臺灣高等法院臺中分院103年度侵上訴字第63號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年侵上訴字第63號刑事判決

裁判日期：民國103年08月14日

裁判案由：妨害性自主罪

臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度侵上訴字第63號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告田正義選任辯護人王文聖律師上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院102年度侵訴字第194號中華民國103年2月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第2667號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
田○○犯乘機性交罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。
犯罪事實
一、田○○於民國101年12月20日22時許，與友人前往臺中市○○區○○○路○段○○號「香水咖啡酒吧」消費，見代號0000-000000（00年00月0出生，真實姓名及年籍資料詳卷附之代號與真實姓名對照表，下稱甲○）及癸○○、壬○○在酒吧內飲酒聊天，遂上前搭訕與之結識。迨翌（21）日0時50分許，癸○○結帳完畢，與壬○○一同攙扶酒醉之甲○步出店門口時，適丙○○與其同行友人亦準備離去，癸○○以甲○醉酒為由，請丙○○幫忙將甲○揹回癸○○位於臺中市○○區○○○街○○○號5樓之1住處，丙○○應允後旋在壬○○、癸○○引導下，於同日1時5分許，或揹或抱將甲○送抵癸○○住家大樓電梯，並費力抱扶已酒醉癱軟之甲○出入電梯後進入癸○○家中。嗣因甲○酒醉，陷於意識模糊不清之狀態，丙○○竟萌生乘機性交之犯意，利用癸○○在廚房、壬○○在廁所之際，逕將甲○帶入房間內，乘甲○因酒醉致意識模糊，處於相類於心智缺陷不能抗拒情形之機會，褪去甲○身上衣物，以其陰莖插入甲○陰道之方式，對甲○性交得逞。而癸○○、壬○○返回客廳，未見丙○○、甲○2人，癸○○乃至房間找探，見丙○○裸體跪在床上且因其開門而驚慌，甲○則裸體躺於床上無意識傻笑，誤以為甲○合意與丙○○進行性行為，乃將房門帶上，任令丙○○遂其目的。
直至丙○○完事步出，癸○○、壬○○隨即替被告撥叫計程車，並於同日2時23分許目送丙○○搭乘電梯離去，其後壬○○進入房內幫忙甲○著衣，甲○始回復部分意識，而由癸○○、壬○○於同日2時31分許載送返家。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1項、第2項定有明文。是依前揭規定，本案判決書於犯罪事實欄及理由欄內關於被害人即證人甲○、證人甲○之女兒等之姓名僅各記載甲○、甲○之女等代號（真實姓名、年籍資料均詳見他字卷末頁密封袋內之代號與真實姓名對照表），合先說明。
二、證據能力之說明：
（一）刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨可資參照）。經查，本案證人即被害人甲○、癸○○、壬○○、辛○○於偵查中具結證述之內容，查無前述之顯有不可信之情況，依上開之說明，具有證據能力。且上開證人之證言，經上訴人即被告丙○○（下稱被告）、辯護人、檢察官於本院準備程序時同意作為證據（見本院卷第45至46頁），其意即等同於認為上開證人於偵查中之陳述，並無顯有不可信之情形存在，另再經本院將上開證人筆錄提示予被告供其閱覽並告以要旨，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
（二）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察（官）依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本案卷附之內政部警政署刑事警察局102年4月22日刑醫字第0000000000號鑑定書，係依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，復審酌鑑定報告均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，自具有證據能力。
（三）又按被害人除生理上受到傷害外，心理層面上所受之傷害亦匪淺，因而罹患「創傷後壓力症候群」或相關精神、心理疾病之比例甚高，且有其特殊性。為保護被害人並防止性侵害事件之發生，性侵害犯罪防治法第六條規定，直轄市、縣（市）主管機關應設性侵害防治中心，配置社工、警察、醫療及其他相關專業人員，專責處理該條第一項包括「協助被害人心理治療、輔導、緊急安置及提供法律服務」（第四款）等計八款規定之事項。社工人員於案件發生初始，即介入包括舉發通報、陪同醫療檢查、協助申請保護令、緊急庇護、心理諮商等被害人之處遇措施，於偵審中復陪同被害人在場，並得陳述意見。倘社工人員係就其所輔導個案經過之直接觀察及個人實際經驗為基礎所為之書面或言詞陳述，即該當於證人之性質；至於經社工轉介由具有精神科醫生、心理師、相關背景之學者或經驗豐富之臨床工作者等心理衛生專業人員，就其參與被害人治療過程中有無出現待證事實之反應或身心狀況（如創傷後壓力症候群等）所出具之意見，則居於鑑定證人之列，凡此，自屬法定之證據方法（最高法院99年度臺上字第2731號判決要旨參照）。本案臺中市家庭暴力及性侵害防治中心103年5月14日家防護字第0000000000號函及其所附之心理諮商師 蘇薇 書立心理諮商報告各1份，依上述之說明，係屬鑑定證人及其所具之意見，自有證據能力。
（四）按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。本案下述所使用之國軍臺中醫院病歷紀錄表及藥袋、同醫院103年7月7日醫中企管字第0000000000號函、合作金庫商業銀行102年12月12日合金總卡字第0000000000號函及中國信託商業銀行股份有限公司103年1月8日陳報狀，係屬從事業務之人於常業務過程所為之紀錄文書、證明文書，無偽造之動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。
（五）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案下列使用之刑案現場勘察報告，其本質上，係司法警察（官）針對本件具體個案，於調查證據及犯罪情形時，對犯罪場所實施之勘察作為所製作，不具備例行性、公示性之要件，自非刑事訴訟法第159條之4第1款所指公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦非同條第3款規定與上述公文書具有同等程度可信性之文書（最高法院98年度臺上字第3258號判決意旨參照），應屬傳聞證據。又證人被害人甲○、癸○○、壬○○、辛○○於警詢中之陳述，其性質上亦均屬傳聞證據，惟經檢察官、被告、選任辯護人於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第45至46頁），又本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
（六）另按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照）。本案下述使用之刑案現場照片，乃基於機器之功能作用，攝錄當時實際形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開照片亦屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，又檢察官、被告、選任辯護人均未爭執上開照片有何不法取得之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，亦有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告坦承在酒吧內結識證人甲○、癸○○及壬○○，並在證人癸○○住處內，與證人甲○為性交行為等情不諱，惟否認有何乘機性交犯行，辯稱：當天其已酒醉，僅記得在房間內，甲○裸體坐在其身上，且甲○裸體背對其，趴在其面前挑逗其，其認為當時係合意性交 云云 。惟查：
（一）被告於101年12月20日22時30分許，在臺中市○○區○○○路○段○○號「香水咖啡酒吧」內，搭訕結識證人甲○、癸○○及壬○○，並於證人癸○○、壬○○及甲○消費結帳完畢後，受證人癸○○拜託而將證人甲○揹回證人癸○○位於臺中市○○區○○○街○○○○號5樓之1住處，並在該處客房內，與證人甲○為性交行為之事實，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱，經核與證人甲○、癸○○及壬○○於警詢、偵訊及原審審理中證述情節大致相符，並有內政部警政署刑事警察局102年4月22日刑醫字第0000000000號鑑定書及臺中市政府警察局第六分局刑案現場勘察報告在卷可稽，此部分事實可堪認定。
（二）本案首應調查者，為證人甲○於離開香水咖啡酒吧至證人癸○○住處時，是否已達於因酒醉而處於類似心智缺陷不能抗拒之狀態？
１、本案此部分之證據，有監視器錄影翻拍光碟扣案，並經原審及本院分別勘驗如附件壹、貳所示，其內容原則上應屬原事實之重現，況且本案當事人均未曾爭執監視錄影內容有變造、剪接之情形。又此部分雖亦有相關證人之證述，然供述證據或因觀察過於主觀而受侷限，或因記憶隨時間經過而減退，或因陳述上欠缺完整性，甚至因有利害關係以致陳述與事實有明顯出入，故而其之可信性終究較監視器錄影翻拍光碟勘驗之結果為低，是以本案判斷證人甲○當時是否已因酒醉而處於類似心智缺陷不能抗拒之狀態，仍應以法院之勘驗結果為主，再輔以相關證人之證言，以為綜合判斷。
２、依據如附件壹、貳所示之勘驗內容：⑴綜合附件壹之一及附件貳之一的勘驗內容可知，證人甲○
、癸○○、壬○○及被告離開香水咖啡酒吧，行經臺中市○○區○○○街，經位於○區○○○○街之路口監視器拍攝（本案市街及監視器位置圖，見警卷第28頁），當時證人壬○○行走於前方，證人甲○係由被告背著，其左手握住右前臂處，環繞被告頸部，證人甲○眼睛呈閉眼狀態，證人癸○○先在被告左側，後在右側，其右手扶著被告右手右上臂挨著被告行走。
⑵綜合附件壹之二、㈡至㈤及附件貳之二至三的勘驗內容可
知，上開4人至證人癸○○位於○區○○○街27之6號5樓之1住處時，經該大樓一樓大廳監視器拍攝結果，當時被告在證人甲○左側，右手自證人甲○背後環繞放置在證人甲○右腋下處，而證人甲○左手則搭在被告左肩處，2人自門外道路行走至上開大樓大廳前，證人甲○步履不穩，其向右傾倒時，被告亦被拉往右側，後證人甲○雙腳癱軟，雙手下垂，被告用力將之抱起，被告與證人癸○○共同抱證人甲○進入大廳，證人甲○是倒行進入大廳，在大廳內係經該2人攙扶始能行走。
⑶綜合附件壹之二、㈦至㈩及附件貳之四至六的勘驗內容可
知，該4人在該大樓1樓搭乘電梯至5樓時，在電梯內被告雙手環抱證人甲○，而證人甲○亦雙手環抱被告頸部，證人甲○並會不斷搖晃移動身體，無法自行站立，被告一直試圖拉起證人甲○，證人甲○眼睛始終閉著，頭部向右側傾斜，在同日凌晨1時8分34秒起，被告步出電梯，以身體左側方向抱著證人甲○橫向移動，證人甲○赤腳，上衣因被告一再往上拉使證人甲○保持站立姿勢，證人甲○衣服向因此上移露出背部。另外，被告並有將其所帶之眼鏡放至證人壬○○頭上，被告且與證人壬○○及癸○○對話，之後有伸出右手，以類似戲謔方式輕拍證人壬○○右臉頰及證人癸○○左臉頰。
⑷綜上，依據本院勘驗結果，依據證人甲○之身體狀況及神
情，可認證人甲○飲酒後處於類似於心智缺陷而不能抗拒狀態。
３、本案此部分之相關證人證述：⑴證人即香水咖啡酒吧之店長辛○○於警詢時證稱：「甲○
離開時已有醉態。甲○離開時是由其2名女性友人攙扶離開的。」等語（見警卷第24頁）。又其於偵訊時證稱：「（…本案被害女子在離開時有醉態？）因為她出去時需要人攙扶，是癸○○、壬○○扶著她。」等語（見偵卷第57頁）。其復於本院審理中具結證述：其於警詢時陳述，甲○離開的時候已經有醉態，是由另外兩名女性攙扶她離開妳部分，是真實的，當時之記憶較清楚；癸○○是之前向其店買酒，酒沒有喝完就放在店裡面，當天是喝該瓶寄酒，並未新點酒，未點酒會有所謂人頭費，1人是600元加1成，共660元，而卷附之101年12月20日在香慶飲食店的銀行信用卡刷卡交易1800元（見原審卷第124、141頁），應該就是癸○○當天晚上在其店內刷卡之紀錄，這是3個人的人頭費，因為跟老闆認識，就不會收1成服務費等語（見本院卷第243至245頁）。又證人癸○○於101年12月20日23時57分17秒，持其所有之合作金庫商業銀行信用卡，在址設臺中市○○區○○路○段00○0號之香慶飲食店（即香水咖啡酒吧）刷卡消費1800元，有合作金庫商業銀行102年12月12日合金總卡字第0000000000號函，及中國信託商業銀行股份有限公司103年1月8日陳報狀在卷可憑（見原審卷第124、141頁），核與上開證人辛○○之證述相符。足見證人甲○、癸○○、壬○○3人確有飲酒，且於離開該酒吧時，證人甲○已呈酒醉狀態。
⑵證人癸○○住處大樓之管理員乙○○於本院審理中觀看監
視器錄影翻拍光碟，並具結證述：當時其有看到該名甲○，她是看起來很醉的情形等語（見本院卷第187頁背面）。證人乙○○之證述，亦與證人辛○○之上開證言相符，足認證人甲○在進入證人癸○○住處大樓時，已是酒醉狀態。該2名證人之證述，均與本院勘驗之結果相符。
４、對於證人癸○○、壬○○有利於被告之證言，不予採納之理由：
⑴證人癸○○雖於警詢時證稱：「（甲○離開香水咖啡酒吧
時意識是否清楚？是否能自己單獨行走？）甲○當時意識清楚，她是自己從香水咖啡酒吧內走出來的。…走了10公尺後，她就原地不動，後來我和壬○○要輪流揹她，她都不願意，然後被告結完帳走出來，看到我們3個女生在那裡拉扯，然後走過來問我們需不需要幫忙，我請他幫我揹甲○回家。」云云（見警卷第12頁）；於偵訊中證稱：「快12點時，我說時間差不多要回去了，甲○說好，當下跟她說要回去時，她人是非常清醒的。」、「我們買完單，3個人就一起走出去，走出店門口後，她還非常清醒，走了1、20步，甲○突然蹲下來，…她一直在那邊不想走，壬○○說要不然我揹妳，她說不要，…後來丙○○也買單出來外面，…就很好心問我們需不需要幫忙，我們說她不走，我們要揹她，她不要，丙○○就說要不然我來揹好了，甲○一下就說好，甲○給丙○○揹上之後，就一副醉的不省人事，整個人癱瘓。」云云（見偵卷第17頁）；於原審審理中證稱：「（買完單之後，妳們如何離開香水酒吧的？）我們3個人就走出來，大概走了50公尺甲○就蹲下來。」、「（甲○離開香水酒吧的時候，是她單獨走的還是妳們扶她的？）單獨走。」、「然後她就一直蹲在那個地方都不動。」云云（見原審卷第85至86頁）。
⑵證人壬○○於原審審理中證稱：「（妳們在香水酒吧大概
待了多久？）我們離開的時候是12點多。」、「買完單之後，甲○就突然間不能走路。」、「（甲○不能走路是在香水酒吧店內還是店外？）店內，我就去扶她。」、「（癸○○沒有扶她？）有。我們兩個扶著甲○走出去，走到門口之後甲○就不走了。」、「（…為何後來甲○會由丙○○揹？）因為我要揹甲○，她不讓我揹，我也揹不動，剛好丙○○他們那群人也出來，癸○○首先拜託那個年輕人揹她，但他們說不要，這樣會惹麻煩，後來又一直拜託他們，丙○○才說好。」、「（走回到癸○○家門口時，有無發生何情況？）甲○要上電梯的時候，好像突然間變成完全無力，要人家抱她。」云云（見原審卷第99至101頁）。
⑶然證人癸○○、壬○○之上開證述，核與本院勘驗結果及
證人辛○○、乙○○之證述不符，再參酌本案發生地點係為證人癸○○之住處，證人癸○○、壬○○為撇清其之道義甚或法律責任，因而將部分事實轉為對證人甲○不利之證述，亦非不合常情。況且，證人壬○○於偵訊中亦曾證稱：「差不多快12點，我們就結帳要走，…甲○在門口不離開，好像醉了，又不讓我揹，我跟癸○○扶不動。」等語（見偵卷第38頁背面），其亦證述證人甲○已喝醉了。
本院另再參酌後述之相關證據（詳見理由三、（四）所載），因而認為證人癸○○、壬○○之證言與事實不符，難以採信。
５、又證人甲○曾於偵訊時證稱：「我只知道原本的那瓶酒沒了之後，她好像還有再開1瓶，這支酒我有喝到。」云云（見偵卷第36頁），及於原審審理中證稱：「（可否確定那瓶酒喝完之後，是否還有再開酒？）癸○○有寄酒，她有再拿1瓶出來，這個我有印象。」云云（見原審卷第75、76頁），此雖與前揭證人辛○○證述及證人癸○○之信用卡消費紀錄不符，惟證人甲○確有飲酒，則為被告及證人癸○○、壬○○均明確證述之事，至於證人癸○○是否有再開多1瓶酒，對於此部分事實之認定，不生任何影響。又證人甲○曾於偵訊時證稱：「（妳酒量如何？）普通，喝很快的話，很快就會醉，慢慢喝就不會那麼快醉。」、「（那威士忌呢？）威士忌如果我喝很快的話，大概1杯半就醉了。」等語（見他字卷第40頁）。原審以證人癸○○及甲○係於當日20時30分許抵達香水咖啡酒吧，至同日23時57分結帳離去為止，共計在該酒吧內停留約達3時27分之久，則證人甲○在此段時間僅飲用83cc威士忌，數量應未達「1杯半」，且飲酒速度難認「喝很快」，而係證人甲○所稱之「慢慢喝」，因此認為證人甲○飲用威士忌之數量及速度而言，應難以達到酒醉癱軟，甚至全無意識之程度（見原審判決第7頁）。惟每人之酒量非屬固定，會隨當時之身體狀況、情緒、飲食、同飲友人之不同而有差異，並非未達到一定數量即不會酒醉，況證人甲○之上開證述，亦僅係概估之陳述，本案縱認證人係慢慢飲用不到1杯半之威士忌，然依前述之據證顯示，可認證人甲○當時已呈酒醉狀況而處於類似心智缺陷不能抗拒之狀況，併予敘明。
（三）關於證人甲○與被告在證人癸○○住處內之過程，及被告是乘證人甲○酒醉不能抗拒而為性交，或是經由證人甲○同意而為性交，此部分有證人癸○○、壬○○之證述，分述如下：
１、證人癸○○之證述如下：⑴其於警詢時證稱：「（甲○被被告抱回妳家時，甲○的意
識是否清楚？）她的意識清楚。」、「（妳如何判斷甲○的意識清楚？）因為被告把甲○放著坐在右邊沙發上，被告坐在左邊的沙發，我和壬○○坐在中間，我看到甲○從右邊跑到左邊去親被告，甲○還教被告如何親吻，甲○還叫被告要把舌頭吐出來，於是我就去準備泡茶，壬○○去上廁所，然後我準備好泡茶工具後，就發現甲○和被告不見了，所以我覺得甲○意識是清楚的。」、「（甲○和被告不見，他們跑去哪裡？）我發現她們不見後，我馬上跑去房間找她們，我打開門看到甲○和被告身上都沒有穿衣服，於是我看向甲○，發現她對著我笑，於是我關上房門就離開了。」、「（妳為何沒有阻止甲○和被告在房間內的行為？）因為甲○沒有求救和拒絕被告的行為。」、「（你如何判斷甲○她是自願的？）因為我看她的時候，她沒有求救，還對著我笑。後來經過半小時後，她們出來客廳泡茶還在打情罵俏，然後我看不下去跑去廁所，出來發現她們兩個又跑到房間去，於是壬○○問我：『這種朋友妳還要交嗎？』，我回答壬○○：『不要了』，然後我就去房間要趕她們離開，發現她們又沒有穿衣服，還看到甲○自己在脫衣服，我命令她們衣服穿上趕快離開。」等語（見警卷第12、13頁）。
⑵其於偵訊時證稱：「我認為她裝的，因為丙○○把甲○揹
到我家，把她放到我家沙發右側，我跟壬○○坐沙發上，…（被告）坐在沙發旁的小板凳，她就跑過來親丙○○。」、「甲○在親丙○○時，而且還在教丙○○接吻，說接吻舌頭要伸出來，我聽到尷尬，就去廚房找茶具，壬○○則去上廁所，找好茶具要泡茶3到5分鐘而已，出來沒看到人，我問壬○○她們人呢？她說她上完廁所出來就沒看到人了，我房間只有2間，我去房間找，發現2人都沒穿衣服，我看到甲○，她對我微笑，丙○○則嚇一跳，當時2人都沒穿衣服，甲○躺在床上，丙○○跪在床上，…我馬上把門關起來，我內心想說怎麼有這麼不要臉的女人，我就到客廳跟壬○○聊天、喝茶。…半小時後2個人一起出來，丙○○一樣坐在板凳上，甲○則沒穿衣服，跑到我的房間躺在我床上，我叫她回去她那間房間穿衣服，她不要，壬○○就幫忙到我房間找我的Ｔ恤給她穿，穿好後出來坐在客廳原本她坐的地方，然後我就去上廁所，壬○○回來坐在沙發上，我只是上完廁所後，又發現甲○跟丙○○又不見，我還沒走到客廳的沙發，我問壬○○她們人呢？壬○○跟我說這種朋友妳還要交嗎？我說不要，她說既然這樣就趕他們回去，我到房間，看到丙○○又沒穿衣服，看到甲○正在脫衣服，我就跟他們2人說衣服穿好，趕快滾。」等語（見偵卷第17、18頁）。
⑶其又於原審審理時證稱：「被告一進來就先把甲○放在Ｌ
型小的沙發區坐，我跟壬○○就坐在長條的沙發，…被告就坐在小板凳那個地方。」、「基於禮貌我就說要泡茶請他喝，在這個過程當中甲○就突然之間跑過去被告的位置那邊，…繞前面Ｌ型沙發的茶几過去被告那邊跟被告接吻，後來甲○就跟被告說『你到底會不會接吻，甲○說接吻舌頭是要吐出來的』，那我就走去泡茶了。」、「壬○○就跑去上廁所，…後來茶具準備好之後就想說奇怪，甲○跟被告怎麼不見了。…不見之後我就問壬○○說他們2個人呢？壬○○說不知道，…然後我就馬上衝到房間去把門打開，門打開之後我就看到他們2個人衣衫不整躺在床上。…2個人都脫光光。…甲○是躺在床上，被告就跪在床的中間。…門打開之後我就先看女生，然後甲○就對我一笑，我很不好意思就趕快把門關起來。…接下來我就跑了，我就跟壬○○在客廳。」、「（被告跟甲○在房間裡面有無發出聲響？）沒有，我也沒有聽到甲○求救或是怎樣，因為已經是凌晨1點多了，因為我們也是有很注意在聽甲○有沒有求救。」、「（他們2人是如何出來的？是妳叫他們出來還是他們自己出來？）被告先出來。」、「（被告出來的時候穿著如何？）整齊，他出來之後還是坐回他原來進來時候的位置，我們就是喝茶，甲○沒有出來，然後我就跑進去房間，我就跟她說妳幹嘛，快把衣服穿一穿趕快出來，然後甲○就不穿，接著又跑我的房間裡面去，…我就跟她說趕快把衣服穿一穿，我一直跟她拜託大概有7、8分鐘的時間，但她都一直不穿。…那時候我才覺得有點不悅，後來我有出來請壬○○幫忙，我說拜託妳去叫她穿衣服好不好，然後壬○○就進去說服她，後來壬○○出來叫我去找一件Ｔ恤跟短褲借甲○穿。」、「穿完之後她就出來了，我有看到她去坐在原來被告一開始放她坐的位置，然後我站起來去上廁所，我回來又沒有看到被告跟甲○，2個人又沒有在客廳。…我走到客廳前面我就問壬○○說他們2個人呢？她說又跑進去了，然後壬○○就把我制止了，她就說：這個朋友妳還要嗎？妳還要選這種人當朋友嗎？我說：說真的我跟她也是第一次出來，我也不曉得她的行為是這樣子，我也不想要交這種人當朋友，她說：妳既然不想交這個朋友就叫她走。於是我就馬上去客房打開門要請他們離開，當下我看到甲○自己在脫衣服，因為我給她穿的是Ｔ恤，我門一打開，我看到甲○自己在脫衣服，被告衣服已經脫好只穿著內褲，但是我看到甲○自己在脫Ｔ恤，我就說你們衣服趕快給我穿一穿趕快給我離開。」等語（見原審卷第86至89頁）。
２、證人壬○○之證述如下：⑴其於警詢時證稱：「（甲○被被告抱回妳家時，甲○的意
識是否清楚？）是清醒的。」、「（你如何判斷甲○的意識清楚？）因為她主動走過去被告前面並主動親吻他。還告知他如何親吻，叫他舌頭要吐出來，所以我覺得她的意識是清楚的。」、「當時我在上廁所時，出來的時候她們就不見了。」、「癸○○去開房門之後回來告訴我，她們兩個都裸體，甲○還對她笑。」、「（在癸○○房間內她們兩個的行為，妳如何判斷甲○他是自願的？）…她沒有喊救命或說不要，還對甲○笑，所以我認為她是自願的。」、「她們在癸○○家中打算發生第2次關係的時候，被癸○○阻止，叫她們穿上衣服離開，所以我們從頭到尾都認為這是甲○自願的」等語（見警卷第17、18頁）。⑵其於偵訊時證稱：「甲○回到癸○○家時，變得很清醒，
原本在電梯裡她還軟趴趴的，但到癸○○家時，她就自己站起來走到沙發上坐，…丙○○坐小椅凳，…癸○○要找茶具要泡茶，我就看到甲○主動走過去找丙○○，…看到甲○用手環抱丙○○脖子，拉丙○○跟她親吻，…我看到後就站起來去化妝室，因為我看不下去，出來後2人就不見了。…癸○○就進房間找，那時我坐在客廳，癸○○回來客廳跟我說看到她們2人脫光在床上，因為那是癸○○的朋友，且是癸○○家，我跟癸○○說這樣子的朋友妳要交嗎？癸○○說等他們出來要叫他們回去，…我們等了半小時以上。…我那時想說甲○如果是被強迫的，應該會喊救命或不要，但都沒聽到。」、「丙○○先出來，…我才進去看甲○，發現甲○在另外一間房間，是全裸的，她就手插著胸前站著，站在門進去不到1公尺的地方，站在門跟床中間，…我就在癸○○房間拿1件Ｔ恤跟內褲給她穿，她就自己穿，穿好後，我們2人一起走出來客廳喝茶，…沒多久，他們又進去房間。」、「我跟癸○○說如果不想交這個朋友，叫他們回去了，癸○○就進去房間叫她們2人穿好衣服，我就請警衛叫計程車。」等語（見偵卷第
39、40頁）。⑶其於原審審理時證稱：「進到癸○○客廳後，甲○突然變
得很清醒。」、「（妳為何覺得甲○突然變得很清醒？）因為她在上電梯前明明就沒力站，而進到客廳後卻能自己走到沙發坐下翹腳。她進了玄關、脫了鞋子後就自己走到沙發坐好、翹腳。」、「（不是丙○○背她到沙發坐的？）不是，她自己走的。」、「…過沒多久，我就看到甲○主動過去找丙○○，丙○○坐在矮凳子，甲○坐在地上，她就把他拉下來親吻。我看到這一幕就覺得受不了，我就跑去廁所，我從廁所出來他們兩個就不見了，我就問癸○○他們人在哪，癸○○就說她也不知道，癸○○進去房間才看到他們兩個。」、「癸○○進去房間找之後，出來跟我說。…癸○○說：『他們兩個竟然脫光光在床上，甲○還對我笑，怎麼辦？』。…我說：『那我們不要理她好了。』。」、「（妳不是有跟癸○○說『這種朋友她還要再交嗎』？）那是他們進去第2次的時候。」、「（他們兩個在房間時，妳和癸○○在做什麼？）我們在客廳等他們出來。…」、「（當時癸○○出來告訴妳，他們脫光光在床上時，當下妳們為何不進去制止或叫他們離開？）他們兩個都是40歲的成年人，我們也會擔心，人家如果是自願、喜歡，那我們這樣會引起尷尬的場面。我的想法是，如果我有聽到甲○喊救命、不要等呼救時，那我當然還是會衝進去，但是都沒有。」、「（他們兩個人在房內待多久？）大概半個小時。（半小時後是誰先從房內出來？）丙○○。」、「（他出來時穿著為何？）他穿短褲，上衣沒有穿，上衣是出來才穿。」、「（丙○○出來後，甲○在哪裡？）她在房間裡，她在癸○○的房間，她走過去對面的房間，光著身子。…看著我，她沒有講話。…」、「（表情如何？是愉悅的還是生氣的？）…我的感覺就是她好像覺得我打擾到她了。」、「（妳有何依據？她有何表情讓妳覺得妳打擾到她？）她就這樣看著我，表情意思好像是『妳來看熱鬧嗎』，因為她手就這樣子。我就跟她說：『沒關係妳先穿衣服好了。』，我就拿了癸○○的內褲和Ｔ恤給她套上，之後她就走出來。」、「（衣服穿好後，她是自己出來的？）她是自己出來，跟在我後面。…她就坐到原來的位子，癸○○就找到茶壺要泡茶了，我們就在那邊聊天。」、「（在聊天的當下，妳覺得甲○和丙○○的意識如何？）很清楚，兩個人都很清楚。（為什麼妳認為他們意識很清楚？）我們就像平常這樣聊天。…而聊到什麼時候他們兩個又跑進去房間、脫了衣服，我不記得了。…我又叫癸○○去看，癸○○就又看到他們兩個又脫衣服了。…我就問癸○○說：『妳還要交這個朋友嗎？』，癸○○說不要了，我就叫癸○○去把甲○叫出來，我要回家了。癸○○就去打開門，叫他們回家。」等語（見原審卷第101至105頁）。
３、綜合該2證人之證述，證人癸○○、壬○○、甲○及被告於102年12月21日1時12分許抵達證人癸○○之住處後，證人癸○○、壬○○及甲○均坐在客廳沙發處，被告則坐在沙發附近之小椅凳，證人甲○未經他人攙扶，獨力繞過茶几，走至被告身旁，主動伸手環抱被告頸部，與被告接吻後，再教導被告接吻時應伸出舌頭；在旁見聞之證人癸○○及壬○○均感尷尬，分別前往廚房找尋茶具泡茶及至洗手間，惟被告與證人甲○旋趁隙至證人癸○○住處之客房內，脫去衣物欲為性交行為。嗣因證人癸○○備妥茶具，再度返回客廳時，見證人甲○及被告已不在客廳，始打開住處客房，見被告與證人甲○均赤裸身體，證人甲○則對證人癸○○微笑，證人癸○○關上房門，返回客廳與證人壬○○聊天。相隔約30分鐘後，被告與證人甲○為性交行為完畢後，被告先行穿上衣服，返回客廳內坐在小椅凳上，證人癸○○見證人甲○赤裸身體，從客房走至證人癸○○之房間，證人癸○○進入房內要求穿上衣服而遭證人甲○拒絕，證人癸○○請壬○○為證人甲○穿上衣服後，甲○始再返回客廳。嗣因證人甲○與被告利用證人癸○○前去洗手間之機會，再度前去客房，證人癸○○至此已無意再與甲○為友，經證人壬○○建議，至房間內要求被告及證人甲○穿上衣物離開，被告及證人甲○始穿上衣服，由被告先於2時23分22秒搭乘電梯離開，另證人甲○於同日2時31分40秒，由證人癸○○及壬○○陪同搭乘電梯離開。
然而，如前所述，證人證言之可信性較屬於物證性質之證據為低，況且本案證人癸○○、壬○○於本案具有利害關係，非可僅依其2人之證言，即遽予認定證人甲○係與被告合意為性交行為，仍須參著其他證據以為綜合判斷。
（四）本院依據下列證據認定被告係乘證人甲○酒醉不能抗拒之情形下而為性交行為：
１、證人甲○曾經臺中市家庭暴力及性侵害防治中心轉介由心理諮商師蘇薇如進行心理諮商鑑定一節，有該中心103年5月14日家防護字第0000000000號函及其所附之心理諮商報告各1份在卷可憑（影本附於本院卷第97至99頁，正本附於本院密封袋內）。該心理諮商報告記載如下：「㈠諮商次數：102年2月8日諮商至102年11月28日，共進行11次諮商。
㈡社會身心評估：個案獨立，以家庭小孩為優先。個案在
遭受性侵害後出現焦慮、憂鬱、恐慌不安等症狀，會一直質疑及責備自己，並且會依賴酒精和食物紓解自己不舒服的狀態，曾一度過度使用物質逃避面對創傷經驗。
但因為個案過去有參與過心靈書寫團體經驗，對自己的身心狀況覺察度高，且家庭支持系統完整，個案具有穩定的內外在資源。
㈢諮商狀態簡述：
⒈諮商初期（第1次至第3次），諮商目標為協助個案處理
創傷後症候群症狀，釐清在創傷中的非理性想法，協助個案重新建立安全感，找到可以和創傷相處的方式。摘述諮商過程如下：
①第1次諮商：個案與女兒一起前來，個案希望諮商師可
以先評估女兒的狀況再處理自己的狀態。個案很在乎在事件發生過後，女兒目睹自己狀態可能會造成的身心影響，個案擔心女兒會因為案件而對兩性或是性有錯誤的價值觀。個案將家庭與孩子擺在自己的狀態前面。
②第1、2次諮商：個案一開始因逃避創傷事件的不斷重複
在腦海中出現，每天晚上會喝200~250ml的酒（高梁加水）讓自己放鬆使其不會想到創傷事件，但另一方面有覺察自己狀態，擔心自己依賴酒精，但無法控制其使用狀況。上述的行為反應類似創傷後壓力症候群的表現。
③第2次諮商：個案在創傷事件過後有許多罪惡感，對自
已存有負向評價及自我責備。覺得事件發生都是自已的錯誤，自已不應該相信朋友，自已當時應該要反抗等想法，必須要不斷地與個案討論這些非理性想法，個案才能跳脫迷思。個案很生氣當時的朋友沒有阻止對方保護自己，而是讓自己陷在危險的狀態底下。
⒉諮商中期（第4次諮商至第8次諮商），諮商目標以在個
案狀態穩定下處理個案因創傷所引過去在原生家庭被忽略及與在婚姻狀況中犧牲與自尊受損的感受。摘錄諮商過程如下：
①第2、3、7、8次諮商：因原主家庭成員的狀況（案母生
病住院以及案父過世），創傷事件引發個案過去在原生家庭中被忽略的情緒反應，導致個案恐慌及憂鬱症狀變嚴重，協助個案處理所引發的情緒反應，並帶個案去看情緒背後的想法。
②第4、5次諮商：個案在睡前不停吃東西的症狀變得較之
前嚴重，且一直認為要讓自己吃很飽才能睡覺，覺得這樣內心才安心，開始出現相較於過去過度重視物質等行為。上述的行為反應類似創傷後壓力症候群的表現。③第4、5、8次諮商：事件過後，因先生未責備自己，且
比過去更照顧自己和對自己更好，引發個案內在的焦慮感受以及過去自己在婚姻關係中委屈犧牲的不舒服感受，協助個案處理安全感議題，邀請個案與先生進行對話，建立關係上的安全感。
⒊諮商末期（第9、10、11次諮商），諮商目標因個案創
傷症狀減緩，找到可以和創傷相處的方式，使用酒精狀況減少，物質與食物依賴減緩，開始進行自我照顧活動，並且替自己安排運動時間，開始書寫文章，生活慢慢回到軌道上，個案開始有能力重新規劃自己的生活因而結案。」是依上述心理諮商報告所載，證人甲○產生逃避、自責、負向評價、罪惡感、酒精依賴、重視物質之行為反應，呈現出類似創傷後壓力症候群的表現。依此心理諮商結果可認證人甲○並非合意與被告為性交行為，否則不會產生上開類似創傷後壓力症候群之心理及行為反應，亦不會一再責怪自己過於相信朋友。
２、證人甲○於101年9月至102年5月間，曾因憂鬱症至國軍臺中總醫院門診治療，並服用醫所百憂解錠等情，有該醫院病歷紀錄表及藥袋附卷可憑（影本附於本院卷第139至156頁，正本附於本院密封袋內），且依該藥袋上所載，該藥錠之主要副作用為：性功能障礙、靜坐不能、皮膚紅疹、蕁麻疹。是證人甲○服用該藥物之主要副作用為性功能障礙，雖無從查明其與酒精之交互作用為何，有該醫院103年7月7日醫中企管字第0000000000號函在卷可按（見本院卷第212至216頁），但證人甲○因服藥而性慾降低，不可能轉化為性慾高亢，應可認定。再者，證人甲○於離開證人癸○○住處返家後所穿著之內、外褲，並非證人甲○本身所有之衣物等情，據證人甲○及甲○之女於本院審理中具結證述明確（見本院卷第115頁背面至116頁、第199頁背面），而證人癸○○於偵訊及原審審理中亦不否認證人甲○之褲子有留在其住處之事實（見偵卷第18頁背面、原審卷第90頁），另證人甲○內褲、外褲均留在證人癸○○住處房間內一節，亦有刑案現場照片在卷可證（見刑案現場勘察報告照片編號9至11，附於不公開卷資料袋內）。
是證人甲○若是在意識清楚下合意與被告為性交行為，又怎可能將其個人所穿著之內、外褲留在證人癸○○住處房間內。
３、依附件壹、二、之勘驗結果「癸○○在電梯內，先伸出右手指著甲○，甲○伸出右手將癸○○之右手撥掉，接著兩人均伸出右手指著對方，甲○再次伸出右手將癸○○的右手撥掉，電梯門於2時32分14秒打開，三人接續步出電梯。而在電梯內之時間內，可以看出甲○與癸○○有類似言語交鋒之情形」，是從此勘驗結果亦可知，證人甲○與證人癸○○有發生口語爭執，證人甲○並兩次伸出右手將證人癸○○右手撥掉。此情核與證人即甲○之女於本院所證述：發生事情當晚，其母親很晚回家，她一回到家就馬上來其房間，將其叫醒，她一開門就說『她被陷害，叫其不要太容易相信朋友』，就說她被人家性侵，衣服都被扒開然後扣子也不見了，媽媽說她要把汽車牽回家，她要去換衣服出去，其怕媽媽會沒辦法換衣，所以陪她去換衣服，其發現外褲及內褲是媽媽完全沒有的褲子，媽媽就很生氣的把內褲和褲子脫掉，然後馬上換一件她自己的，當時她的襯衫是完全扒開的狀況，扣子全部都不見等語（見本院卷第198頁背面至200頁）相符。可認證人甲○在電梯中與證人癸○○發生口語爭執，係在指責證人癸○○，且證甲○一返家即向其女兒哭述，此均與一般女性遭受性侵害後之反應相當。其若係與被告合意為性行為，實亦無再向女兒告知而使自己難堪之必要。
４、證人己○○於本院審理中具結證稱：其與甲○在2、3年前認識，甲○會來其店內做臉部護膚、接睫毛等服務，其於101年12月間有跟甲○通過電話，約是其白天上班的時間，記得她一直哭，說她被性侵害，並說她的衣服都被扒開，甲○覺得她被下藥，因為當時她是恍神的狀態，她醒來之後，跟她出去的夥伴還要幫她穿衣服；其請她去醫院檢查，不然就吃藥避免懷孕，她一直不想去醫院，但其擔心她會不會得性病或懷孕，後來甲○有去臺中醫院檢查，大概下午4時多其有去臺中醫院找甲○，她很緊張、害怕又無助，她說是在她才剛認識的女性朋友家裡被性侵害，她不認識性侵害她的人，其陪她到下午5、6時她先生（按：
應為前夫）來為止，是臺中醫院的志工跟其說這件事情需要報警處理，但其沒陪同甲○到警察局去等語（見本院卷第112至114頁）。是被告於其離開證人癸○○住處返家，於當日即向其友人即證人己○○哭訴，其之反應與一般女性遭受性侵害之反應相同。且依證人己○○之證述，被告本無驗傷、報警之想法，是證人己○○建議及醫院志工之告知，被告始會驗傷、報警，進而展開本案之刑事訴訟程序，再參酌證人甲○在偵查及法院審理中，均無主動向被告求償之表示，是於本院最後一次審理庭，經本院詢問雙方是否有和解可能，雙方才試行和解。故由此證人甲○案發後之反應及刑案之偵查、審理過程可知，證人甲○並無藉由誣指被告以獲得財產利益之情形，又證人甲○與被告在本案之前並不認識，是在酒吧飲酒時偶遇，雙方並無不愉快之情形，是亦難認證人甲○有誣告之動機。從而，證人甲○所指述被告係利用其酒醉不能抗拒情形下對其為性交行為等情，應與事實相符。
５、證人癸○○於12月20日23時57分17秒從酒吧結帳完畢，而證人癸○○、壬○○、甲○及被告首次出現在監視錄影畫面之時間則為12月21日0時57分50秒，已相隔約1小時之久，原審因而認定證人癸○○結帳完畢後，應係證人甲○停留在該處不願離去，而證人癸○○及壬○○均向證人甲○表示願輪流揹回癸○○住處，依其距離，如由證人癸○○及壬○○輪流揹回證人癸○○住處，並非難事，證人甲○不願由證人癸○○及壬○○輪流揹回住處之真實原因，應非單純酒醉不省人事，而係另有原因，有可能係藉口酒醉，刻意在香水咖啡酒吧前等候被告前來云云（見原審判決第10至11頁）。然證人甲○若有意與被告發生一夜情而合意為性交行為，依其兩人均為四十餘歲之成年人，經濟狀況穩定，已婚而有性經驗，證人甲○大可與被告相約，至其熟悉場所或旅館，兩人你情我願而為性交行為。證人甲○何需在與證人癸○○並非熟識，僅見面2、3次，未曾去過證人癸○○住處，又與證人壬○○僅初次見面，均非熟悉友人之情形下，如此大費週章，在外等候約1小時，又裝酒醉，經人背負致衣衫不整，又在不熟之地點與被告發生性行為，最後襯衫扣子脫落，內、外褲留在證人癸○○住處房間內，再穿著證人癸○○內、外褲，如此狼狽返家。是以參酌上開之客觀事證，再衡酌一般經驗法則，可認證人癸○○及壬○○前開證人甲○與被告是合意為性行為之證言，實難採信。
（五）依證人癸○○、壬○○、辛○○之證言，可認被告與證人甲○是在香水咖啡酒吧內飲酒搭訕認識，兩人互動良好，並曾坐在一起，相處愉快。但此僅係兩人一般相處情形，不能因此推論證人甲○欲藉酒醉要與被告發生性行為，而置前開理由三、（四）所載之客觀事證不顧。又依附件壹、三之勘驗結果，是有關證人甲○返回其住家時之監視錄影畫面，雖其步伐正常，無酒醉癱軟或步伐不穩之情形，然此距本案發生時間已接近2小時，證人甲○經與證人癸○○爭執後，再搭車返家，是其逐漸酒醒而恢復部分意識及行走能力，亦屬合於常情，不能因此即推論被告對證人甲○為性行為時，證人甲○係處於正常意識。又被告辯稱：其當天已酒醉云云，惟對照附件壹、貳所示之監視器錄影翻拍光碟之勘驗內容，被告尚能背負證人甲○至證人癸○○住處，在大樓大廳前、電梯內亦能一再抱起要滑落之證人甲○，並且在電梯內將其所帶之眼鏡放至證人壬○○頭上，且與證人壬○○及癸○○對話，之後有伸出右手，以類似戲謔方式輕拍證人壬○○右臉頰及證人癸○○左臉頰之動作，於離開證人癸○○住處時，尚可在電梯門口與證人壬○○對話，並自行搭乘電梯下樓，是由上開情節觀之，被告雖有飲酒，但其意識仍屬得以控制之程度，並未因飲酒，以致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低或欠缺之情形，均併予敘明。
（六）綜上所述，被告之辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信，本案事證明確，應依法論科。
四、論罪科刑：
（一）按刑法第221條第1項強姦罪、第224條第1項強制猥褻罪，與第225條第1項乘機姦淫罪、同條第2項乘機猥褻罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準，如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強姦罪或強制猥褻罪，如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行姦淫或猥褻行為者，則應依乘機姦淫或乘機猥褻罪論處（最高法院71年臺上字第1562號判例要旨參照）。是核被告利用證人甲○因酒醉而達心智缺陷之相類似情形，不能抗拒而為性交，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。
（二）按乘機性交之情節不一，動機互異，危害程度有別，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為「三年以上十年以下有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，審酌是否有其可憫恕之處，而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，符合比例原則。被告固利用利用證人甲○因酒醉而達心智缺陷之相類似情形，不能抗拒而為性交，行為要屬不當，惟證人甲○已成年，在香水咖啡酒吧飲酒時，與被告互動尚佳，被告未能抗拒誘惑，以為機不可失，再參以現今社會觀念變遷，性觀念日趨開放，被告所為雖非可取，然其係一時欠缺審慎思慮，控制力不佳，且其業於本院審理中與證人甲○達成和解，當庭向證人甲○道歉（見本院卷第233頁），並願意賠償證人甲○新臺幣（下同）30萬元，並於103年8月4日全部給付完畢止等情，有本院和解筆錄、匯款單各1份在卷可按（見本院卷第250、253頁），又被告因一時失慮而觸犯重典，刑罰除制裁之功能外，更寓有教育、感化之目的，使誤入歧途者能早日復歸社會，是本院認被告本案所犯乘機性交之情節，不免有情輕法重之情形，綜上各情，認本罪法定最低刑度為三年以上有期徒刑，縱量處法定最低刑度，猶屬過重，客觀上應足以引起一般人之同情，堪予憫恕，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
（三）原審疏未查明，遽為被告無罪之諭知，容有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告竟僅為滿足一己之性慾衝動，即以利用證人甲○酒醉不醒人事、相類似於心智缺陷而不能抗拒之機會，乘機對證人甲○為性交行為，對證人甲○身心及社會善良風俗均影響甚鉅，惡性非輕，且於犯後否認犯行，難認有出於真心之悔悟，惟念及其於本院審理中業與證人甲○達成和解，並已給付全部金額完畢，有如前述，可認其尚有彌補過錯之舉動等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
（四）被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，被告與證人甲○於本院審理期間達成和解，當庭向證人甲○道歉，並同意給付賠償金30萬元，並於103年8月4日給付完畢等情，有如前述，是被告尚有彌過之行為。被告經此教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑四年，以啟自新。又被告所犯之刑法第225條第1項乘機性交罪，於受緩刑宣告時，依刑法第93條第1項第1款規定，應於緩刑期間付保護管束。另為使其緩刑期內能知法守法，並對社會有所貢獻，爰併宣告向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務（至於義務勞務之執行方法，核屬執行事項，應由檢察官執行），再依刑法第93條第1項第2款規定，命於緩刑期間付保護管束。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，刑法第225條第1項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第1、2款，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國103年8月14日
刑事第一庭審判長法官林榮龍
法官劉榮服法官楊真明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹錫朋中華民國103年8月14日附件壹：原審102年11月27日勘驗筆錄（見原審卷第58至61頁）
一、播放檔案名稱「路口」之檔案匣，檔案匣內有四個檔案，分別為「0000-00-00_00-50-00-A四川五街往中港路-後、機」、「0000-00-00_00-50-00-B四川五街往四川路-後、機」、「0000-00-00_00-50-00-C四川西二街往四川三街-後、機」、「0000-00-00_00-50-00-D路口全景」，勘驗如下：
㈠「0000-00-00_00-50-00-A四川五街往中港路-後、機」：
1.監視錄影畫面時間2012年12月21日00：50：00起至00：57：49止，畫面均與本案無關。
2.監視錄影畫面時間2012年12月21日00：57：50起至00：58：01止，壬○○出現在畫面中，由中港路往四川五街方向，獨自行走在前，並面帶微笑。其中00：58：01之畫面與臺中市政府警察局第六分局監視錄影翻拍畫面圖1相同（放置在不公開資料袋）。
3.監視錄影畫面時間2012年12月21日00：58：02起至00：58：20止，甲○趴在被告背上，左手握住右前臂處，環繞被告之頸部，而被告係背著甲○行走；癸○○行走被告左側，伴隨被告及甲○，跟隨在壬○○後面行走。其中00：58：08之畫面與臺中市政府警察局第六分局監視錄影翻拍畫面圖2相同（放置在不公開資料袋）。
4.監視錄影畫面時間2012年12月21日00：58：21起至00：59：59檔案結束為止，畫面均與本案無關。
㈡「0000-00-00_00-50-00-D路口全景」：
1.監視錄影畫面時間2012年12月21日00：50：00起至00：58：43止，畫面均與本案無關。
2.監視錄影畫面時間2012年12月21日00：58：44起至00：59：09止，壬○○由畫面左側出現，獨自行走在前方，而被告仍背著甲○，行走在壬○○後方，且癸○○亦跟隨在被告後方及左側，並有著扶被告或甲○行走之動作，由畫面左側往右側行走。其中00：58：55之畫面與臺中市政府警察局第六分局監視錄影翻拍畫面圖3相同（放置在不公開資料袋）。
3.監視錄影畫面時間2012年12月21日00：59：10起至00：59：59檔案結束為止，畫面均與本案無關。
㈢「0000-00-00_00-50-00-C四川西二街往四川三街-後、機」：
1.監視錄影畫面時間2012年12月21日00：50：00起至00：58：48止，畫面均與本案無關。
2.監視錄影畫面時間2012年12月21日00：58：49起至00：59：00止，壬○○於58分49秒起由畫面左側出現，獨自往畫面右側行走，於58分51秒消失在畫面中。而被告背著甲○，於58分58秒自畫面左側出現，癸○○則在被告右後側，右手抓著被告右手臂，與被告往畫面右側行走，畫面中可見四人神情及步伐均屬正常。其中00：58：49之畫面與臺中市政府警察局第六分局監視錄影翻拍畫面圖4相同（放置在不公開資料袋）；00：58：59之畫面與臺中市政府警察局第六分局監視錄影翻拍畫面圖5相同（放置在不公開資料袋）。
3.監視錄影畫面時間2012年12月21日00：59：01起至00：59：59檔案結束為止，畫面均與本案無關。
㈣「0000-00-00_00-50-00-B四川五街往四川路-後、機」：
監視錄影畫面時間2012年12月21日00：50：00起至00：59：
59止，畫面均與本案無關。
二、播放檔案名稱「大樓監視畫面」之檔案匣，安裝光碟內之應用程式「SuperPlay」，播放檔案名稱「00000000000000」之監視錄影檔案，檔案內共計有兩個畫面，分別係頻道6及頻道8，錄影檔案時間均從2012年12月21日1時0分0秒起至2時59分59秒止，勘驗如下：
㈠頻道6之監視錄影畫面時間2012年12月21日1時0分0秒起至1時3分28秒：
1名男子欲開門進入臺中市○○區○○○街○○○○號，但因門遭鎖住無法進入，該名男子便站立在門口抽菸。該名男子與本案無關，故以下勘驗筆錄不記載該名男子之動作。
㈡頻道6之監視錄影畫面時間2012年12月21日1時3分29秒起至1時4分12秒：
壬○○單獨先走至臺中市○○區○○街○○○○號住處門口，欲開門，因無法進入而在門口處等候癸○○到來。癸○○於同日1時4分1秒單獨到達該處門口後，於1時4分8秒許向壬○○拿取包包，翻找包包內之物品。
㈢頻道6之監視錄影畫面時間2012年12月21日1時4分13秒起至1時4分20秒：
被告及甲○於1時4分13秒許出現在畫面中。被告在甲○左側，右手自甲○背後環繞放置在甲○右腋下處，而甲○左手則搭在被告左肩處，被告及甲○以上開姿勢，自門外道路行走至上開住處門口，被告並未背著甲○行走。甲○於4時4分20秒許，有向左斜前方走去，之後再往回走至大門處之舉動，但經由被告攙扶，於此時仍可自行行走。
㈣頻道6之監視錄影畫面時間2012年12月21日1時4分21秒起至1時4分46秒：
被告與甲○仍站立在該處大門口，被告與甲○有類似對話的行為後，甲○則伸出右手以正面方式抱住被告，被告也伸出左手抱住甲○，甲○有類似癱在被告身上之行為，但依雙腳站立情形，看起來仍可站立，而非完全癱軟。其中01：04：
28之畫面與臺中市政府警察局第六分局監視錄影翻拍畫面圖6相同（放置在不公開資料袋）。
㈤頻道6之監視錄影畫面時間2012年12月21日1時4分47秒起至1時5分8秒：
畫面左下角處，有一名男子（即大樓管理員乙○○）從大廳出現，為門外的人開門。而甲○原本抱住被告之左手則自然垂下，僅有右手環抱住被告之左後頸部。於1時4分50秒許，甲○原本環抱住被告之右手也鬆開，且雙腳有癱軟之情形，被告此時趕緊將甲○抱起。於1時4分53秒，大廳內之男子為門外之人開門，壬○○先行走入大廳，而癸○○見甲○有癱軟之情形，自甲○背後抱住甲○，與被告共同協助甲○走入該處大廳，於1時5分8秒時消失在畫面左側。甲○於1時4分53秒起至1時5分8秒止，均未能獨自行走，而係由被告及癸○○攙扶始能行走。其中01：04：55之畫面與臺中市政府警察局第六分局監視錄影翻拍畫面圖7相同（放置在不公開資料袋）。
㈥頻道6及頻道8之監視錄影畫面時間2012年12月21日1時5分9秒起至1時5分32秒：
監視錄影畫面中均無被告、甲○、癸○○及壬○○之畫面。
㈦頻道8之監視錄影畫面時間2012年12月21日1時5分33秒起至1時6分9秒：
臺中市○○區○○街○○○○號住處之電梯監視器畫面拍攝到該電梯於1時5分33秒開啟，開啟後看見被告雙手環抱甲○背後，而甲○亦雙手環抱被告之後頸部。癸○○先行進入電梯內，而被告抱著甲○走入電梯內，壬○○則最後進入電梯內。
電梯於1時6分3秒抵達地下室，壬○○及癸○○先後步出電梯，被告在電梯內仍繼續抱住甲○。其中01：05：35之畫面與臺中市政府警察局第六分局監視錄影翻拍畫面圖8相同（放置在不公開資料袋）。
㈧頻道8之監視錄影畫面時間2012年12月21日1時6分10秒起至1時8分42秒：
癸○○及壬○○於1時7分15秒許再度進入電梯內，四人共同乘坐電梯往上，癸○○於1時7分50秒再度步出電梯，於8分24秒再度返回電梯內。而甲○於此段時間內，在電梯內均有不斷搖晃移動身體，無法自行站立之情形，而被告均持續抱住甲○。被告於此段期間內，將其所帶之眼鏡放至壬○○之頭上，壬○○因為雙手環抱物品，因此任由被告將眼鏡放至頭上。嗣於1時8分42秒，被告、甲○、癸○○及壬○○均步出電梯。
㈨頻道8之監視錄影畫面時間2012年12月21日1時8分43秒起至1時10分8秒：
監視錄影畫面中均無被告、甲○、癸○○及壬○○之畫面。
㈩頻道8之監視錄影畫面時間2012年12月21日1時10分9秒起至1時12分8秒：
癸○○於1時10分9秒再度進入電梯內，因電梯外之被告及甲○來不及進入電梯，癸○○獨自搭乘電梯向下至地下室後，於1時10分28秒步出電梯，之後電梯門自動關閉，於1時10分50秒返回1樓後開啟電梯門，可見被告此時仍抱住甲○站立在電梯門口處，但未進入電梯。電梯自動關門後返回地下室，癸○○於1時11分14秒再度從地下室進入電梯內，該電梯門於1時11分34秒再度開啟，可看見被告仍抱住甲○站在電梯門口，而被告則抱著甲○於11分39秒進入電梯內，而壬○○於11分40秒跟隨在後進入電梯。甲○於電梯內仍有搖晃身體之情形，而被告、壬○○及癸○○在電梯內有對話的行為，而被告於1時12分1秒許，有伸出右手，以類似戲謔方式分別輕拍壬○○右臉頰及癸○○左臉頰之行為。電梯門於1時12分6秒許開啟，癸○○、壬○○依序步出電梯後，被告於1時12分8秒許，仍抱著甲○步出電梯，電梯門於1時12分14秒關閉。其中01：11：58之畫面與臺中市政府警察局第六分局監視錄影翻拍畫面圖10相同（放置在不公開資料袋）。另01：12：08之畫面與臺中市政府警察局第六分局監視錄影翻拍畫面圖11相同（放置在不公開資料袋）。
頻道8之監視錄影畫面時間2012年12月21日1時12分9秒起至2時23分21秒：
監視錄影畫面中均無被告、甲○、癸○○及壬○○之畫面。
頻道8之監視錄影畫面時間2012年12月21日2時23分22秒起至2時24分26秒：
電梯門於2時23分22秒打開，可見被告與壬○○在電梯門口對話，至2時23分50秒癸○○出現後，癸○○將被告推入電梯後，癸○○及壬○○即離去電梯處，被告獨自搭乘電梯下樓，於2時24分26秒步出電梯。其中02：23：29之畫面與臺中市政府警察局第六分局監視錄影翻拍畫面圖12相同（放置在不公開資料袋）；02：23：52之畫面與臺中市政府警察局第六分局監視錄影翻拍畫面圖13相同（放置在不公開資料袋）；02：23：59之畫面與臺中市政府警察局第六分局監視錄影翻拍畫面圖14相同（放置在不公開資料袋）；02：24：12之畫面與臺中市政府警察局第六分局監視錄影翻拍畫面圖15相同（放置在不公開資料袋）。
頻道6之監視錄影畫面時間2012年12月21日2時24分27秒起至2時24分51秒：
被告於2時24分33秒步出臺中市○○區○○○街○○○○號大廳後，坐上計程車離去。其中2時24分33秒之畫面與臺中市政府警察局第六分局監視錄影翻拍畫面圖16相同（放置在不公開資料袋）。
頻道6及頻道8之監視錄影畫面時間2012年12月21日2時24分52秒起至2時31分39秒止：
監視錄影畫面中均無被告、甲○、癸○○及壬○○之畫面。
道8之監視錄影畫面時間2012年12月21日2時31分40秒起至2時32分14秒止：
電梯門再次打開，壬○○、甲○及癸○○依序進入電梯，在電梯內甲○全程均自行站立，並未由任何人攙扶。癸○○在電梯內，先伸出右手指著甲○，甲○伸出右手將癸○○之右手撥掉，接著兩人均伸出右手指著對方，甲○再次伸出右手將癸○○的右手撥掉，電梯門於2時32分14秒打開，三人接續步出電梯。而在電梯內之時間內，可以看出甲○與癸○○有類似言語交鋒之情形。其中2時31分41秒之畫面與臺中市政府警察局第六分局監視錄影翻拍畫面圖18相同（放置在不公開資料袋）；02：31：46之畫面與臺中市政府警察局第六分局監視錄影翻拍畫面圖19相同（放置在不公開資料袋）；
02：31：48之畫面與臺中市政府警察局第六分局監視錄影翻拍畫面圖20相同（放置在不公開資料袋）；02：31：52之畫面與臺中市政府警察局第六分局監視錄影翻拍畫面圖21相同（放置在不公開資料袋）；02：31：53之畫面與臺中市政府警察局第六分局監視錄影翻拍畫面圖22相同（放置在不公開資料袋）；02：31：59之畫面與臺中市政府警察局第六分局監視錄影翻拍畫面圖23相同（放置在不公開資料袋）；02：
32：01之畫面與臺中市政府警察局第六分局監視錄影翻拍畫面圖24相同（放置在不公開資料袋）；02：32：15之畫面與臺中市政府警察局第六分局監視錄影翻拍畫面圖25相同（放置在不公開資料袋）。
頻道6與頻道8之監視錄影畫面時間2012年12月21日2時32分15秒起至2時59分59秒止：
監視錄影畫面中均無被告、甲○、癸○○及壬○○之畫面。
三、播放檔案名稱「被害人家」之檔案匣，檔案匣內有四個檔案，分別為「MVI_0286」、「MVI_0287」、「MVI_0292」、「MVI_0294」，勘驗如下：
㈠檔案名稱「MVI_0292」：
檔案時間僅有7秒，監視錄影畫面時間顯示為2012年12月21日3時4分50秒，可見甲○獨自行走在騎樓，於3時4分54秒向右轉而消失在畫面，在甲○出現的4秒鐘，其步伐正常，並無酒醉癱軟或步伐不穩之情形。其中3時4分52秒之畫面與臺中市政府警察局第六分局監視錄影翻拍畫面圖26相同（放置在不公開資料袋）。
㈡檔案名稱「MVI_0294」：
檔案時間僅有3秒，監視錄影畫面時間顯示為2012年12月21日3時4分52秒，可見甲○獨自行走，並欲進入住處大樓之鐵門，於3時4分55秒向左轉而消失在畫面，在甲○出現的時候，其步伐及神情均屬正常，並無酒醉癱軟或步伐不穩之情形。其中3時4分53秒之畫面與臺中市政府警察局第六分局監視錄影翻拍畫面圖27相同（放置在不公開資料袋）。
㈢檔案名稱「MVI_0286」：
檔案時間共計46秒，監視錄影畫面顯示之時間為2012年12月21日3時34分42秒起至3時35分27秒止，甲○與其女兒於3時34分42秒進入電梯，於3時35分2秒步出電梯。
㈣檔案名稱「MVI_0287」：
檔案時間共計34秒，監視錄影畫面顯示之時間為2012年12月21日3時37分16秒起至3時38分12秒止，甲○與其女兒於3時38分2秒走至騎樓，於3時38分7秒消失在畫面中。
附件貳：本院103年5月12日勘驗筆錄（見本院卷第79頁背面至82頁）
一、播放檔案名稱「路口」之檔案匣，檔案匣內有四個檔案，勘驗其中「0000-00-00_00-50-00-C四川西二街往四川三街-後、機」中有關監視錄影畫面時間2012年12月21日自00：58：
49起至00：59：00止（即附件壹之一、㈡、⒉）部分：
甲○係由被告背著，甲○眼睛呈閉眼狀態，癸○○在被告右側，癸○○右手扶著被告右手右上臂挨著被告行走（餘如原審勘驗結果）。
二、播放檔案名稱「大樓監視畫面」之檔案匣，安裝光碟內之應用程式「SuperPlay」，播放檔案名稱「00000000000000」之監視錄影檔案，勘驗其中頻道6之監視錄影畫面時間自2012年12月21日1時4分13秒起至1時4分20秒止（即原判決附件壹之二、㈢、㈣）部分：
甲○是由被告攙扶行至癸○○住處大廳前，甲○步履不穩，甲○向右傾倒時，被告亦被拉往右側（餘如原審勘驗結果）。
三、續勘驗其中頻道6之監視錄影畫面時間自2012年12月21日1時4分47秒起至1時5分8秒（即附件壹之二、㈤）部分：
甲○在大廳大門前癱軟，雙手下垂，被告用力抱住甲○，甲○係倒行進入癸○○住處大廳（餘如原審勘驗結果）。
四、播放檔案名稱「大樓監視畫面」之檔案匣，安裝光碟內之應用程式「SuperPlay」，播放檔案名稱「00000000000000」之監視錄影檔案，勘驗其中頻道頻道8之監視錄影畫面時間自2012年12月21日1時5分33秒起至1時6分9秒止（即附件壹之二、㈦部分）：
被告係面對電梯進入，甲○被被告抱著倒行進入電梯，甲○以此狀態進入電梯部分。1:06:03被告抱甲○，始終無法走出電梯部分（餘如原審勘驗結果）。
五、續勘驗頻道8之監視錄影畫面時間自2012年12月21日1時6分10秒起至1時8分42秒止（即附件壹之二、㈧部分）：
甲○不斷搖晃身體，被告一直試圖拉起甲○，1:07:11，甲○眼睛始終閉著，頭部向右側傾斜。1:08:15甲○似坐著或蹲著，被告繼續拉起甲○。1:08:34被告開始步出電梯，以身體左側方向抱著甲○橫向移動，甲○赤腳，上衣因被告一再往上拉著甲○，使甲○保持站立姿勢，甲○衣服向因此上移，甲○上身露出背部。癸○○於1:08:35先行出電梯，被告及甲○於1:08:39步出電梯，壬○○於1:08:41步出電梯。
（餘如原審勘驗結果）
六、續勘驗頻道8之監視錄影畫面時間自2012年12月21日1時10分9秒起至1時12分8秒止（即附件壹之二、㈩：部分）：
1:10:09癸○○進入電梯，電梯外之被告抱著甲○來不及進入電梯，被告抱著甲○，甲○之上衣仍向上移，露出甲○一半背部。
1:10:50電梯打開，被告背向電梯，甲○閉著眼睛，雙腳無法穩定站立。
1:11:34電梯打開，被告抱著甲○，甲○趴被告身上，兩人側行進入電梯，甲○順著被告步伐，自行擺動雙腳進入。
1:12:08甲○仍抱著被告肩、頸部，由被告抱著甲○，甲○倒行出電梯。（餘如原審勘驗結果）附錄本判決論罪科刑法條中華民國刑法第225條第1項：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。