合犯，應從一重論以行使偽造準私文書罪。
四、原審以被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，附表二、三所示非法重製暨仿冒商標之遊戲光碟之數量有部分誤載，部分之遊戲光碟則分別有贅載、漏載之情，均經本院勘驗在卷，並更正如附表二、三所示，詳如前述，是原審判決事實欄（含附表二、三）之記載及此部分扣案物沒收之諭知，均尚有未洽。檢察官上訴意旨指被告重製各該遊戲軟體，並破解遊戲軟體之防拷機制，使每種遊戲軟體可無限重製，且非法重製之數量眾多，犯罪情節重大，又迄今未與被害人任天堂公司和解，表達歉意，原審未考量上情，僅判處被告有期徒刑7月，並給予緩刑之寬典，有違罪刑相當及比例原則等語。惟查，本件檢察官所起訴者係被告散布非法重製暨仿冒商標之遊戲光碟，並非被告非法重製後再予散布，且遍查全卷亦無任何證據證明被告有何非法重製之行為，從而檢察官上訴指被告破解防拷機制，非法重製之數量眾多，犯罪情節重大等語，尚屬誤會；又本件被告前於偵查中與告訴人新力公司和解，並獲告訴人新力公司諒解，有和解契約書（含切結書）、告訴人新力公司刑事陳報狀可稽（見偵查卷第47-2至47-6頁），惟因被害人任天堂公司代理人於偵查中表示就本案沒有提出告訴，致被告未及與被害人任天堂公司洽談和解情事，嗣於本院審理中，被害人任天堂公司代理人確認表示因本件查獲之非法重製暨仿冒商標之遊戲光碟數量甚多，對被害人任天堂公司侵害甚大，故不與被告和解等情（見本院卷第51頁反面、第60頁），而和解與否為被害人、告訴人之權利，尚非專為被告一方所得決定，是檢察官以被告未與被害人任天堂公司和解即據認其定無悔意，亦有未洽。然原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
五、爰審酌被告前未曾因犯罪經判決執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可，而依其警詢中所陳述之學歷為大學畢業（見偵查卷第8頁），尚非智識淺薄之士，竟圖牟利，未能尊重他人商標權、著作財產權，販售、散布非法重製暨仿冒商標之遊戲光碟，不僅侵害他人商標權、著作財產權，亦損及我國保護智慧財產權之國際形象，又經扣案非法重製、仿冒商標之遊戲光碟數量有如附表二、三所示之多，且以商業經營之方式侵害他人權利，時間長達1年，對告訴人、被害人所造成之侵害甚大，然犯罪後已坦承犯行，並於偵查中已與告訴人新力公司達成和解而獲其諒解，如前所述，然因被害人任天堂公司慮及其所受損害甚鉅而無意願與被告和解，致被告就被害人任天堂公司部分未能與之達成和解，彌補被害人任天堂公司所受損害，與其犯罪之動機、手段、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有上開前案紀錄表可憑，因一時失慮，偶罹刑典，事後已坦承犯行，且已獲告訴人新力公司之諒解，於本院審理中亦表明期能彌補被害人任天堂公司所受損失之意，尚具悔意，信其經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，爰併予宣告緩刑2年，用啟自新，惟為確實使被告有正確之法律觀念，依法併宣告緩刑期內付保護管束，俾由地方法院檢察署之觀護人予以適當之督導。扣案如附表二、三所示之遊戲光碟為被告所有犯本件侵害著作財產權之罪之物，亦係犯非法販賣侵害商標權之商品罪之商品，應依商標法第83條規定，不問屬於犯人與否，均沒收之；又扣案光碟目錄25本均為被告所有犯本件侵害著作財產權之罪所用之物，爰併依著作權法第98條規定予以宣告沒收。末查，扣案之「XBOX」遊戲光碟片21片，與本案犯行無涉，自無庸另行諭知沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、著作權法第91條之1第3項前段、第98條、商標法第82條、第83條、刑法第11條、第216條、第220條第2項、第210條、第55條、第74條第1項第1款、第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許恭仁到庭執行職務中華民國99年10月26日
刑事第七庭審判長法官王美玲
法官張明儀法官黎惠萍以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官林志忠中華民國99年10月26日附錄本案論罪科刑法條全文著作權法第91條之1擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。但違反第87條第
4款規定輸入之光碟，不在此限。犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處
1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第220條（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。