裁判字號：臺灣桃園地方法院97年訴字第410號刑事判決
裁判日期：民國97年12月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決97年度訴字第410號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案執行中）選任辯護人林宗竭律師被告丙○○
（另案執行中）選任辯護人 呂翊丞 律師上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（台灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第27588號），本院判決如下︰
主文甲○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一所示之物沒收。又證人於檢察官偵查時，於案情有重要關係之事項，供前具結，而為虛偽陳述，累犯，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一所示之物沒收。
丙○○無罪。
事實
一、甲○○前於民國95年間，因持有第一級毒品罪，經本院以95年壢簡字第1315號判處有期徒刑3月確定，於95年11月29日易科罰金執行完畢。緣甲○○與丙○○二人原係朋友，而丙○○於96年10月間因受桃園縣政府警察局中壢分局員警 陳昭慶 囑託提供擁槍份子俾供查緝之線報，遂向甲○○佯稱其「老闆」有意購槍，甲○○明知可發射金屬子彈之具有殺傷力槍枝及子彈為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍、彈，非經中央主管機關許可，不得持有，然聽聞後為求牟利，亦不疑有他，而囑友人乙○○（另為檢察官處分不起訴確定）對外尋找槍彈來源。嗣乙○○即出面與友人丁○○聯繫，確定丁○○確能提供仿BERETTA廠M84型半自動手槍改造而成具有殺傷力之手槍及子彈，並談妥以不詳之數萬元金額出售，得款先由丁○○取得一定數額，餘款由甲○○、乙○○、及丙○○均分後，甲○○即與乙○○共同基於持有具殺傷力之改造手槍、子彈之犯意聯絡，於96年10月31日下午某時共同駕車搭載丙○○前往丁○○位於桃園縣中壢市某處住處，由乙○○下車出面至丁○○住處內取得仿BERETTA廠M84型半自動手槍製造槍枝換裝土造金屬槍機及槍管而成之具有殺傷力之改造手槍1把、及由金屬彈殼組合直徑8.9公釐（誤差值在正、負0.5公釐間）金屬彈頭而成之非制式子彈6顆（其中5顆可擊發而具殺傷力，另1顆無法擊發而不具殺傷力），旋將之攜帶上車而與甲○○共同持有之。嗣丙○○先在中壢車站附近下車，佯稱欲與買主聯絡，實則與員警陳昭慶聯繫誘捕事宜，並於上車後依陳昭慶指示向甲○○、乙○○二人佯稱與買主約定在桃園縣中壢市○○路○○○號之「凱悅
KTV」內交易，甲○○、乙○○遂共同攜帶該槍彈駕車搭載丙○○一同前往，欲與槍枝購買者見面。到達凱悅KTV停車場時，甲○○見僅丙○○攜有背包可供隱藏該槍彈，遂指示丙○○將槍、彈自所搭乘之自小客車後座椅背後方取出，置於背包內攜帶上樓。丙○○與甲○○、乙○○進入凱悅KTV包箱內後，丙○○即將槍、彈取出置放包廂內之垃圾桶內，隨即謊稱買主已抵達樓下，藉口離開包廂脫身，並通知已在凱悅KTV附近等候之陳昭慶等人進入包廂內取締。甲○○因另行前往凱悅KTV停車場內之自用小客車內取手機，亦離去包廂僅留下乙○○。陳昭慶接獲丙○○通知後，即由桃園縣政府警察局中壢分局偵查隊小隊長戊○○、偵查佐 劉洪義 、 陳俊福 等人，進入KTV包廂內搜查。後甲○○返回現場時，亦遭警員帶入包廂內盤問槍枝所在，旋由陳昭慶在包廂之垃圾桶內扣得上開之槍、彈，而查知上情。
二、甲○○嗣因得知係遭丙○○出賣，心生不滿，遂起意日後經檢警訊問時欲誣指槍彈所有人係丙○○。嗣甲○○於96年11月19日在桃園縣政府警察局督察室第三辦公室接受警方詢問時，先被動供稱：「...接著他（打我巴掌那位警察）就把
511號包廂內的垃圾桶拿到桌上，伸手到垃圾桶內拿出一把被塑膠袋包著的手槍，問說：這是誰的？...然後我告訴那位警察，槍是綽號『 小永 』丙○○的，...槍真的是他的。
」等語，復被動供稱：「當天傍晚六點多，我接到丙○○打給我的電話，說約了兩位女生朋友要介紹給我認識，我就打電話給我朋友乙○○叫他開車到我家載我，接著就到新屋丙○○他家接丙○○，...再開往『凱悅KTV』的途中，丙○○從他的黑色側背包內拿出一把改造手槍，他把該把改造手槍交給我，要我看該把手槍是黏到東西還是掉漆，看完後我說是黏到東西就把槍交還給丙○○。」等語，而指稱槍彈係丙○○所有，未據實陳述該槍彈之來源係「丁○○」。之後甲○○於當日在台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查中，以證人身分供前具結，而經檢察官訊及上開於桃園縣政府警察局督察室製作筆錄時，就該槍彈究屬何人所有此一於案情有重要關係之事項所言是否實在時，仍故意虛偽隱匿槍彈來源係「丁○○」此一事實，更接續虛偽證稱上開指稱丙○○係槍彈所有人之筆錄內容係屬實在，及證稱：「我有把槍給乙○○看，之後把槍還給丙○○」等語，即意謂丙○○係該槍彈所有人之旨。
三、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告台灣桃園地方法院檢察署檢察官暨由該署檢察官自動檢舉偵查後起訴。
理由
壹、被告甲○○部分：
一、持有槍彈罪部分：訊據被告甲○○對上揭持有槍彈之犯罪事實，俱坦認不諱。而扣案手槍1把、子彈6顆經內政部警政署刑事警察局鑑定，確認該手槍係由仿BERETTA廠M84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍機及槍管而成之改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；子彈6顆，均係由金屬彈殼組合直徑8.9公釐（誤差值在正、負0.5公釐間）金屬彈頭而成之非制式子彈，以試射法鑑定後，其中5顆可擊發而具殺傷力，另1顆因無法擊發而不具殺傷力，此亦分別有該局96年11月23日刑鑑字第0960169195號槍彈鑑定書及97年9月16日刑鑑字第0970134397號函所載可證（該鑑定書內容雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然俱經被告甲○○及辯護人表明同意做為證據，本院審酌該鑑定書做成時之情形，以之作為本案證據核屬適當，依刑事訴訟法第15
9條之5第1項之規定，有證據能力）。而依桃園縣政府警察局中壢分局刑事案件報告書所載，本案係該分局員警於96年10月31日晚間9時50分許至位於桃園縣中壢市○○路○○○號「凱悅KTV」511號包廂內之垃圾桶內查獲本案槍彈，隨即逮捕在場之被告甲○○與另名男子乙○○。至該槍彈之來源及查獲過程：
㈠證人即本案查獲員警陳昭慶到庭證稱：「我接獲丙○○的線
報說有兩個人持有槍械要賣，我請他把那兩個人騙到KTV裡面去，佯裝說有買家跟他買，到場後就在KTV的垃圾桶裡面查到槍跟子彈。（接獲丙○○的線報最早是什麼時候？）查獲當天的兩、三天前。...（在查獲前你跟丙○○之間是怎麼溝通、指示他的？）就是把他們騙到包廂裡面去，沒有其他指示。...我直接跟他說是凱悅。（到凱悅KTV包廂，是丙○○跟你聯絡通知的？）是。...我們同仁到了以後就看到甲○○跟乙○○在包廂門口那邊徘徊，我就把他們請進來，請他們兩個自己把東西拿出來，他們一直說沒有，後來我們在包廂的垃圾桶裡面下面那邊找到槍。（你到包廂之前有見到丙○○？）有，在樓下的時候。...他就跟我說在哪一間包廂，他就趁機下來，他跟我說他是騙他們要來帶買家上去，他就趁機離開。（你的意思是丙○○沒有說槍彈放在包廂那個位置？）有，他有跟我說，他說在垃圾桶裡面。」等語；又稱：「之前我就曾經跟他（丙○○）提過知道誰有槍就應該提供給我們警方，因為他是我的線民。...我請他注意一下，看誰有槍就跟我們講，我們可以佈線。...他說他知道他朋友有槍要賣。...（丙○○在你們查緝當天，他到底扮演什麼樣的角色？）協助警方查緝槍枝的角色。...我們當時是勤務時段，我們請丙○○把他們帶到KTV之後，我們就盡快趕過去。...丙○○是跟我說槍在垃圾桶裡面，至於槍是誰放的，這個我忘記了，因為我們最主要是要確認槍的存在，至於他有沒有跟我提過是誰放的我也忘記了。...他說他知道他朋友有槍，所以我就跟他說把他的朋友騙出來，騙的內容就是有人要買這把槍」等語（本院卷二第9頁至第19頁）。而此亦與被告丙○○供稱：本案係中壢分局員警陳昭慶向我表示需要「業績」，問我是否認識有人有槍可供查察，我便向我乾妹妹的男友甲○○佯稱有朋友要買槍，再將甲○○騙至「凱悅KTV」內由警方查獲等語相符。由此可知，被告丙○○本係中壢分局員警陳昭慶之線民，因受囑託而向陳昭慶陳報甲○○持有槍彈此線報，陳昭慶即要求丙○○向甲○○佯稱有人欲購買槍彈，以此將甲○○騙至凱悅
KTV內由警方查獲。㈡被告丙○○於檢察官偵查中先供稱：本案係中壢分局員警陳
昭慶向我表示需要「業績」，問我是否認識有人有槍可供查察，我便向我乾妹妹的男友甲○○佯稱有朋友要買槍，請他把槍帶出來給我看，嗣我便依陳昭慶指示將甲○○約至「凱悅KTV」內由警方查獲等語（97年度偵字第9156號卷第3頁至第4頁）。於本院審判中則供稱：槍彈是案外人乙○○的，當日被告甲○○跟乙○○先到我家來找我，先帶了一把「道具槍」給我看，之後我們再一起去中壢育達商職附近乙○○友人住處，由乙○○下車，再上車時乙○○就拿著本案槍彈，之後我們一同前往「凱悅KTV」，由我將槍彈放入我隨身之包包內帶上包廂後，我隨即將之放入包廂之垃圾桶內，之後我藉口要帶買主上來，便先離開包廂，而由警員陳昭慶等人上來查獲等語（本院卷一第62頁至第64頁）。被告甲○○於本院審判中則供稱：槍彈是「丁○○」的。因為我曾與丙○○談及我朋友乙○○有槍，後來丙○○又向我表示「他老闆」要買槍，我便在該案發當日介紹乙○○與丙○○認識。當天我跟乙○○開車接到被告丙○○後，便前往中壢丁○○住處，再由乙○○下車向丁○○取得本案槍彈，並以衣服蓋著後直接上車，又拿給我們看，我就將之持來把玩。當時我就已經知道槍不是丙○○的，惟因為警方告知我遭丙○○出賣，我心懷怨恨便誣指該槍彈係丙○○所有等語（本院卷二第64頁至第68頁）。
㈢然證人乙○○於本院審判中證稱：當天下午甲○○到我家找
我，說要跟我借車，但我說不行借，他便要我陪他一起去找丙○○，並說丙○○的朋友要跟他拿槍，我便在當天晚上大約六點左右陪著甲○○去找他一名外號喚為「 阿彥 」之友人（按即丁○○）拿槍，地點在中壢夜市附近，之後我們便去找丙○○，載丙○○到中壢車站附近下車，我與甲○○先去吃東西，吃完後回頭去接丙○○，然後再一同到「凱悅KTV」，因為丙○○說要在那裡等他朋友。在車上我曾看到甲○○拿出本案槍彈，到停車場的時候，我又看到甲○○從他前方褲子腰帶處拿出本案槍彈，因為丙○○說要放他的包包內，之後丙○○去開包廂，並把槍從包包內取出放到垃圾桶等語（本院卷一第134頁至第140頁）。依乙○○所言，本案係甲○○為出售槍彈予丙○○之友人，故於案發當日先向丁○○取得本案槍彈後，再與其及丙○○同往「凱悅KTV」。
整個過程中，槍彈均由「甲○○」持有，直至「凱悅KTV」停車場時才由「丙○○」主動將該槍彈置放於背包內攜帶上樓。丁○○既非乙○○介紹，到丁○○中壢住處時，亦非乙○○下車向丁○○取得本案槍彈，乙○○更始終未接觸該槍彈。簡言之，乙○○於本案僅扮演陪同甲○○前往取槍、赴「凱悅KTV」之角色，槍彈與其毫無干係，此顯與被告二人上開供詞相違。惟查，乙○○於警詢中先供稱：本案槍彈「我有聽他（指甲○○）說在網路聊天室看到有人要賣槍，所以他應該是跟網路聊天室的人所購買的。...是昨天（即案發當日96年10月31日）在車上跟我說的。...甲○○有跟我說過是以新台幣15,000元買的。（對方你是否認識？）不認識，對方是個年輕人，不知道幾歲，因時間很短暫我沒有看清楚他的樣貌和特徵」等語（96年度偵字第27588號卷第17頁至第20頁）；嗣於檢察官偵查中亦先供稱：「甲○○說跟別人從網路上買來的，是在10月31日晚上8點以15,000元買到的，在凱悅KTV附近的停車場買的。...（目的？）他說他一時好奇。（槍彈是你們一起買的？）不是，是甲○○買的」等語（同上偵卷第45頁至第47頁）。即乙○○始終未提及「丁○○」或「阿彥」其人，反稱槍彈係「甲○○」自「網路聊天室」所購得，此顯與其上開於本院審判中之證詞迥然不同，可見乙○○之證詞疑點甚多，不能輕信。嗣經本院告以甲○○、丙○○二人上揭供詞，即被告二人均指認槍彈係甲○○經「乙○○介紹」始向「丁○○」取得，當天甲○○與乙○○先持一把與本案槍枝型式相同之道具槍至丙○○家，後來一行人到中壢育達商職附近丁○○住處，再由「乙○○」、而非被告「甲○○」，下車至丁○○家取得本案槍彈上車等情後，乙○○即稱：「他們兩個（指被告二人）一定有串，所以才會都這樣講」等語（本院卷一第150頁）。
然依乙○○所言，其與被告甲○○係自國中時期即熟識之好友，與被告丙○○亦無怨隙，是本難想像被告二人有何誣指係乙○○介紹購槍及取槍之必要。乙○○聽聞此節，旋又改證稱：「是甲○○跟我說，丙○○他老闆要買槍，甲○○有打電話給很多人問有沒有東西，當時他問到一個我也認識的朋友，不是『阿彥』，是另外一個人，叫『蝌蚪』，蝌蚪就說阿彥有在賣，『他有留阿彥的電話給甲○○』，我們就打給阿彥，『我先打』，我也見過那個阿彥，『甲○○』也認識...我打過去，但因為是甲○○要賣槍的，所以我就把電話交給甲○○，讓甲○○跟阿彥講」等語（本院卷一第151頁），並稱：「（不是你的車嗎？為何交給他開？）因為要陪他出去，所以他開。（那你乾脆把車子交給他開就好了？）我媽媽說車子不能借別人開。...（所以）我陪他出去。
...是陪他去拿槍。（拿槍跟賣槍是違法的你知道嗎？）知道。」等語（本院卷一第154頁）。惟依乙○○前揭證詞，本案係甲○○要賣槍給丙○○之老闆，因無交通工具，故向其借車，但其因恐遭母責罵，故陪同甲○○隨車前往「丁○○」住處，由甲○○自行前去取槍。亦即，乙○○僅係陪同之角色，槍彈與其本無關係。既如此，且欲賣槍與丙○○老闆之人係甲○○、而非乙○○，中間人「蝌蚪」亦係將賣家「丁○○」之電話留給甲○○、而非乙○○，至該「丁○○」亦本為甲○○認識之人，且乙○○亦明知持有或販賣槍彈亦法所不容之行為，是則乙○○倘僅意在矇騙其母，遂隨同甲○○出車，盡可於他處下車，再將車輛借予甲○○，由甲○○自行前往取槍即可，如今竟捨此不為，反多管閒事，非但陪同甲○○前往向丁○○取槍，更隨同甲○○、丙○○二人前往預定交付槍彈之「凱悅KTV」，甚至代替甲○○親自撥打電話與丁○○聯繫購槍，而直接參與其間為法所不容之購槍事宜，與常情常理顯然有違，可見乙○○於本案非僅單純扮演陪同之角色。
㈣參以被告甲○○於本院審判中證稱：「（是乙○○帶著你們
到丁○○的住處拿槍？）對。（拿真槍的時候，當時三個人都同車？）對。（到的時候，三個人都有下車進入丁○○住處嗎？）沒有。...乙○○進去丁○○的家裡拿槍出來。（當時你跟丙○○呢？）在車上等。...（乙○○拿槍出來的時候，是以什麼東西做包裝？）衣物遮蓋。...（直接以他的衣服蓋著槍？）對。...衣服是穿著，然後把槍藏在衣服裡面。（他這樣藏在衣服裡面，你們怎麼知道他有拿到槍？）因為他上車時有拿出來。...（乙○○）上車的時候拿出來的時候我們有拿起來看。（是乙○○一上車就把槍拿出來，你有拿過來把玩嗎？）有。...丙○○上車時有看到這把槍，這把槍這時在我手上，就問說是不是這把槍，乙○○說對，他就說好，我們過去凱悅KTV，之後我就到駕駛座開車過去。（那這樣，丙○○上車之後看到這把槍，他有拿到這把槍嗎？）有。...他要檢查。...我要下車的時候交給丙○○。...他說他要看，我就拿給他。...那時候丙○○好像說槍上面好像有什麼黏黏的，請乙○○叫丁○○出來問說槍為何會這樣，丁○○就上車。（乙○○進去叫丁○○出來嗎？）不是，打電話。（丁○○出來之後有上車嗎？）有。...右後座。...他說這個是因為有用到三秒膠黏到才這樣，他說買去漬水擦掉就好了，丙○○好像問他說彈匣子彈不能裝，裝起來怪怪的。...他（丁○○）有檢查，因為他一開始給我們的時候大概有30幾顆子彈，丙○○有試裝，但有些裝不進去，丙○○問丁○○為何會這樣，丁○○說子彈拿錯了，先只有這6顆，剩下的以後再補給他。（你們去找丁○○要拿槍的時候，有沒有說要拿幾顆子彈？）這是乙○○跟他聯絡，我不清楚。（丁○○跟你們說價格是多少？）2萬5或3萬。...（丁○○下車的時候，槍還在丙○○的手上嗎？）對。...丁○○就跟我們說賣完之後把錢拿到這裡，我們就開車到凱悅KTV。（這把槍一直在丙○○手上？）放在他的包包裡面。（所以不是你把槍藏在後行李箱？）那是第一趟，就是拿假槍的時候。...那是椅背後面。...就直接放在那裡。（拿到真槍之後，一直到凱悅KTV這一路上槍都是由丙○○拿著，而且是放在他的包包裡面嗎？）...那時候有先在他到中壢分局附近的電動場，他說要進去找買家，叫我們先去吃東西，那時候槍就放在椅座後面。...他說老闆還沒有到，他要到電玩店去等老闆，而且他說拿槍不方便，他要把槍放在車上，所以我就跟他說好，就把槍放在椅背後面的行李箱。（到凱悅KTV要下車的時候，為何槍也是在丙○○的包包裡？）那時候好像是說我們都沒有包包，那你（指丙○○）有包包你拿。」等語（本院卷二第27頁至第36頁）。被告丙○○則證稱：「（就本案部分，你見過丁○○嗎？）見過1次。...那時候我們是去育達商職附近，在那個地方有看過丁○○1次。（什麼原因見到他？）乙○○下車跟他拿槍，上來之後說槍上面有漆，我就問說怎麼會這樣，乙○○就下車跟他朋友（指丁○○）說，之後丁○○就上車。...他就拿槍跟我說漆的部分沒有影響到。（為何丁○○是跟你說？）因為那時候是我幫警方誘捕甲○○出來，警方有要我看槍是不是真的，我看到槍上面有漆，我就跟乙○○說，乙○○就找他朋友（丁○○）過來。...丁○○說附6顆子彈。（乙○○是把槍）插在前腰褲子，拿出來給我們看。...槍插在腹部這邊的褲頭，上面用衣服蓋著。...（甲○○證述說當時一開始拿的時候先拿了30幾顆，然後有試過不合用，才又再拿6顆，他這樣說你有何意見？）沒有意見，這是最早到我家的時候，這不是在車上的事情...當時有道具槍，就拿彈匣試試看子彈進不進得去。（真槍拿到之後，你們行程如何？）槍拿到之後，那時候在中壢的時候我有先下車，他們去吃東西，我有跟陳昭慶聯絡，陳昭慶就說把他們約到凱悅KTV。（離開丁○○住處附近之後，槍放哪裡？）當時槍是放在乙○○那邊。（甲○○說到你在中壢下車之前這段放在你那裡，你有何意見？）他們拿給我看，看的時候就開車了，之後我就把槍放在後座椅子上，等到中壢我要下車的時候，我就把槍拿給乙○○，我就下車了，打電話給陳昭慶。...（你再一次上車，槍放哪裡？）我不知道，到凱悅KTV的時候，他們才說槍在我椅子後座的下面，等於是行李箱那邊。（到丁○○家的時候，按照你剛剛的意思，就是乙○○下車去他家？）他下車之後往某個民宅走過去，有沒有進去我不知道，而且我不知道那是誰家。...（你在車上一直等到乙○○再上車嗎？）對。...（乙○○上車時，從衣服裡面褲腰那邊拿出槍的動作你有看到？）有。...（乙○○上車之後把槍拿出來交給誰？）先拿給我。
...給我看。...我說這槍上面有漆，我就拿給甲○○，之後我們三個就在那邊看，之後乙○○就下去跟他朋友（丁○○）說。...（你剛剛說乙○○就下車去跟他朋友說，他拿著槍下車嗎？）對。（是拿著槍下車，走到原來的地方去嗎？）對。...（走過來之後，乙○○就坐在右前座，那個人就坐在後座嗎？）對。」等語（本院卷二第38頁至第44頁）。依甲○○、丙○○二人之證詞，關於向丁○○取得本案槍彈後，該槍彈究係始終在被告丙○○手中抑或置放在汽車後行李箱內、究竟是在試「道具槍」抑或試「真槍」時始發現子彈不合、及乙○○再次要求丁○○前來查看槍枝瑕疵時，究係「打電話」抑或「親自前往」丁○○住處等部分，固因時間久遠且屬甚為細節性事項，致渠二人記憶不清而互有齟齬。然就本案槍彈係乙○○帶領甲○○、丙○○二人前往丁○○住處後，由乙○○下車自丁○○處取得後，插於自己褲腰前以衣物遮蔽後上車，嗣丙○○發現槍枝上沾有疑似油漆物品，乙○○乃再要求丁○○前來車內說明，經丁○○表示該物品不影響擊發功能，渠三人遂行離開，途經中壢分局附近之一家遊樂場時，丙○○先下車（實則趁機聯繫員警陳昭慶），甲○○及丙○○則至附近吃東西，嗣後渠三人再會合一同前往凱悅KTV等情，二人證述則屬一致，且與乙○○確先後撥打電話與「蝌蚪」、「丁○○」聯繫購槍事宜，並全程陪同取槍，復與被告二人共至凱悅KTV等客觀事證所彰顯之常情相符。再以被告二人與乙○○毫無怨隙，倘確有本案罪責亦不會因虛捏乙○○涉案情節而獲減免，另被告甲○○與乙○○更係多年好友，可見被告二人主觀上毫無自陷偽證重罪風險而惡意虛捏上開情節之動機。由此交互勾稽，足見本案起因於丙○○受中壢分局員警陳昭慶要求向外找尋擁搶份子，遂向甲○○佯稱其「老闆」欲購槍，甲○○乃託囑乙○○出面居間與實際之槍主丁○○聯繫，並於案發當日凌晨先持一把同樣槍型之道具槍與丙○○確認無誤後，乙○○、甲○○及丙○○再於當日下午共同駕車前往丁○○位於中壢市住處，由乙○○出面自丁○○處取得本案槍彈後攜帶上車，再由丙○○佯裝聯絡買主，實則與員警陳昭慶聯繫，再依陳昭慶指示將甲○○、乙○○二人連同本案槍彈共同攜往「凱悅KTV」包廂內，終為警查獲。
㈤綜上所述，被告甲○○與乙○○自丁○○手中取得本案槍彈
後之共同持有槍彈犯行（被告丙○○不構成持有槍彈罪之理由詳下述），事證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、偽證罪部分：被告甲○○於96年11月19日在桃園縣政府警察局督察室第三辦公室接受警方詢問時，供稱：「...接著他（打我巴掌那位警察）就把511號包廂內的垃圾桶拿到桌上，伸手到垃圾桶內拿出一把被塑膠袋包著的手槍，問說：這是誰的？...然後我告訴那位警察，槍是綽號『小永』丙○○的，...槍真的是他的。」、及「當天傍晚六點多，我接到丙○○打給我的電話，說約了兩位女生朋友要介紹給我認識，我就打電話給我朋友乙○○叫他開車到我家載我，接著就到新屋丙○○他家接丙○○，...再開往『凱悅KTV』的途中，丙○○從他的黑色側背包內拿出一把改造手槍，他把該把改造手槍交給我，要我看該把手槍是黏到東西還是掉漆，看完後我說是黏到東西就把槍交還給丙○○。」等語（見96年度偵字第27588號卷第63頁至第64頁）。即指稱本案槍彈係「丙○○」所有，而未據實陳述該槍彈係來自於「丁○○」之手。嗣甲○○於當日在台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查中以證人身份供前具結後，接受檢察官訊問時，就檢察官訊及上開於桃園縣政府警察局督察室製作之筆錄內容是否實在時，其明知該槍彈係來自於「丁○○」處，而非被告丙○○所有，非但故意隱匿此等於案情有重要關係之情節，更積極偽稱該槍彈係丙○○所有。此除有上開警詢及檢察官訊問筆錄所載可證外，復經被告甲○○坦認不諱。是被告甲○○此部分偽證犯行，事證明確，至堪認定，亦應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4
項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有具殺傷力之子彈罪、及刑法第168條之偽證罪。
㈡被告甲○○以一持有行為同時持有如附表所示之槍、彈，為
想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
㈢被告甲○○於96年11月19日至台灣桃園地方法院檢察署接受
檢察官訊問時，係以證人身份供前具結而為上揭不實證述，核其此部分所為，應係犯刑法第168條之偽證罪。公訴意旨漏未斟酌此點，而認被告此部分係犯同法第169條第1項之誣告罪，尚有未恰。惟其基本事實同一，本院自應予審理，並變更其起訴法條。
㈣被告甲○○與案外人乙○○間就上揭持有可發射子彈具有殺
傷力之改造手槍犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。
㈤被告甲○○所犯上開共同持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及偽證罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。
㈥被告甲○○前有如犯罪事實欄所載之前科及執行紀錄，有卷
附台灣高等法院被告前案紀錄表1紙足參，其受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，就其所犯上開二罪均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈦按犯刑法第168條之罪，於其所虛偽陳述之案件裁判確定前
自白者，減輕或免除其刑，為同法第172條所明定，此項規定並不專在獎勵犯罪人之悛悔，而要在使偵查或審判機關之易於發現真實，故不論該被告之自白，在審判前或審判中、自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其自白在所誣告之案件裁判確定前，即應依法減免其刑（最高法院31年上字第2211號判例、80年度臺上字第3677號判決意旨併參）。查被告甲○○於本案審判中，已坦承其上揭於檢察官偵查中作證時曾故意隱匿本案槍彈係其透過乙○○之居間聯絡而自丁○○處取得之事實，復偽證本案槍彈係丙○○所有，顯係於其所偽證之案件裁判確定前自白偽證犯行，爰依刑法第172條規定減輕其刑。被告甲○○就此部分同時有加重及減刑事由，依法先加後減之。
㈧爰審酌被告甲○○非法持有槍、彈之數量雖非眾多，但已對
社會治安形成潛在危機，兼衡其持有槍彈時間非長及犯後坦認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
㈨公訴意旨另以：被告甲○○除上揭於96年11月19日之誣告行
為外（經本院變更起訴法條為偽證罪如前），復基於同一之使丙○○受刑事處分之意圖，先後於96年11月16日及97年4月22日於檢察官偵查中，向檢察官供稱本案槍彈為丙○○所有，而誣指丙○○犯罪，因認被告甲○○此二部分犯行與上揭部分亦同構成刑法第169第1項誣告罪嫌等語。惟按刑法第169條第1項之誣告罪，以使人受刑事或懲戒處分之意思向該管公務員誣告為要件，若因公務員之推問而為不利他人之陳述，縱其陳述涉於虛偽，既無申告他人使其受刑事或懲戒處分之意思，即與誣告之要件不符，亦經最高法院53年台上字第574號著有判例可參。經查，惟此係被告經檢察官提訊時，被動應檢察官之推問所為對丙○○不利之陳述，而非被告主動積極向檢警申告，是依上揭最高法院53年台上字第
574號判例意旨，此部分供述雖屬虛偽，惟既非主動向該管公務員誣告，自與誣告罪之要件不合，而不成立誣告罪。此外復查無其他證據證明被告確有檢察官所指此部分之犯行，惟公訴意旨認此部分倘構成犯罪，與前揭亦經檢察官起訴而經本院判處偽證罪之部分間，有實質上一罪關係，是不另為無罪之諭知。
四、扣案如附表一所示之改造手槍，為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另附表二示之非制式子彈5顆，經內政部警政署刑事警察局鑑定認具殺傷力，惟於鑑定時經實際試射滅失，所餘已非原貌之彈頭、彈殼，而失子彈之性質，尚非屬違禁物（最高法院94年度台上字第3195號判決意旨參照），毋庸諭知沒收。又附表三所示不具殺傷力之非制式子彈1顆，既無殺傷力，與本案無關，爰不宣告沒收，附此敘明。
貳、被告丙○○部分：
一、公訴意旨以：被告丙○○與甲○○及乙○○共同抵達「凱悅
KTV」停車場後，甲○○即指示丙○○將本案槍彈自所搭乘之自小客車後座椅背後方取出，由丙○○將之置於隨身背包內，並攜往「凱悅KTV」511號包廂內，嗣丙○○又將該槍彈置放於包廂垃圾桶內，並謊稱邀集之女性友人已抵達樓下，藉口離開包廂脫身，並通知已在附近等候之員警陳昭慶等人進入包廂取締。是丙○○在此期間亦有未經許可非法持有本案槍彈之犯行，因認其亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之非法持有槍彈罪嫌等語。
二、檢察官認被告丙○○涉持有槍彈罪嫌，無非係以上揭扣案槍彈及鑑定報告書、被告丙○○及共同被告甲○○之供述、及證人即員警陳昭慶之證述為據。訊據被告丙○○固不否認曾於上開時地將槍彈置於自己背包內攜入包廂，嗣更取出置放在包廂內垃圾桶後，即藉故離去等事實。惟堅決否認有何持有槍彈之犯行，辯稱：我是中壢分局警員陳昭慶之線民，我為協助陳昭慶誘捕甲○○才接觸經手該槍彈，主觀上根本沒有持有槍彈犯意等語。
三、按行為人之行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑法第301第
1項定有明文。另須說明者，乃刑法上應予處罰制裁之犯罪行為，係指行為該當於刑事法律各罪名之主觀及客觀構成要件要素（即構成要件該當性），且具有不法之性質（即違法性）及行為人本身於行為當時具有受責能力（有責性），三要件缺一不可。縱某行為自形式上觀之，已完全符合滿足某罪名之構成要件而具有構成要件該當性，然不具違法性者，亦屬刑法所不罰之行為。再立法者規範某些行為應予刑罰制裁之原因，係因長久以來自吾人生活經驗得知該等行為造成法益侵害之可能性甚高，有以刑事制裁手段嚇阻人民為該等行為之必要，故予刑罰化明文禁止。而因立法技術上，無從自正面窮盡列舉何種行為在何種場合「始具」違法性之各種情形，僅能以反面列舉方式宣示在何種情形下該等行為不具違法性，故現今刑法通說及實務均承認某行為一旦滿足犯罪構成要件，原則上即表徵、推定該行為具有違法性，僅在符合立法者以反面列舉不具違法性之法定阻卻違法事由（即刑法第21條至第24條之「依法令之行為」、「業務上之正當行為」、「正當防衛」、及「緊急避難」）情形下，始得認不具違法性而屬法所不罰。然本院認為，縱然某行為形式上不符合刑法明文規定之4款阻卻違法事由，然此僅能謂具有「形式違法性」而已，尚應自整體法秩序角度及刑法法益保護之終極目的，全盤、逐件審認該行為是否具有「實質違法性」。蓋違法性有無之審認，非僅機械性地認定確有該當於犯罪構成要件行為且亦無法定阻卻違法事由如此單純，其本質上之最高指導原則乃在於「利益衡量」（或稱「利益優越」）原理。不僅上揭4款法定阻卻違法事由，縱現今刑法學說承認之超法規阻卻違法事由（如「得被害人之承諾」、「義務衝突」、「容許風險」等）亦均以此為本。詳言之，某該當於犯罪構成要件之行為，縱不符合刑法第21條至第24條明定之阻卻違法事由，倘行為人為該行為所欲保護之利益，遠高於為該行為所侵害之法益，亦即該行為縱有造成部分法益受害，然相較於其所欲保護之利益而言，係屬微不足道者，自「利益衡量」或「利益優越」原理之觀點而言，自難認有何危害整體法秩序及刑法之法益保護目的，自不具實質違法性，亦屬法所不罰之行為。
四、經查，被告丙○○係中壢分局員警陳昭慶之線民，亦為主動提供本案槍彈來源線索之人，之後又為配合陳昭慶之查緝，而依陳昭慶之指示以有人欲向甲○○購買槍彈為藉口，將甲○○、乙○○等人誘騙至「凱悅KTV」511號包廂內任由警方查獲，凡此俱經認定如前。其間丙○○曾於「凱悅KTV」
1樓停車場內依甲○○之指示將槍彈置於背包內後隨同攜帶上樓，復將該槍彈置於包廂之垃圾桶內後始行離開，就此觀之，丙○○客觀上確有持有槍彈之行為，主觀上亦有明知為槍彈猶意欲持有支配之持有槍彈故意，是其行為該當於持有槍彈罪之犯罪構成要件，並無疑問。且丙○○持有槍彈之時，並非「依法令之行為」亦非「業務上正當行為」，固無庸贅論，斯時客觀上亦無何「現實不法侵害」之防衛情狀、或「為避免緊急危難始不得已為之」之避難情狀，此亦無爭執，即無何法定阻卻違法事由可言。然查，丙○○係依其與陳昭慶間之警員線民合作關係，提供本案槍彈來源，並基於其對員警之信任，而依陳昭慶指示將甲○○、乙○○等人誘騙至KTV包廂內欲連同槍彈一網打盡，縱其間有短暫持有槍彈行為，然其目的亦顯在協助警方破獲本案槍彈，以防止該槍彈流通至不法之徒手中，並能進一步阻止他人持該槍彈為其他暴力犯罪，是就其整體行為觀之，顯在保護廣大之社會不特定公眾之生命、身體安全及財產法益。相較於此，丙○○持有槍彈時間甚為短暫，且係依員警陳昭慶之指示將甲○○等人誘騙至包廂內，全程亦均與陳昭慶保持密切聯繫，可見丙○○本即無何持該槍彈以犯罪之意圖，顯與一般不法之徒有別，無從相提並論，是縱有短暫侵害本罪所欲保護之社會公安法益，其情形甚為輕微，與其行為目的且所欲保護之前揭法益相較，更顯微不足道。更罔論丙○○當下係誘騙甲○○到場之人，且因現場僅有丙○○攜帶足以隱藏槍彈之背包，甲○○乃要求丙○○將槍彈藏放於背包內攜帶上樓，倘丙○○此時為免觸犯持有槍彈罪因而嚴詞拒絕，無異大幅增加甲○○起疑之風險，果係如此，非但誘捕甲○○及查扣槍彈之計畫將徒勞無功，更可能暴露自身為警方線民身份而陷危險境地。綜合上述，丙○○縱有短暫持有本案槍彈之行為，然自「利益衡量」或「利益優越」原理觀點，難認有何危害整體法秩序或刑法法益保護目的，依前揭說明，自無何實質違法性可言。其行為既無違法性，縱該當於持有槍彈罪之構成要件，亦屬法所不罰之行為。依前揭刑事訴訟法第301條第1項規定，應為被告丙○○無罪之諭知。
叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條
、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第168條、第47條、第172條、第55條、第51條第5款、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官邱文中到庭執行職務。
中華民國97年12月18日
刑事第十一庭審判長法官蔡榮澤
法官林蕙芳法官紀凱峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官高文靜中華民國97年12月25日附錄論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第168條（偽證罪）於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7年以下有期徒刑。
附表一：
（扣案經鑑定具殺傷力之槍枝）┌──┬────────────────────────┬──┐│編號│品名│數量│├──┼────────────────────────┼──┤││仿BERETTA廠M84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造│││││一│金屬槍機及槍管而成之改造手槍（槍枝管制編號為1102│壹枝│││063880號，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認││││具殺傷力）。││└──┴────────────────────────┴──┘附表二：
（扣案具殺傷力而已試射之子彈）┌──┬───────────┬───┐│編號│品名│數量│├──┼───────────┼───┤│一│非制式子彈│伍顆│└──┴───────────┴───┘附表三：
（扣案經鑑定不具殺傷力之子彈）┌──┬───────────┬───┐│編號│品名│數量│├──┼───────────┼───┤│一│非制式子彈│壹顆│└──┴───────────┴───┘