裁判字號：臺灣南投地方法院105年訴字第239號刑事判決
裁判日期：民國106年03月21日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣南投地方法院刑事判決105年度訴字第239號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告葉惟孝選任辯護人劉邦遠律師（法律扶助律師）上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第3070號、第3264號），本院判決如下：
主文葉惟孝共同犯非法持有空氣槍罪，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
緩刑叁年。扣案之空氣槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）、彈簧壹條及手槍包裝紙盒壹個均沒收。
事實
一、葉惟孝於民國104年間，擔任南投縣○○鄉○○路○○○號鳳凰谷鳥園生態園區（下稱鳳凰谷鳥園）保全組長，因見夜間鳳凰谷鳥園內常有野狗、猴子及蛇出沒，明知非經中央主管機關許可，不得持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，竟未經許可，基於非法持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍之犯意，請保全人員 黃信智 （黃信智涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，業由本院以105年度訴字第147號判決判處罪刑確定）上網購買槍彈防身及驅趕該等動物，黃信智遂於10
4年10月底，利用電腦網路設備連結至露天市集國際資訊股份有限公司拍賣網站（以下簡稱露天拍賣網站），見 林盟雄 （涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，業由本院以105年度重訴字第6號審理中）在露天拍賣網站申請會員帳號「tsuchiang」，架設之『叢林玩客』生存遊戲專賣店賣場，刊登販賣空氣槍之網頁訊息，乃提供型錄供葉惟孝選定後，黃信智旋於104年11月3日某時許，以葉惟孝名義，以新臺幣（下同）2,500元之代價，下單向林盟雄購買葉惟孝選定可發射金屬彈丸且最大發射單位面積動能足以穿入人體皮肉層而具有殺傷力之M9戰鬥加強版空氣手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000，下稱系爭空氣槍）。嗣於104年11月5日，葉惟孝在鳳凰谷鳥園警衛室付清價金，收受由林盟雄郵寄以紙盒包裝之系爭空氣槍後，未經許可持有之，並放置在鳳凰谷鳥園警衛室內（購入時，林盟雄另贈送供替換之彈簧1條）。黃信智旋於同日，因夜間巡邏園區，為防身及驅趕野生猴群，明知非經中央主管機關許可，不得持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，竟未經許可，仍與葉惟孝共同基於非法持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍之犯意聯絡，向葉惟孝借用，而共同持有之，黃信智並於104年11月6日依葉惟孝之要求更換附贈之彈簧，原先舊彈簧則放在紙盒內。迨於10
5年1月7日13時許，經警持本院核發之搜索票，至黃信智鹿谷鄉凍頂巷34之5號住處執行搜索，經黃信智主動偕同警員至鳳凰谷鳥園警衛室，並於同日13時30分許主動交付系爭空氣槍供警方扣押，再於105年3月16日9時29分許偵訊時提出系爭空氣槍包裝紙盒1個及原裝置於系爭空氣槍內之舊彈簧1條，而知上情。
二、案經臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣南投地方法院檢察署暨同署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：
（一）現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務，或因量大、或有急迫之現實需求，且有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已指定囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由司法警察官、司法警察依檢察官概括囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號、99年度台上字第84號判決意旨參照）。而內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）業經臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託為有關「槍彈有無殺傷力之鑑定」項目之鑑定機關（臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函附之臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊），本案卷附之刑事警察局105年2月2日刑鑑字第1050004306號鑑定書暨附件，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示，送請該鑑定單位進行鑑定所得結果，並載明其鑑定之方法，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第20
6條之規定，既經本院依刑事訴訟法第165條第1項之規定踐行調查證據程序，與本案待證事實具有關連性，應認有證據能力。
（二）刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。除前述說明外，本判決下列所引用其餘被告葉惟孝以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，檢察官、被告及其辯護人迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有證據能力。
（三）刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，迭據被告於本院準備程序及審理中均坦承不諱，並經共犯黃信智於警詢、偵訊、另案準備程序、審理中、另案被告林盟雄於偵訊時供述明確，復有臺中市政府警察局大甲分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、露天拍賣網站資料、賣家出貨資訊、訂單資訊、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨附件、系爭空氣槍網路列印資料各1份、系爭空氣槍包裝紙盒照片2張、現場照片6張在卷可稽，以及扣案之系爭空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）、原裝置於系爭空氣槍內之舊彈簧1條及系爭空氣槍包裝紙盒1個可資佐證。而系爭空氣槍，經送刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑驗，鑑驗結果認系爭空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內之氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑5.993mm、質量0.884g）最大發射速度為117.
1公尺/秒，計算其動能為6.06焦耳，換算其單位面積動能為21.4焦耳/平方公分。而依據司法院秘書長81年6月11日秘台廳㈡字第06985號函釋示：「殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準」，至殺傷力之相關數據：「①依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層；②刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層」等情，有刑事警察局105年2月2日刑鑑字第1050004306號鑑定書暨附件在卷可考，而系爭空氣槍經試射結果，已超過日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能足以穿入人體皮肉層之每平方公分20焦耳，堪認系爭空氣槍具有殺傷力，而為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列之可發射金屬具有殺傷力之「空氣槍」無疑。被告之自白與事實相符而可採信。另共犯黃信智於偵訊、準備程序中均供稱：空氣槍購入時，本身就附有（贈送）1個彈簧供替換等語（見臺灣南投地方法院檢察署105年度偵字第344號影卷第86頁，本院卷第50頁）。可見系爭空氣槍於被告購入時本即處於可使用、發射，具殺傷力之狀態，上開彈簧亦非被告所特意另外購入，卷內亦無證據可得證明被告有加以改造，且無法證明被告更換彈簧後有何使系爭空氣槍由無殺傷力變為有殺傷力之情，此部分自與製造行為無涉，附此敘明。本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪。
（二）被告與共犯黃信智間，就上開非法持有系爭空氣槍之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（三）按未經許可持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院95年度台上字第3461號判決意旨參照）。被告自104年11月5日收受林盟雄寄交之系爭空氣槍時起，至105年1月7日13時30分許經警扣押查獲為止，持有系爭空氣槍之行為，屬持有行為之繼續，應論以實質上一罪。起訴書認被告自104年11月12日中風離職即中止持有乙節，然被告於104年11月12日中風後仍為所有人，其仍有持槍之犯意甚明，則被告斯時起至105年1月
7日13時30分許為警查獲時止，非法持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍犯行，雖未經起訴，然與業經起訴之非法持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍部分有實質上一罪關係，依刑事訴訟法第267條之規定，為本案起訴效力所及，本院自得就該部分併予審理。
（四）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定：「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」，係與其他同屬槍砲彈藥刀械管制條例第8條規範之「鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」相比，空氣槍對於社會治安之危害程度較為輕微，而就空氣槍所為之特別規定。查被告未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之系爭空氣槍，雖有害社會治安，惟被告於警詢時供稱：我購買該槍枝為擔任鳥園保全工作時，驅趕狗跟猴子用的等語（見警卷第1頁背面），核與共犯黃信智於警詢時供稱：因我在鳳凰谷鳥園擔任保全人員，夜間該處有很多蛇跟野狗，我用來防身用，也用來驅趕野生猴群等語（見臺中市政府警察局大甲分局中市警甲分偵字第0000000000號影卷第2頁）；另案審理時供稱：我之前擔任夜間保全工作，有1次差一點被野狗攻擊，自己1個人巡邏很危險，因為工作地點屬於山區，也有一些蛇出沒，我也有跟保全公司反應沒有效，才自力救濟，葉惟孝叫我上網幫他找空氣槍，我就向他借來晚上巡邏時防身等語（見本院卷第63頁）相符，足見被告所供尚非無據，再衡以被告持有系爭空氣槍期間，均查無其曾持系爭空氣槍滋事犯罪，亦乏證據證明其有擁槍逞兇犯罪之意圖，其持有之始顯非出於危害社會之不法目的，對於社會後續潛在之危險較低，與一般擁槍自重者不同，惡性程度相對輕微，堪認被告犯罪情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
6項規定，減輕其刑。
（五）被告之辯護人雖主張：被告已坦承犯行，請依刑法第59條規定減輕其刑等語。然按刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。查被告不論係因何種動機而持有系爭空氣槍，衡諸槍枝對社會治安造成潛在危險性，以被告最初持有系爭空氣槍時為年逾60歲之人，顯有相當之生活經驗及社會歷練，對此自不能諉為不知，況槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍之法定本刑為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定減輕其刑後，法定最輕本刑為有期徒刑1年6月，本院認被告所犯上揭犯行之犯罪情狀，尚無何顯可同情憫恕而認科以最低度刑仍嫌過重之情事。至於被告坦承犯行，則屬刑法第57條各款所定於法定刑範圍內審酌科刑事由範疇，與刑法第59條犯罪之情狀有別，因認被告並無適用刑法第59條減輕其刑之餘地。是辯護人請求依刑法第59條規定，減輕其刑，尚難憑採。
（六）爰審酌被告並無前科，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，僅因夜間巡邏防身，竟未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，時間近2個月，對社會治安及人民身體財產安全具潛在之危險及威脅，行為誠屬不當，然查未曾持系爭空氣槍另犯他罪，所生危害尚輕，兼衡其持有空氣槍僅1枝，且於本院終能坦承犯行之犯後態度、大學畢業之智識程度、家庭經濟勉持（見被告警詢筆錄受詢問人資料欄、警卷第3頁個人基本資料查詢結果）及審理時自述目前中風在家無工作，太太在國小當廚工，3個小孩均已成年之生活狀況等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並就併科罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。
（七）被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有上揭被告前案紀錄表為憑，茲念被告此次因一時失慮，致罹刑章，性格並非不可教化，犯後復已坦認犯行，態度良好，足見悔意，其經此偵、審程序及罪刑宣告之教訓後，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院認對其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定併予宣告如主文所示之緩刑，以啟自新。
（八）沒收部分：因犯罪依法必須沒收之物，雖已於另案被告之確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他被告之判決，仍應宣告沒收（最高法院92年度台上字第6115號判決意旨參照）。
查本案扣案之系爭空氣槍，經鑑定結果具有殺傷力，已如前述，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之槍砲，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可不得持有，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。又扣案之原裝置於系爭空氣槍內之舊彈簧1條及系爭空氣槍包裝紙盒1個，雖均非違禁物，然既為被告所有，且前開舊彈簧1條係供系爭空氣槍擊發所用，而包裝紙盒則具使系爭空氣槍便於使用或攜帶之功能，當均屬供本案犯罪所用之物，爰皆依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。上開扣案之系爭空氣槍、舊彈簧1條及系爭空氣槍包裝紙盒1個，雖經本院105年度訴字第147號判決於共犯黃信智所犯非法持有空氣槍罪主文項下宣告沒收確定，揆諸上揭說明，仍應於本案諭知沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第11條前段、第28條、第42條第3項、第38條第1項、第2項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官劉景仁到庭執行職務。
中華民國106年3月21日
刑事第二庭審判長法官陳鈴香
法官許凱傑法官吳金玫以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖佳慧中華民國106年3月21日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。