裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第3255號刑事判決
裁判日期：民國104年02月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第3255號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告尹新本選任辯護人巨克安律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第682號，中華民國103年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第22645號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前於民國97年間，因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經臺灣桃園地方法院以97年度壢簡字第3160號判決判處有期徒刑5月確定，於98年3月4日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以0000000000、0000000000號行動電話門號作為聯絡工具，分別於附表一所載之時間、地點，販賣如附表一所載之毒品種類、數量予 鄔育峰 ，並收取如附表一所載之金錢，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年度臺上字第4986號判例意旨參照）。再按，犯施用第一、二級毒品罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，則施用毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得獲邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為陳述之真實性，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為販賣或轉讓毒品等犯行論罪之依據。而所謂補強證據，則指除施用毒品者之供述外，其他足以證明該陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院98年台上字第2898號判決意旨參照）。
三、本件公訴意旨認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人鄔育峰之證述、證人 李智瑋 之證述、臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）100年度聲監字第1254號通訊監察書、以鄔育峰持用之0000000000號行動電話門號為監聽對象之通訊監察譯文、法務部調查局102年6月6日調科參字第00000000000號語音分析暨聲紋鑑定報告書等為其主要論據。訊據被告甲○○固坦認其認識鄔育峰，並居住在附表一編號二所示之桃園縣平鎮市○○路○○○巷○號6樓，惟否認有何販賣第二級毒品予鄔育峰之犯行，辯稱：伊從未使用0000000000號、0000000000號行動電話門號，通訊監察錄音光碟中與鄔育峰對話之人，皆非被告，鄔育峰應係為求在自己所涉之販賣毒品案件中獲得減刑，方誣指被告販毒，又證人鄔育峰、李智瑋之供述均前後不一而有重大瑕疵，且鄔育峰所述之交易甲基安非他命價格，與一般毒品交易常態相差甚遠，另法務部調查局就上開通訊監察錄音音軌進行聲紋鑑定，亦無法確定與鄔育峰對話之音軌為被告之聲音，本件積極證據實不足以證明被告為販賣甲基安非他命予鄔育峰之人等語。經查：
㈠、證人鄔育峰固曾於警詢及偵查中指證綽號為「小鳥」之被告為其毒品上游，而被告亦不否認「小鳥」為其綽號之一（原審卷第28頁背面）。然遍觀起訴意旨所指如附表一所示4次毒品交易，相關之通訊監察譯文（偵卷第20-22頁），均未見證人鄔育峰曾以「小鳥」稱呼與其對話之0000000000號行動電話門號持用者，則其指證該通話對象係綽號「小鳥」之人乙節，已與常理有違。再證人鄔育峰於101年3月13日警詢中陳稱：我要供出我毒品來源，我不知道他的真實姓名年籍，我都叫他「 大仔 」、「 董仔 」，另外他的綽號叫「小鳥」，其聯絡方式為0000000000號電話云云（偵卷第16頁）；復於101年5月8日警詢中指認被告為其販賣甲基安非他命之上游（偵卷第18頁）；然其初始並未提及上游之真實姓名，供出之行動電話門號亦與警方監聽時查悉之上游者使用之0000000000號、0000000000號行動電話門號不同，則證人鄔育峰該2次警詢所述是否屬實，已非無疑。再其於101年12月20日偵訊時，經具結後答稱：我在警詢、地院及地檢都有提出來上游，但是法院不採信，我仍被重判130幾年，我覺得不公平，我怕我供出來後仍不會被減刑。我想要去高院再說。我想要回去跟我律師討論一下再決定要不要說云云（偵卷第56頁）；於101年12月27日偵查時則先稱：希望可以去高院陳述完後，再出庭作證云云（偵卷第63頁）；旋於同日又改稱：不是我向被告買毒品云云（偵卷第65頁），則其於偵訊時經具結而需擔負偽證責任時，即不再指證被告，其後又改稱被告非其毒品上游，則其言詞閃爍，更難採信。嗣證人鄔育峰於102年3月5日偵訊中，又再改稱：如附表一所示4次行為，都是李智瑋要買毒品，這幾次都是被告與李智瑋交易，我都只是開車帶李智瑋去找被告，我沒有經手毒品，也沒有賺錢云云（偵卷第69頁），與其初始所稱被告為其毒品上游乙節，顯然不同；再參諸證人李智瑋於偵審中證述：毒品是是鄔育峰拿給我的，我錢也是交給鄔育峰。我沒有跟被告買過毒品，我沒有與鄔育峰一起和被告見過面等語明確（偵卷第99-101頁，原審卷第頁185），益見證人鄔育峰所言不實，而有誣指被告以求減刑之疑。再參酌證人鄔育峰於其自身所涉之販賣毒品案件確定後，於原審作證時，即改稱：我於100年11、12月間沒有跟被告購買過毒品，我是向一個住在桃園的大哥購買甲基安非他命，我叫他「大仔」或「董仔」，他的名字我不知道，...我在101年3月13日被宜蘭刑大抓到時，警察請我供出上游，那時我只有講「小鳥」，那是虛構的，...後來警察說跟我通話的就是被告，所以我才指認被告是毒品上游。...我的通訊監察譯文的通話對象都不是被告，...之前是想等我高院的案子結束了以後，再說我不是向被告買毒品。本案起訴的4次都是我自己一個人去的，我沒有帶李智瑋一起去，那時候是因為我在高院的案子還沒結，所以才會這樣講等語（原審卷第116頁背面-122頁），復有證人鄔育峰所涉販賣毒品案件之本院102年度上訴字第221號、最高法院102年度台上字第2648號判決存卷可參（原審卷第12-19頁，本院卷第37-1至37-5頁），益見其係為求供出毒品上游減刑，方誣指被告而為前開歷次陳述。
㈡、再被告自警、偵訊、原審迄本院審理時，均堅決否認0000000000、0000000000號行動電話門號為其所持用，而卷內亦無證據顯示檢警有在被告住處或身上扣得上開2支行動電話晶片；又經檢察官將上開以鄔育峰持用之0000000000號行動電話門號為監聽對象之相關通訊監察錄音光碟（內含錄音23通），送請法務部調查局就0000000000號、0000000000號行動電話門號持用人之聲音，與被告本人之聲音進行聲紋比對分析，鑑定結果顯示：「就通訊監察光碟中100年12月3日下午3時21分、100年12月4日晚間8時53分、100年12月7日晚間7時01分、100年12月9日下午6時48分、100年12月10日上午11時28分、100年12月10日下午2時58分、100年12月12日上午10時55分、100年12月12日中午12時20分等8通錄音電話之譯文『B』男子聲音，經採樣被告聲調比對分析，兩者語音特徵相似率約62.2%，無法研判與被告本人聲音音質是否相同。（研判結果係參照比對PSSCurve統計圖，此統計圖係出自美國聲紋專家Tosi博士所發表之論文，若兩者語音特徵相似率介於40~70%間者，判定為《無法研判》）。另15通電話錄音內容，除其中1通譯文標註時間為100年12月13日晚間9時48分之音檔未發現外，其餘之錄音內均因待鑑對象之『B』男子聲音字數不足或聲紋圖譜模糊，不符合聲紋鑑定條件，均無法進行聲紋比對鑑定」此節，有法務部調查局102年6月6日調科參字第00000000000號聲紋鑑定報告書及語音分析暨聲紋鑑定資料1份在卷可參（偵卷第135-142頁），足見前開鑑定結果亦無法證明上開通訊監察錄音光碟中與證人鄔育峰對話之人確為被告無誤。況上開2門號之申辦登記人分別為戶籍地在宜蘭縣之 賴佩如 、越南國籍之NGOQUANGHAI，此有0000000000號、0000000000號行動電話門號之基本資料及通聯調閱查詢單各1紙附卷可考（原審卷第85頁背面、86頁），則該2門號之申登人並非被告，自形式上觀之，亦未見此2人與被告有何地緣、血緣關聯性，自無從推論前揭2支門號係由被告所持用。又賴佩如已於99年8月18日死亡，NGOQU
ANGHAI則於103年4月3日出境後即未再有入境紀錄等節，有賴佩如之個人基本資料查詢結果、內政部入出國及移民署103年8月15日函文暨所附NGOQUANGHAI之入出國日期紀錄、外國人居留查詢表各1紙存卷可稽（原審卷第197、203-205頁），是已無從傳訊該2人以查明其等與被告有何親誼或借用門號之關係存在。綜上各節，實難遽認被告為0000000000號、0000000000號行動電話門號之持用人，當亦無法認定其曾與證人鄔育峰有為如附表一所示之4次販賣甲基安非他命犯行。
㈢、又依證人鄔育峰於警詢所述，其與被告為如附表一編號1、4所示交易之地點在「桃園縣中壢市○○○路中原橋附近之家樂福」；為如附表一編號2所示交易之地點在被告位於「桃園縣平鎮市○○路○○○巷○號6樓住處之地下室」；為如附表一編號3所示交易之地點在「桃園市○○路上之肯德雞」云云（偵卷第19-20頁）。惟附表一編號1、4所示之交易地點，應為大潤發而非家樂福，有GOOGLE地圖查詢資料附卷為憑（原審卷第133頁）；又證人鄔育峰為該2次交易時，其通訊基地台位置分別在桃園縣中壢市○○○路○○○號、桃園縣中壢市○○路○○○號10樓，而該2基地台之通訊範圍均未涵蓋位在桃園縣中壢市○○路○段○○○號之大潤發，有相關通訊監察譯文、遠傳電信股份有限公司103年8月7日遠傳（發）字第00000000000號函、103年8月25日遠傳（發）字第00000000000號函在卷可稽（偵卷第20頁背面-22頁，原審卷第178、180頁）。另就附表一編號2所示之交易地點，證人鄔育峰當時之通訊基地台位置係在桃園縣中壢市○○路○○○號9樓，而該基地台之通訊範圍並未涵蓋其所指之交易地點即桃園縣平鎮市○○路○○○巷○號6樓被告住處，甚至相距達5.1公里之遙；此亦有通訊監察譯文、GOOGLE地圖查詢資料、遠傳電信股份有限公司103年6月24日遠傳（發）字第00000000000號函等附卷可參（偵卷第20頁背面-22頁，原審卷第134-135、165頁）。至附表一編號3所示之交易地點，雖由通訊監察譯文顯示其等係約在桃園某肯德雞交易，然桃園市○○路上並無肯德雞商店，且證人鄔育峰當時之通訊基地台位置係在桃園縣八德市○○路○○○號7樓，該基地台之通訊範圍亦未涵蓋距離該處最近之桃園縣桃園市○○路○○○號肯德雞等節，有相關通訊監察譯文、GOOGLE地圖查詢資料、臺灣肯德雞餐廳網頁列印資料、遠傳電信股份有限公司103年6月24日遠傳（發）字第00000000000號函等在卷可查（偵卷第20頁背面-22頁，原審卷第136、165），是證人鄔育峰於警詢中所述，均與卷內客觀事證不符。而證人鄔育峰本人被訴之違反毒品危害防制條例案件，亦均不認本案被告為證人鄔育峰之毒品上游，有桃園地院102年度訴字第627號、本院102年度上訴字第221號刑事判決各1份在卷可按（原審卷第12-19、137-152頁），更足認證人鄔育峰所言難以採信。
㈣、另證人李智瑋固曾於101年5月7日警詢中指認被告為證人鄔育峰之「老大」（偵卷第26頁背面、29頁），並經原審當庭勘驗該次警詢錄影光碟確認無訛（原審卷第208頁背面-209頁）。惟證人李智瑋於102年3月14日偵查中，已翻異前詞改稱其不認識被告，亦不認識綽號「小鳥」之人，經檢察官提示被告之照片後，復稱其對該人沒有印象，被告並非與鄔育峰偕同前來交易毒品之人等語（偵卷第100頁）；嗣於原審審理時，亦證稱：其不認識、亦未見過在庭被告，其與鄔育峰於電話中所提及之「老大」並非被告等語（原審卷第183-184頁），其前後所述不一，證詞已有瑕疵。再觀諸該次警詢時員警提示予證人李智瑋說明之譯文內容（譯文內容詳見附表二），實與證人鄔育峰是否曾向他人購買、取得毒品之情節毫無所涉，亦與本案如附表一所示之4次毒品交易犯行無關，且亦有證人李智瑋持用之0000000000號行動電話門號為警監聽之101年1月31日及同年2月1日通訊監察譯文在卷可按（偵卷第117頁），是證人李智瑋前揭於警詢中所述縱無瑕疵，亦無法作為補強證明被告有為本件如附表一所示4次販賣甲基安非他命犯行之佐證。
㈤、綜上所述，公訴人所提證據尚不足以證明被告確曾持用前揭0000000000號、0000000000號行動電話門號，與證人鄔育峰為如附表一所示之4次販賣甲基安非他命行為，而無法使本院形成有罪確信，復查無其他積極證據足以證明被告有上開犯行，既無法證明被告犯罪，依前述法條意旨，自應為被告無罪之諭知。
四、原審揆諸前揭法條及判例意旨，以不能證明被告犯行，而為其無罪之諭知，經核並無違誤。檢察官上訴意旨猶以證人鄔育峰之證詞、以及證人鄔育峰或因其被訴之違反毒品危害防制條例案件業於102年7月4日由最高法院判決上訴駁回，證人鄔育峰在監服刑中，恐因指證他人遭到報復，故於原審翻異前詞；復認證人鄔育峰既稱其係開車前往交易，移動速度若以時速50公里計算，每分鐘至少可移動0.83公里，從而證人鄔育峰與被告接洽時均處於移動之狀態，縱使證人鄔育峰供述的地點並非位於基地台位址中央，然移動之路程仍可能為基地台所涵蓋，則證人鄔育峰所證述之地點仍屬合理等語，惟證人鄔育峰之歷次證詞有前後矛盾、與證人李智瑋所述不符及與前揭客觀事證不符等重大瑕疵，且無證據足證前揭0000000000號、0000000000號行動電話門號確為被告所使用，復缺乏其他客觀積極證據得以補強，自難認定被告有附表一所示4次販賣甲基安非他命之犯行。綜上所述，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國104年2月3日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官趙功恆法官游士珺以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官就本院維持第一審無罪判決，如提起上訴以刑事妥速審判法第9條第1項規定為限。
刑事妥速審判法第9條：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官莊佳鈴中華民國104年2月3日附表一：
┌────────────────────────────┐│販賣對象：鄔育峰（持用手機門號：0000000000號）│├──┬───────┬───────┬─────────┤│編號│交易時間│交易地點│交易方式│├──┼───────┼───────┼─────────┤│１│100年11月29日│桃園縣中壢市新│鄔育峰以新臺幣8,00││││中北路中原橋附│0元至1萬元之價格││││近家樂福│，向被告甲○○購買│││││甲基安非他命8公克│││││。│├──┼───────┼───────┼─────────┤│２│100年12月3日│桃園縣平鎮市龍│鄔育峰以新臺幣4,00││││南路666巷2號│0元之價格，向被告││││6樓地下室（即│甲○○購買甲基安非││││被告甲○○之住│他命4公克。││││處地下室）││├──┼───────┼───────┼─────────┤│３│100年12月8日│桃園縣桃園市中│鄔育峰以新臺幣4,00││││華路的肯德雞│0元之價格，向被告│││││甲○○購買甲基安非│││││他命4公克。││││││├──┼───────┼───────┼─────────┤│４│100年12月10日│桃園縣中壢市新│鄔育峰以新臺幣8,00││││中北路中原橋附│0元之價格，向被告││││近家樂福3樓停│甲○○購買甲基安非││││車場│他命8公克。││││││└──┴───────┴───────┴─────────┘附表二（即偵查卷第117頁通訊監察譯文）：
┌─────┬─────┬─────┬───────────────┐│通話人資料│通話人資料│通話時間│通訊監察譯文內容││(A)│(B)│││├─────┼─────┼─────┼───────────────┤│0000000000│0000000000│101年1月│B：喂││李智瑋│鄔育峰│31日19時26│A：哥││││分│B：對│││││A：老大A（台語）打電話給我，│││││叫我去昨天那裡找他│││││B：大A│││││A：對│││││B：大A那裡打給你│││││A：剛才打給我，叫我去昨天等他│││││那找他，麥當勞那│││││B：叫你去那找他│││││A：對│││││B：好，他沒講到我嗎│││││A：沒有，他就問我在哪，我說在│││││家，他問我有沒有車，我說有│││││，他說你來昨天這裡，就掛掉│││││了│││││B：哦，好│││├─────┼───────────────┤│││101年2月│B：喂││││1日17時37│A：哥，你有來桃園嗎││││分│B：沒有│││││A：有朋友要還錢，沒有那我找別│││││人拿│││││B：晚一點，你們什麼時候回來│││││A：早上│││││B：早上就到了│││││A：開去，處理好就回來了，差不│││││5點多│││││B：好│││├─────┼───────────────┤│││101年2月│B：喂││││1日17時44│A：哥││││分│B：你們下去有講到什麼嗎│││││A：沒有│││││B：都沒有│││││A：老大就問 鍾哥 那件事，就我跟│││││你講的那而已│││││B：哦，他有說什麼嗎│││││A：沒有講什麼，就說他們是眼睛│││││刺（台語）│││││B：哦，都沒講到什麼│││││A：沒有│││││B：你們2個人下去│││││A：還有蔡大哥│││││B：哦│││││A：還有一個少年仔，叫 阿豹 的│││││B：你們一起下去就對了│││││A：對│││││B：你們坐同一台車│││││A：對，蔡大哥他們車開去竹北│││││放路邊，坐我們的車│││││B：坐一台下去就對了│││││A：對│││││B：好，下去見面再談│││││A：好│└─────┴─────┴─────┴───────────────┘