裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第1408號刑事判決
裁判日期：民國106年12月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第1408號
106年度上訴字第1419號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告王毓珍指定辯護人本院公設辯護人劉秋蘭上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南投地方法院106年度訴字第118、143號中華民國106年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署106年度偵字第1418號；追加起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署106年度偵字第1977號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王毓珍於民國105年11月1日9時47分許，以其所持用之0000000000號行動電話與 柯慶祥 所持用之0000000000號行動電話相互聯絡後，王毓珍本無販賣海洛因予柯慶祥之意，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，向柯慶祥佯稱願以新臺幣（下同）500元價格，出售重量不詳之海洛因1包，致柯慶祥陷於錯誤而應允購買。嗣於通話後約10分鐘，在南投縣○○鎮○○路○○○○號草屯鎮農會門口，王毓珍將重量不詳之葡萄糖1包交予柯慶祥，佯稱該包物品即為約定交易之第一級毒品海洛因，並向柯慶祥收取現金500元，柯慶祥施用該包葡萄糖之際，始悉受騙。
二、王毓珍明知海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一級、第二級毒品，均不得販賣，竟單獨或共同為下列行為：
㈠、王毓珍意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之販賣方式，單獨販賣第一級毒品海洛因予王 志清 1次。
㈡、王毓珍意圖營利，各基於販賣第二級毒品之犯意，分別於附表二編號1至3所示之時間、地點，以附表二編號1至3所示之販賣方式，單獨販賣第二級毒品甲基安非他命予洪 懿麒 3次（其各次販賣甲基安非他命之時間、地點、所得及方式分別詳如附表二編號1至3所示）。
㈢、王毓珍與 朱柏 銜（涉犯共同販賣第二級毒品罪部分，業經原審106年度訴字第58號判決判處罪刑）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於附表二編號4所示之時間、地點，以附表二編號4所示之販賣方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予林 晏成 1次。
三、經警對王毓珍持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，而循線查知上情。
四、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官暨該署檢察官自動簽分偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、證據能力方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時，均不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告王毓珍對於上開犯罪事實坦承不諱，核與證人即共犯 朱柏銜 、證人柯慶祥、 洪懿麒 、 林晏成 、 王志清 於警詢、偵查中證述之情節相符，並有南投縣政府警察局草屯分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：王毓珍、林晏成）、南投縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表暨姓名對照表（指認人：柯慶祥、洪懿麒、林晏成）、南投縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表暨姓名對照表（指認人：朱柏銜）、南投縣政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表及對照表（指認人：朱柏銜）、原審法院105年聲監字第000378號通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文在卷可稽。按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。被告與證人王志清、洪懿麒、林晏成均非屬至親，又屬有償行為，且被告並有親自或託共犯朱柏銜騎乘機車搭載前往約定地點，交付毒品予證人王志清、洪懿麒、林晏成及收取對價之情，苟被告無利潤可圖，衡情應無冒遭供出來源而被查緝法辦之風險，並至約定地點舟車勞頓往來奔波之辛勞，而使證人王志清、洪懿麒、林晏成取得毒品之理。佐以被告王毓珍亦供稱：我販賣1,000元海洛因可以賺200元；販賣500元甲基安非他命可以賺100元等語（見原審訴143號卷第48至49頁、第75頁、原審訴118號卷第78頁），顯見被告確有營利之意圖。是綜上所述，被告之自白核與事實相符，事證明確，其犯 行洵 堪認定。
二、論罪科刑
㈠、核被告就事實欄一所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；就事實欄二㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就事實欄二㈡、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次為販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡、被告與朱柏銜就事實欄二㈢所示之販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢、被告所犯上開1次詐欺取財罪、1次販賣第一級毒品罪、4次販賣第二級毒品罪間，犯意各別、行為互殊，行為時地、對象各有所異，應予分論併罰。
㈣、被告前於101年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以101年度訴字第573號判決分別判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定，於103年1月28日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之6罪，俱為累犯，除其中所犯販賣第一級、第二級毒品罪法定本刑為死刑或無期徒刑部分不得加重外，其餘均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤、犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告就事實欄二㈠至㈢所示販賣毒品犯行，業於偵查及審判中均自白，有各該筆錄在卷為憑，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。並與上開累犯加重事由，除法定本刑為死刑、無期徒刑不得加重外，餘則先加重後減輕其刑。
㈥、毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係（最高法院98年度台上字第6331號判決意旨參照）。查被告固於警詢中供述其毒品來源為案外人朱世佳等語，並有南投縣政府警察局草屯分局指認犯罪嫌疑人紀錄表暨個人資料指認照片在卷可稽，然南投縣政府警察局草屯分局未因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯及共犯等情，有該分局106年5月26日投草警偵字第1060010372號函附卷可參（見原審訴118號卷第38頁），是本案並無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事。
㈦、刑法第59條部分：按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情，又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。
經查：
⒈就被告販賣第一級毒品海洛因犯行部分：
販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。被告所為如事實欄二㈠所示之販賣第一級毒品犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非難，然被告之販賣對象僅1人，販賣次數1次，販賣對價為1,000元，亦僅獲利200元，與大量販售、散佈毒品予不特定人之毒販相較，其犯罪之情節尚非至惡，被告僅因一時貪念，致罹重典，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，復僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，且刑罰除制裁之功能外，更寓有教育、感化之目的，使誤入歧途而有心改善者，能早日復歸社會，是依被告所犯販賣第一級毒品之情節，縱經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，最輕本刑仍達15年以上有期徒刑（刑法第65條第2項參照），仍屬失之過苛而不近情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，對被告所犯上揭販賣第一級毒品罪，酌量減輕其刑。並與上開加重減輕事由，除法定本刑為死刑、無期徒刑不得加重外，餘則先加重後減輕其刑。
⒉就被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分：
被告販賣甲基安非他命次數計有4次，所得僅1,750元（另250元為朱柏銜所有），然被告所犯上揭犯行，經依累犯規定加重，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最輕本刑為有期徒刑3年7月，倘遽予憫恕被告而減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，被告在客觀上尚無何足以引起一般人同情之情輕法重情事，是此部分尚無從依刑法第59條之規定予以減輕其刑。
三、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第28條、第339條第1項、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第41條第1項前段、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項、刑法施行法第1條之1第1項等規定，審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，常見因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險、作奸犯科者，更不可勝計，竟為謀個人私利，單獨販賣海洛因、甲基安非他命、另與共犯朱柏銜共同販賣甲基安非他命，助長毒品流通，危害國民身心健康及社會風氣，對於治安亦有負面影響，又因一時貪念，本無販賣海洛因予柯慶祥之意，猶向柯慶祥佯稱為海洛因，致柯慶祥陷於錯誤，所為實無足取，並考量其犯罪手段、販賣毒品期間、次數、對象、犯罪所得，其於偵查及審理中均坦認犯行不諱，悔意尚殷，兼衡被告為高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持（見警卷調查筆錄受詢問人欄之記載），於原審審理時自述入監前擔任機上盒技術人員，已婚，有5歲小孩及父母親需要扶養之生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一至三「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑，並就附表三所示之刑諭知如易科罰金以新臺幣1千元折算1日之標準，另就所處如附表一、二「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑定其應執行刑為有期徒刑8年。復說明：（一）、沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。因此，即令2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得財物之追繳發還被害人，因涉及共同侵權行為與填補被害人損害而應負連帶返還責任（司法院院字第204號解釋），及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說（70年台上字第1186號⑵判例、64年台上字第2613號判例、66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定㈡），業經104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。至於違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之物之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適用（最高法院105年度台上字第1156號判決意旨參照）。次按共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度台上字第4003號判決意旨參照）；惟如全部或一部不能沒收時，仍應連帶追徵其價額。復按國家之刑罰權係對每一被告之每一犯罪事實而存在，為免茲生執行之疑義及困擾，如非受裁判之對象，不宜在主文宣示與被告連帶沒收、追徵、抵償之意旨，僅於理由欄說明即可（最高法院98年度台上字第632號、第3389號、第7613號及臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事第30號決議參照）。（二）、犯罪所得財物部分：被告就事實欄二、㈠㈡所示販賣第一級、第二級毒品各次犯行取得之價金，屬犯罪所得，雖未扣案，俱應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於其所犯各罪罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告就事實欄二㈢所示販賣第二級毒品所收取之價金是與共犯朱柏銜共有，但先由被告保管等情，業據被告於原審審理時供承在卷，可知被告及共犯朱柏銜就此部分共同販賣毒品所得，係平分花用，故被告該次實際販賣甲基安非他命得款一半為250元，此部分應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於該罪罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（三）、犯罪所用之物部分：未扣案之不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），係供被告單獨犯事實一所示詐欺取財、事實欄二㈠、㈡所示販賣第一、二級毒品罪及與共犯朱柏銜共犯事實欄二㈢所示販賣第二級毒品罪所用之聯絡工具等情，業據被告供承在卷，並有通訊監察譯文附卷可佐，如宣告沒收或追徵，並無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於其所犯上開各次罪刑項下宣告沒收，併依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另就事實欄二㈢所示部分，因揆諸上開說明，未扣案之不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）為特定之物，無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收，且於全部或一部不能沒收時，應依共犯責任共同原則，與共犯朱柏銜連帶追徵其價額之必要（因揆諸上開說明，被告與朱柏銜共犯此部分犯行，惟共犯朱柏銜並非本件受判決之人，故關於上開所示沒收部分，自不宜在本件主文欄宣示共犯朱柏銜應與被告連帶追徵，僅於理由欄說明即可）。（四）、不予宣告沒收之物：其餘扣案共犯朱柏銜所有之如附表四所示之物，與被告上揭犯行無關，業據被告供承在卷，自無從在本案宣告沒收。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
四、駁回檢察官上訴之理由
㈠、檢察官上訴意旨略以：⒈原審陪席法官許凱傑法官業於106年8月1日入伍，依法服義務役1年乙節，有臺灣南投地方法院106年8月9日投院美文字第1060001281號函、國防部陸軍司令部106年8月15日國陸人整字第1060020423號函各1份可參。足認原審於106年8月10日為判決時，許凱傑法官係屬現役軍人，自不得執行法官職務，原審判決仍將之列名，並製作判決書，原審法院之組織顯不合法，其所為之判決當然違背法令。⒉數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台抗字第962號裁定意旨參照）。因此，法院對刑罰之量定，雖為職權之行使而有自由裁量權限，然仍應受比例原則與衡平原則等一般法律原則之支配，否則即屬濫用裁量權之違法，而為刑事訴訟法第378條之判決違背法令事由。
本件原審判決認定被告犯販賣第一級毒品1次，量處有期徒刑7年8月、販賣第二級毒品4次，各量處有期徒刑3年8月，惟原審判決就上開犯行所定應執行刑為有期徒刑8年，僅略高於原審判決宣告各刑中最長期之刑度2月，此種定執行刑之結果，雖未違反法定外部界限，然使被告所犯販賣第二級毒品4次之犯行，幾近達免刑之結果，不僅量刑顯屬過輕，難收懲儆之效，亦有違比例原則、平等原則、責罰相當原則之內部界限支配，顯屬輕重失衡，亦失刑法廢除連續犯規定之意義，無法實現刑罰權之分配正義，難認允當。
㈡、本件參與審判之陪席法官許凱傑業於106年8月1日入伍，依法服義務役1年乙節，有臺灣南投地方法院106年8月9日投院美文字第1060001281號函、國防部陸軍司令部106年8月15日國陸人整字第1060020423號函各1份在卷可按。則許凱傑法官固於106年8月10日原審宣判時，因已入伍服兵役而未出庭，然原審係於106年7月27日言詞辯論審判與終結，並於同日評議，參與評議之合議庭法官為審判長陳鈴香、陪席法官許凱傑、受命法官吳金玫，即為參與言詞辯論審判之合議庭法官，有106年7月27日審判筆錄、臺灣南投地方法院106年10月3日投院 美刑良 106訴118字第016414號函附於本院卷可參。原判決於言詞辯論審判及評議決定時，許凱傑法官尚在執行法官職務，則其既係依法參與原判決之審判，並列名判決書，於法並無不合，自難遽指有法院組織不合法之違誤（最高法院92年度台上字第6335號判決、100年度台上字第6698號判決意旨參照）。是檢察官上訴意旨容有誤會。
㈢、原審判決就被告所涉販賣第一、二級毒品犯行所定應執行刑為有期徒刑8年，略高於原審判決宣告各刑中最長期之刑度（有期徒刑7年8月）4月，上訴意旨指摘僅高於2月云云，尚有誤解。復按刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年。」係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，上揭不得逾法定之30年最高限制，即法理上所稱之外部性界限。又法律上屬於自由裁量之事項，雖非概無法律性之拘束，以法院就宣告刑自由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則之規範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量之內部性界限。至所定執行刑之多寡，屬實體法上賦予法院依個案自由裁量之職權，如所為裁量倘符合此內、外部性之界限，且無濫權情形，即無違法可言。原審判決就被告販賣第一、二級毒品犯行所宣告最長期之刑度為有期徒刑7年8月，所定執行刑為有期徒刑8年，經核並未逾越刑法第51條第5款所定法律之內、外部性界限，且就該定執行刑裁量權之行使，從形式上觀察，亦未逾越法律授權與裁量權之目的，要屬原審法院裁量職權之適法行使，核無不合。
㈣、綜上所述，原判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案由檢察官黃天儀提起公訴，檢察官劉景仁提起上訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。
中華民國106年12月13日
刑事第一庭審判長法官江德千
法官紀文勝法官簡源希以上正本證明與原本無異。
詐欺取財罪部分不得上訴；其餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉恒宏中華民國106年12月13日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一（被告販賣第一級毒品海洛因部分）：
┌──┬────┬────┬────┬──────┬────────┬──────────┐│編號│販賣對象│販賣時間│販賣地點│販毒種類及所│販賣方式│罪名、宣告刑及沒收││││（民國）││得（新臺幣）│││├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼──────────┤│1│王志清│105年11│朱柏銜南│海洛因1,000│王毓珍於105年11│王毓珍販賣第一級毒品││（即││月1日19│投縣南投│元│月1日19時許前某│，累犯，處有期徒刑柒││臺灣││時許│ 市光華 四││時許以所持用之09│年捌月。未扣案之不詳││南投│││路113號││00000000號行動電│廠牌行動電話壹支（含││地方│││住處前││話與王志清所持用│門號00000000││法院│││││之電話相互聯絡後│一三號SIM卡壹枚）及││檢察│││││，王毓珍即於左列│販賣第一級毒品所得新││署檢│││││時間、地點，將海│臺幣壹仟元均沒收，於││察官│││││洛因1包交付予王│全部或一部不能沒收或││106│││││志清，並向王志清│不宜執行沒收時，均追││年度│││││收取價金新臺幣（│徵其價額。││偵字│││││下同）1,000元。│││第19││││││││77號││││││││追加││││││││起訴││││││││書之││││││││犯罪││││││││事實││││││││）│││││││└──┴────┴────┴────┴──────┴────────┴──────────┘附表二（被告販賣第二級毒品甲基安非他命部分）：
┌──┬────┬────┬────┬──────┬────────┬──────────┐│編號│販賣對象│販賣時間│販賣地點│販毒種類及所│販賣方式│罪名、宣告刑及沒收││││（民國）││得（新臺幣）│││├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼──────────┤│1│洪懿麒│105年10│南投縣草│甲基安非他命│王毓珍於105年10│王毓珍販賣第二級毒品││（即│（起訴書│月14日21│ 屯鎮仁愛 │500元│月14日21時14分以│，累犯，處有期徒刑參││臺灣│誤載為洪│時30分許│街197號││所持用之00000000│年捌月。未扣案之同上││南投│ 懿騏 ，下││統一超商││13號行動電話與洪│不詳廠牌行動電話壹支││地方│同）││（南投縣││懿麒所持用之0492│（含門號○九六八四八││法院│││ 敦和國 民││370854號電話相互│一四一三號SIM卡壹枚││檢察│││小學【下││聯絡後，王毓珍即│）及販賣第二級毒品所││署檢│││稱敦和國││於左列時間、地點│得新臺幣伍佰元均沒收││察官│││小】後面││，將甲基安非他命│，於全部或一部不能沒││106│││）││1包交付予洪懿麒│收或不宜執行沒收時，││年度│││││，並向洪懿麒收取│均追徵其價額。││偵字│││││價金200元（不足│││第14│││││之300元則於下述│││18號│││││編號2所示之時地│││起訴│││││一併交付予王毓珍│││書【│││││）。│││下稱││││││││起訴││││││││書】││││││││附表││││││││編號││││││││1）│││││││├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼──────────┤│2│洪懿麒│105年10│朱柏銜南│甲基安非他命│王毓珍於105年10│王毓珍販賣第二級毒品││（即││月20日18│投縣南投│500元│月20日18時23分以│，累犯，處有期徒刑參││起訴││時25分許│市光華四││所持用之00000000│年捌月。未扣案之同上││書附│││路113號││13號行動電話與洪│不詳廠牌行動電話壹支││表編│││住處巷口││懿麒所持用之0492│（含門號○九六八四八││號2│││││370854號電話相互│一四一三號SIM卡壹枚││）│││││聯絡後，王毓珍即│）及販賣第二級毒品所│││││││於左列時間、地點│得新臺幣伍佰元均沒收│││││││，將甲基安非他命│，於全部或一部不能沒│││││││1包交付予洪懿麒│收或不宜執行沒收時，│││││││，並向洪懿麒收取│均追徵其價額。│││││││價金共計800元（││││││││連同上述1積欠之││││││││300元）。││├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼──────────┤│3│洪懿麒│105年10│南投縣草│甲基安非他命│王毓珍於105年10│王毓珍販賣第二級毒品││（即││月21日21│屯鎮仁愛│500元│月21日20時38分以│，累犯，處有期徒刑參││起訴││時許│街197號││所持用之00000000│年捌月。未扣案之同上││書附│││統一超商││13號行動電話與洪│不詳廠牌行動電話壹支││表編│││（敦和國││懿麒所持用之0492│（含門號○九六八四八││號3│││小後面）││302394號電話相互│一四一三號SIM卡壹枚││）│││││聯絡後，王毓珍即│）及販賣第二級毒品所│││││││於左列時間、地點│得新臺幣伍佰元均沒收│││││││，將甲基安非他命│，於全部或一部不能沒│││││││1包交付予洪懿麒│收或不宜執行沒收時，│││││││，並向洪懿麒收取│均追徵其價額。│││││││價金500元。││├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼──────────┤│4│林晏成│105年10│林晏成南│甲基安非他命│王毓珍於105年10│王毓珍共同販賣第二級││（即││月21日22│投 縣草屯 │500元│月21日16時24分以│毒品，累犯，處有期徒││起訴││○○○鎮○○路│（收取500元│所持用之00000000│刑參年捌月。未扣案之││書附│││224號住│，王毓珍與朱│13號行動電話與林│同上不詳廠牌行動電話││表編│││處前│柏銜平分所得│晏成所持用之0989│壹支（含門號○九六八││號4││││，各得250元│001700號行動電話│四八一四一三號SIM卡││）││││）│聯絡後，朱柏銜騎│壹枚）及販賣第二級毒│││││││騎乘機車搭載王毓│品所得新臺幣貳佰伍拾│││││││珍前往，由王毓珍│元均沒收，於全部或一│││││││於左列時間、地點│部不能沒收或不宜執行│││││││，將甲基安非他命│沒收時，均追徵其價額│││││││1包交付予林晏成│。│││││││，並向林晏成收取││││││││價金500元，王毓││││││││珍、朱柏銜2人平││││││││分所得。││└──┴────┴────┴────┴──────┴────────┴──────────┘附表三（被告詐欺取財部分）：
┌──┬────┬────────────────────────┐│編號│犯罪事實│罪名、宣告刑及沒收│├──┼────┼────────────────────────┤│1│詳如事實│王毓珍意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物│││一所載│交付，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣││││壹仟元折算壹日。未扣案之同上不詳廠牌行動電話壹支││││（含門號0000000000號SIM卡壹枚）及犯罪││││所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不││││宜執行沒收時，均追徵其價額。│└──┴────┴────────────────────────┘附表四（不予沒收之物）：
┌──┬─────────────────┐│編號│物品名稱│├──┼─────────────────┤│1│海洛因1包（0.8公克）│├──┼─────────────────┤│2│安非他命2包（3.0公克及1.27公克）│├──┼─────────────────┤│3│電子磅秤1臺│├──┼─────────────────┤│4│夾鏈袋2包│├──┼─────────────────┤│5│現金新臺幣4,300元│├──┼─────────────────┤│備註│均朱柏銜所有│└──┴─────────────────┘