裁判字號：臺灣嘉義地方法院104年易字第165號刑事判決
裁判日期：民國104年05月28日
裁判案由：妨害家庭
臺灣嘉義地方法院刑事判決104年度易字第165號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告潘奕方選任辯護人黃逸柔律師（財團法人法律扶助基金會律師）上列被告因妨害家庭案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（103年度偵字第8277號、第8278號），本院認為不宜以簡易判決處刑，改依通常審判程序，判決如下：
主文丁○○犯相姦罪，共貳罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、丁○○明知丙○○為有配偶之人，竟仍交往成為男女朋友，並基於相姦之犯意，於民國102年12月3日凌晨零時許及102年12月5日凌晨1時許，在嘉義縣竹崎鄉○○村○○0○0號，先後與丙○○合意發生性交行為計2次。嗣因丁○○於另案指訴丙○○對其強制性交，丙○○之妻甲○○於103年5月間代為收受司法文件後，發覺有異，始循線查悉上情。（丙○○涉嫌另案強制性交罪嫌等部分，業經檢察官為不起訴處分確定；所涉本案通姦罪及相姦罪部分，業經甲○○及丁○○之夫戊○○撤回告訴，由本院另為不受理判決）。
二、案經甲○○訴由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分：
一、本件犯罪事實之時間、地點，聲請簡易判決處刑書原記載「自98年間某日起至102年12月5日止，在苗栗縣頭份、通宵及嘉義縣竹崎鄉○○村○○0○0號等地發生性交行為多次」；嗣經公訴檢察官當庭特定為本案判決犯罪事實欄所示，行為次數2次（本院嘉簡卷第29頁反面），先予敘明。
二、證據能力部分：
（一）證人即共同被告丙○○於警詢及檢察事務官前之詢問筆錄：
按檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問證人時，並無命證人具結之權。故證人於檢察事務官詢問時所為之陳述，有無證據能力，應依是否符合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3、第159條之5等例外規定為斷，與其有無具結無涉（最高法院101年度台上字第6614號判決參照）。經查，證人即共同被告丙○○於涉嫌強制性交被告丁○○一案中（業經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第1326號為不起訴處分確定，下稱前案），曾接受警方2次詢問；嗣於本案中則由檢察事務官詢問2次。辯護人雖指摘證人丙○○上開供述就被告丁○○部分未為證人具結，無證據能力 云云 ，然檢察事務官或司法警察本無命證人具結之權，自不生違反具結規定而無證據能力之問題。而辯護人另爭執證人丙○○於警詢時所為陳述（本院易字卷第70頁），而該陳述屬於審判外之傳聞證據，復查無符合傳聞法則例外規定之情形，是證人丙○○於警詢所為之證述，不具證據能力。至證人丙○○於檢察事務官前之詢問筆錄，雖為傳聞證據，但被告與辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力。
（二）證人即共同被告丙○○於檢察官前之偵訊筆錄：按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第185條之3定有明文。而共同被告、共犯、被害人、證人、告訴人等，均屬被告以外之人，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身體驗事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。基此，檢察官無論以何種身分傳喚被告以外之人到庭應訊，只要訊問內容符合前述證人本質時，均應依法具結。最高法院102年度第13次刑事庭會議㈠決議略謂：被告以外之人於偵查中經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據等語，即闡述甚明。然而，當檢察官係於另案偵查中傳喚本案被告以外之人，而傳喚身分又非證人，此時應否命其具結，端視其陳述內容是否符合「依其親身經歷，說明與待證事實有關之見聞」之證人本質。析言之，倘若此時本案偵查尚未發動，無從特定本案被告身分及涉嫌犯罪事實時，則被告以外之人於另案所為之陳述，檢察官即無從預見何為本案待證事實，自無先命其具結之可能。經查，辯護人雖表示丙○○於前案偵訊中，就涉及被告丁○○部分未為證人具結云云，惟丙○○於前案身分係妨害性自主罪之被告，丁○○則係告訴人，兩人屬於對立關係，而非同被追訴之共同被告，斯時丁○○所涉及之本案相姦罪尚未成立，丙○○於前案之應訊內容即無從查知何為相姦罪之待證事實，則檢察官豈能事先將丙○○身分轉為證人，而命其具結之理？足見辯護人前揭主張，顯屬無據，丙○○於前案之偵訊筆錄即有證據能力。
（三）證人乙○○於檢察事務官前之詢問筆錄：
1.辯護人固主張證人乙○○於檢察事務官前之供述未為證人具結，無證據能力云云，惟檢察事務官並無命證人具結之權限，已如前述，故證人是否具結即與證據能力無涉，而被告與辯護人又未於言詞辯論終結前聲明異議上開詢問筆錄為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力。
2.復按證人之證言，依內容可分為體驗之供述與意見之供述，前者係就親身體驗之客觀事實所為之供述；後者則供述其個人判斷某事項之意見。因一般證人對供述內容之事項未必具備專門知識經驗，與鑑定人或鑑定證人係本其專業而提供判斷意見之情形有別，其意見之判斷，自不免生個人主觀偏見與錯誤臆測之危險，故證人主要之任務在提供自己體驗之客觀事實為證據資料，由法院憑以判斷被告犯罪事實存否，其所為體驗供述原則上固有證據能力，但與體驗事實無關之單純個人意見或推測之詞，原則上不得作為證據，除非以實際經驗為基礎之意見供述，方例外具證據能力，此即92年修正後刑事訴訟法第160條規定之旨趣。而因證人於供證時，常就其體驗事實與個人判斷意見參雜不分，一併供述，事實審法院自應將其中無證據能力之屬於單純證人個人意見部分予以排除，僅就證人親身體驗供述或以之為基礎意見陳述，為證據價值之判斷（最高法院99年度台上字第3964號判決參照）。經查，證人乙○○於檢察事務官詢問時證稱：「（問：丁○○是否知悉丙○○與甲○○未離婚，現在仍為配偶？）她沒有講，但她有詢問我母親會不會來，應該是怕我母親看到，她應該知道丙○○還有配偶，但沒有明講」云云，顯為證人主觀臆測之詞，卷內復查無證人前述回答是以實際經驗為基礎，應屬證人意見之供述，依刑事訴訟法第160條規定，此部分之證述自不具證據能力。然乙○○其餘證詞仍有證據能力，要屬當然。
（四）另查，本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非不法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且本院於審判期日已依法進行證據之調查、辯論，被告之訴訟防禦權，已受保障，故前揭各該證據，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告丁○○固坦承有於上開時間、地點，與丙○○合意發生性交行為之事實，惟矢口否認有何相姦犯行，辯稱：丙○○跟我說他離婚了，我不知道他有配偶云云。經查：
（一）丙○○之配偶為甲○○，而被告於前揭時間、地點，與丙○○合意發生性交行為2次等情，業據告訴人甲○○及證人丙○○指證明確，被告亦不爭執，復有現場勘查照片3張在卷可按（警卷第36-38頁），此部分堪信為真實。
（二）證人丙○○於前案妨害性自主罪一案偵訊時供稱：我與丁○○（該案身分為告訴人）是男女朋友，丁○○都自稱是我太太，丁○○主動說要跟我到嘉義住，我們同住在貨櫃屋內，鐵皮屋是給她放東西，怕我們彼此配偶發現我們住在一起等語（前案偵字卷第13頁）。於本案檢察事務官詢問時供稱：我與被告於98年時在苗栗通霄越南小吃部喝酒認識，後來我離開苗栗到嘉義工作，雙方有聯絡但比較少，大約102年8月時被告搬下來嘉義跟我同住，雙方也有性行為，我有告知被告我是有婦之夫，被告有問我老婆情形，我跟她說在桃園，我沒有跟她說我與老婆離婚了等語（103年交查字第1646號卷第18頁、第35-36頁）。於本院審理時證稱：我確定有告訴被告我有太太，有次我在洗澡時，被告拿我的身分證，我說我老婆叫甲○○，被告還問我是不是猴子的猴，我說不是；我在通霄就有告訴被告我有老婆了，後來在竹崎時，我租屋處有貼紅紙條，我告訴被告那是我兒子結婚，被告還問我老婆有沒有參加，我說有；有一次被告叫我載她去桃園，因為我家在桃園，聊天時我就說我有老婆還有四個小孩；我與被告同居在竹崎時，我太太會打電話來，我就會跟被告比手勢叫她不要出聲，因為我太太第一次打來時我就跟被告講過，所以之後我只要我用手指抵住嘴巴，被告就知道是我太太打來的等語（本院易字卷第71-75頁）。觀諸證人丙○○於前案及本案之歷次供述，對於有告知被告有配偶乙節陳述均相一致，並無瑕疵可指，且參酌丙○○與被告從認識到案發時已有5年之久，其間兩人還交往、同居，關係甚為密切，則丙○○會提及自己有配偶一事，也與常情相符，足認丙○○前揭證述應屬無訛。
（三）證人即丙○○之子乙○○於檢察事務官詢問時證稱：被告有來我父親在南投縣中寮鄉的工務所，她有問我母親會不會來工地，我說我母親是幼稚園老師，基本上不會來工地，我跟被告在中寮見過2、3次，不清楚她和我父親關係等語（103年交查字第1646號卷第42頁）。於本院審理時證稱：我於102年時，在南投中寮遇到被告幾次，當時我爸爸的工地在中寮，我們一起在那邊工作，我見到被告帶手提電腦來，叫我幫他設定即時通，過程中她有跟我閒聊，後來趁大家離開時，被告小聲問我媽媽的工作，我說我媽媽在桃園當幼稚園老師，她問我媽媽會不會來這邊，我說不會，被告沒有問我爸媽婚姻關係，我爸爸對外沒有隱瞞他已婚的身分，大家都知道他有結婚等語（本院易字卷第75-79頁）。由此可見，被告趁眾人離去之際小聲詢問乙○○其母親之事，實有隱情，蓋假若被告心中坦蕩，又何需以此不欲人知之方式詢問上開事項，足徵被告對於丙○○係有配偶之人，應已瞭然於胸。被告雖否認聊天時有問乙○○其母親之事情云云，然乙○○在本案為中立之第三者，尚無誣陷被告之虞，且乙○○如要附會丙○○之說詞，大可證述「被告有詢問其父母婚姻關係，其回答未離婚云云」，然乙○○於交互詰問時卻否認被告有問此問題，足見乙○○之證詞並無偏頗，堪以採信。
（四）被告固一再辯稱丙○○早已告知離婚云云，然針對被告與丙○○之關係，被告於偵查時先供稱：我在苗栗與丙○○有發生性行為，詳細時間忘記了，大約1個月或半個月1次，後來於102年6、7月間，丙○○叫我搬到嘉義住，在嘉義發生性行為之頻率約每天或2天1次云云（103年交查字第1646號卷第17頁）；於本院審理時則供稱：在離開苗栗時，我只跟丙○○發生1次性行為，在嘉義只有於本件犯罪時間與丙○○進行2次性行為，我與丙○○只是一般朋友云云（本院易字卷第81頁、第81頁反面），前後供詞大相逕庭，已有可疑。再者，被告於前案曾指訴丙○○對其強制性交、恐嚇、侵入住宅云云，經檢察官偵查後發現被告（前案身分為告訴人）之指述多為不實或有捏造之情，而對丙○○為不起訴處分確定，此有臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官103年度偵字第1326號不起訴處分書及全卷可參，益徵被告之說詞可信度不佳，難以逕信為真。另查，被告於偵查時曾表示「丙○○看過我的身分證，所以知道我有老公」等語（103年交查字第1646號卷第17頁），則以被告與丙○○同居在案發地點長達半年之關係來看，被告即可輕易以相同方法查知丙○○有無配偶，丙○○亦證述被告曾看過他的身分證，已如前述，足證被告早就得知丙○○為已婚身分。參以被告自承在中寮、嘉義有與丙○○一起工作，乙○○又證稱丙○○並無隱瞞婚姻狀態，則被告顯可隨時向丙○○之友人、同事探知其有無離婚，自無諉為不知之理。被告卻否認知悉丙○○為有配偶之人，與常情顯然相違，委不足採。
（五）綜上所述，被告辯解不足採信，本案事證明確，被告所為相姦犯行堪以認定，自應依法予以論罪科刑。
二、論罪科刑：
（一）論罪：核被告所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。
（二）數罪併罰：按檢察官依裁判上一罪或實質上一罪起訴之案件，經法院審理結果，如認定應依數罪併罰裁判時，則屬法院認事、用法職權之適法行使，不受檢察官所主張之拘束（最高法院99年度台上字第2330號判決要旨參照）。聲請簡易判決處刑書雖認為被告僅成立一相姦罪。惟查，性交通常以男性射精或發洩性慾完畢，作為認定性交次數之計算，區別不難，獨立性亦強，本件被告與丙○○發生性交行為之時間、地點都已特定而有所區隔，主觀上顯係各別起意，而各有其獨立性。是被告所犯上開2次相姦犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告原係越南籍人士，於94年2月28日與戊○○結婚，並於98年10月9日取得我國國籍，此有戶籍謄本1紙在卷可稽（103年他字第1372號卷第3頁），竟不知潔身自愛，無視婚姻制度及社會善良風俗，為滿足一己私慾而與丙○○為性交行為，破壞告訴人甲○○之家庭及婚姻和諧，所為誠值非難，參酌被告雖坦承有與丙○○為性交行為，然矢口否認知悉丙○○為有配偶之人，未能檢討反省，犯後態度非謂良好；惟念及被告為新住民，現已離婚，領有低收入戶之資格，此有新北市社會福利資格證明五股區文件1紙在卷可憑（本院易字卷第41頁），目前獨自扶養2位子女，在工廠任職，時薪新臺幣115元之家庭生活經濟狀況，兼衡被告曾犯毀損罪之前科素行，迄今未與告訴人達成民事和解等一切情狀，認公訴檢察官請求本院判處被告應執行有期徒刑3月尚稱妥適，爰分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑，併均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、不另為公訴不受理部分：
（一）聲請簡易判決處刑書意旨另以：被告丁○○為告訴人戊○○之妻，係有配偶之人，竟基於通姦之犯意，於102年12月3日凌晨零時許及102年12月5日凌晨1時許，在嘉義縣竹崎鄉○○村○○0○0號，先後與丙○○合意發生性交行為計2次。因認被告涉犯刑法第239條前段之通姦罪嫌等語。
（二）按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴，告訴經撤回者，得不經言詞辯論，逕諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款、第307條定有明文。聲請簡易判決處刑意旨認被告上開所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪，依同法第245條第1項規定，須告訴乃論。茲因告訴人戊○○已與被告達成和解，而於一審辯論終結前具狀撤回告訴，有撤回告訴狀1紙附卷可稽（本院易字卷第40頁）。是依照上揭說明，被告所犯通姦罪部分，本應依刑事訴訟法第303條第3款之規定，為公訴不受理之判決，惟此部分與被告前開所犯相姦罪部分，有刑法第55條前段想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理判決之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，刑法第239條後段、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃久真到庭執行職務中華民國104年5月28日
刑事第七庭法官洪裕翔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國104年5月28日
書記官邱法儒